模擬憲法法庭判決（全文下載）

【判決字號】模憲字第4號判決

模憲字第5號判決

【判決日期】中華民國105年12月24日

【判決綱要】

壹、案由

貳、 兩造辯論意旨

一、 聲請人聲請意旨

二、相對機關答辯意旨

貳、兩造辯論意旨

一、聲請人聲請意旨

（一）杜銘哲聲請案

1. 補償條例第2條第2項規定不當排除戒嚴時期因非屬內亂、外患或戡亂時期檢肅匪諜條例而受判刑者受賠償之權利，非屬觸犯內亂罪、外患罪或戡亂時期檢肅匪諜條例之罪（如本案原因事實所示），不符補償條例第2條第2項規定，不受補償。然憲法第24條保障人民於國家不法時有依法請求國家賠償之權，若白色恐怖時期人民因國家不法行為受有侵害，卻因立法未涵蓋，而無從請求國家賠償，即造成國家賠償請求權之限制，侵害憲法第24條所保障之國家賠償請求權，應屬違憲。且依司法院釋字第663號解釋理由書所稱：「根據憲法第16條規定，有權循國家依法所設之程序，提起訴願或行政訴訟，俾其權利獲得適當之救濟。此程序性基本權之具體內容，應由立法機關制定合乎正當法律程序之相關法律，始得實現。」，同屬廣義權利救濟請求權之訴訟權與國家賠償請求權，皆應內蘊此組織與程序保障功能，人民方得行使其權利，此種憲法委託之立法義務方為憲法第24條所稱「得依法律」之真意。因此立法應形成此等組織程序，使人民得以順利主張其包含憲法第16條訴訟權之基本權利。

2. 補償條例第15條之1第1款，雖擴張前開同條例第2條第2項之「受裁判者」範圍，惟仍以參與同一原因事實之行為人中，有部分行為人屬該條項之「受裁判者」為要件，系爭規定依舊忽視了在戒嚴時期軍審程序下，對於人權保障之結構性漠視，係與罪名無絕對關聯；逕行排除這些受裁判者請求賠償之可能，等於剝奪其所受憲法保障之國家賠償請求權，並放任其基本人權受侵害之狀態繼續存在，亦無法落實憲法追求轉型正義之理念。系爭規定範圍過窄，無法滿足憲法委託之國賠制度建置要求，侵害人民受憲法第24條保障之國家賠償請求權，應屬違憲。

3. 司法院釋字第477號解釋肯認立法者於戒嚴時期人民受損權利回復條例中僅針對犯外患罪、內亂罪之案件為權利之回復與相當補償，要屬立法裁範圍之見解，與司法院釋字第436、477、624號解釋就其他案件類型即使不涉「政治因素」，仍因軍事審判程序救濟功能不足，可能使人民遭受權利侵害而應加以補償相較，論理即有不足，且違反國家賠償請求權之意旨，應予變更。若司法院釋字第477號解釋見解未予變更，將延續此立法不作為屬其立法裁量範圍而無違憲疑慮；且若我國憲法蘊含「恢復自由民主憲政秩序、並重新評價威權統治」之轉型正義價值，更有必要就此檢討立法機關之不作為何時已非裁量範圍，而構成義務之違反？

4. 為使受害者得透過制度重新評價其於所受白色恐怖時期所受之裁判，司法院釋字第272號解釋意旨應予變更。於國家安全法第9條第2款規定，解嚴後不得向該管法院上訴或抗告之限制下，除了以無罪判決為前提之補償措施形同具文，即使如該當國安法第9條第2款之案件，因有受執行死刑、徒刑、交付感化（訓）教育者、財產被沒收等情形，而可適用補償條例而受補償。然而如此一來，形同以白色恐怖時期之司法決定作為賠償依據，過去所有違反權力分立、司法獨立與訴訟權、正當程序保障之軍審程序將永遠被埋葬於歷史深淵，無法在結合轉型正義價值之自由民主憲政秩序之下，重新檢視該等判決或交付感化教育裁判之合法性與合憲性。補償條例因而只是以「補償」填補當事人因合法行為所致生之損失，而非反省、追究過去不法行為後所為之「賠償」，不但逃避了轉型正義之憲政精神，也難以使曾面對撕裂傷痕之社會足以相信國家有真誠面對錯誤，並保證未來不再發生的憲法承諾。國家有義務積極作為，使受害者得以透過制度重新審查白色恐怖時期裁判，不得以法律加以限制，否則無非是人民訴訟權保障之二度侵害，故司法院釋字第272號解釋有重新檢驗之必要。

（二）黃國昌等立委聲請案

1. 模憲法庭法第54條第1款規定賦予立法委員聲請憲法解釋之權限，目的在保障立法院中的少數黨或少數意見立委，使少數黨或少數立委得透過聲請解釋之方式，消滅以多數決強渡關山之違憲法令，故本條規定亦能適用於法令公布多年後，部分立法委員試圖排除違憲狀態，但修法未果之情形。本件聲請標的補償條例第8條第1項第2款係1998年6月17日公佈施行，迄今已逾6個月。2000年4月14日（立法院第四屆第三會期），立法委員顏錦福等31人亦曾針對本條規定提出修正草案，主張應刪除第8條第1項第2款，但未獲得多數立法委員之支持。據此本件應已合乎上開規定之程序要件，應予受理。

2. 1935年公佈施行之刑法第100條第1項僅以主觀意圖作為處罰之行為，並且在動員戡亂時期的運用下，本條規定已成為整肅共產主義思想社團的政治刑法，顯然已牴觸憲法第14條結社自由與第22條思想自由，應予判決無效。1949年6月21日公佈施行之懲治叛亂條例第2條第1項係將刑法第100條之法律效果與死刑連結，且一旦經認定構成要件該當，即形成唯一死刑的法律效果。死刑嚴重侵害人性尊嚴，業經 鈞庭於模擬憲法法庭第3號判決宣告違憲，況且懲治叛亂條例第2條第1項之法律效果為「唯一死刑」，對人性尊嚴之侵害更甚，故應受違憲之判決。兩者均牴觸自由民主憲政秩序，懲治叛亂條例固然已經廢止，但依據 鈞庭過往之看法，若上開規定所創設的違憲狀態仍然繼續存在，對當事人的法律利益有回復或救濟的可能性，即不應拒絕審理。

3. 補償條例第8條第1項第2款，賦予補償基金會審核動員戡亂時期審判案件是否不當的權限，排除以法院為核心的保障機制，違反轉型正義中「重新審判」的憲法要求，違反權力分立，牴觸自由民主憲政秩序，應屬違憲而無效。且立法機關希望在不變動判決結果的前提下，直接提供受害者金錢補償，作為轉型正義的折衷方案，但這樣的折衷方案，根本失去轉型正義的精神，也喪失「回復自由民主憲政秩序」的重要憲法意義，使得轉型正義的內涵變得扁平，似乎只要有金錢補償，均能正當化過往政權的一切不法行為。

4. 國家安全法第9條第2款排除刑事訴訟的普通救濟途徑（如上訴與抗告程序），將救濟途徑限縮於再審與非常上訴，已對受害者之訴訟權造成限制，牴觸憲法第16條保障之訴訟權，應屬違憲；且動員戡亂時期軍事法院之組成違反憲法第8條所保障之正當法律程序，業經司法院釋字第436號解釋認定為違憲。此等法院認定之事實，在解嚴之後，竟未受到嚴格之證據法則檢驗，形成僅能透過行政程序、無法透過訴訟程序平反的救濟上限制，顯然與憲法第9條人民不受軍事審判、憲法第8條及第16條保障正當法律程序之意旨有違。司法院釋字第272號解釋之具體適用結果猶如畫餅充饑，反而強化戒嚴時期軍事審判之合法性，並未達到「同時兼顧法安定性與權利保障」的目標，更未考量戒嚴時期軍事審判之特殊性，反而造成「不法」判決之安定，鞏固國家侵害基本權利的合法基礎，顛覆自由民主憲政秩序之價值，其結論應予變更。

5. 臺灣應該推動轉型正義，並排除不法國家暴力結果。依司法院釋字第567號解釋，非常時期，國家固得為因應非常事態之需要，而對人民權利作較嚴格之限制，惟限制內容仍不得侵犯最低限度之人權保障。思想自由亦為憲法所欲保障最基本之人性尊嚴，對自由民主憲政秩序之存續，具特殊重要意義，不容國家機關以包括緊急事態之因應在內之任何理由侵犯之。縱國家處於非常時期，是為不容侵犯之最低限度人權保障。由此可知，自由民主憲政秩序仍然是在國家非常時期中不可毀棄的憲法價值。另司法院釋字第543號解釋亦指出：憲法就發布緊急命令之要件、程序及監督機制定有明確規範，以避免國家機關濫用權力，期以保障人民權益，並維護自由民主基本秩序。由此可見，國家採取之非常手段也必須受到明確的監督，並藉此維繫自由民主憲政秩序於不墜。在緊急狀態中，自由民主憲政秩序為憲法的最終底線，國家必須在憲法的框架下採取合憲的手段來因應緊急狀態，不能憑藉「以非常手段保護國家」為名義，實行顛覆自由民主憲政秩序之極權統治。緊急狀態結束之後，國家更有「儘速回復自由民主憲政秩序」的義務，採取必要的措施。倘若國家並未遵循上開要求，使得自由民主憲政秩序在緊急狀態中受到破毀，以致造成嚴重的違憲狀態，當國家脫離緊急狀態後，即應基於自由民主憲政秩序，排除前階段國家不法行為之結果，採取回復人民權利的措施，例如：透過立法的方式，系統性的排除威權時期的法規範；透過組織改革的方式，清除威權時期國家濫權的協助者，當然也包括透過正式或非正式的程序，追溯加害者的責任，填補受害者的損害，回復受害者遭受嚴重侵害的人性尊嚴。

三、相對機關答辯意旨

（一）程序部份：聲請不合法，應不予受理

1. 就補償條例第8條第1項第2款，經查立法院議案關係文書，2000年4月14日顏錦福委員提出的修正案，係針對原「第8條第1項第1款」加上「因同一原因事實…不得申請補償」之要件，完全與「第8條第1項第2款」無涉，不符「修法未果」之要件。且 鈞庭以具有「重要關聯性」為理由，而一併受理的「修正前刑法第100條第1項以及懲治叛亂條例第2條第1項」，也就失所附麗，亦應一併不受理。

2. 依模憲法庭法第50條，人民須用盡救濟的途徑方得聲請釋憲。惟於模憲字第004號聲請案，聲請人仍於行政訴訟繫屬中，是否尚未窮盡救濟的途徑，仍有爭議，故就程序上不應受理。

3. 受理裁定以「轉型正義」作為「有必要個案例外受理」之理由，說理恐怕尚有不足，且「是否須窮盡訴訟途徑」，恐怕與「轉型正義」並不相關，亦未闡明「轉型正義」與「憲法上原則重要性」之間的關聯性為何，故不應以「轉型正義」為理由，打破法律對於「受理釋憲」的要件限制，而採取特殊個案予以受理的處理模式。

（二）實體部分

1. 模憲字第005號聲請案針對補償條例第8條第1項第2款主張因須依現行的法律及證據法則認定內亂、外患罪，但聲請人主張卻是認為民國24年刑法第100條違憲，然而在聲請當時已不適用24年刑法第100條之條文，若聲請當時適用的法律錯誤，還是一樣要回歸到現行的司法體制尋求救濟，而不是透過釋字，宣告已經修正的刑法第100條違憲。況刑法第100條已修正，懲治叛亂條例第2條第1項已廢止，因此依現行條例審查，內亂、外患罪不會成立犯罪，故不是現行法律的問題，而是證據的問題。

2. 戒嚴四十年來為數甚鉅的軍事審判案件，如均有上訴的可能，不僅將動蕩司法的安定性及秩序，更將造成司法超載、審判品質滑落，證據資料不論物證、人證之取得有其實際上的困難，將造成個案因無法通過證據法則的審查，反而無法翻案、平反，個案審查未必就是還給當事人正當程序正義跟司法正義的唯一途徑。透過司法重新審判將動搖法安定性且取證困難，亦可能造成審判空洞化。

3. 補償條例限於內亂、外患罪及匪諜案件應予補償，其他的案件不補償，侵害其訴訟權及損害國家賠償請求權，似不無道理。但是一旦要擴張，要擴張到什麼範圍？若僅限於貪污罪，其他刑事案件難道不可能被栽贓？難道不可能基於政治動機、原因而被執政當局發動這些軍事審判權力而加以羅織罪名成立犯罪，難道不應該補償？

4. 關於補償條例，機關方認為系爭規定均合憲，且司法院釋字第477號解釋並無變更之必要。補償條例之名稱已強調只針對不當叛亂案件及匪諜審判案件，顧名思義就是針對政治性的案件。補償條例當然只能作為政治性案件受害者補償特別法，並不是所有戒嚴時期受害者的補償特別法。系爭規定設定補償範圍並不代表是政治犯補償，非政治犯不補償之二分法，而是立法機關綜合考量可能受害者的人數、國家資源有限性及優先政策任務後所為的立法改良，這是立法選擇的問題，並不是排除補償可能的問題。

5. 即使立法機關對於非政治犯的補償有立法作為不足或立法部分不作為的狀態，依憲法第24條國家賠償和補償的法律委由立法制定，顯示憲法於制定時，讓立法者有更多發揮的空間，針對國家補償及賠償的部分制定規範。

6. 縱然 鈞庭確實應以憲法的高度進行抽象審查，然機關方認為這不代表 鈞庭可以脫離憲政的架構及脫離權利尊重及制衡的架構，司法對立法部分不作為的審查，必須有比司法對立法積極作為審查更為嚴格的根據，應該用更嚴格的自治，也就是司法的謙抑性打擊最少的方式，針對立法裁量本身是否不當、部分不作為規定是否違憲加以審查。補償條例對於戒嚴時期遭受不當審判而權利受有損害之受害者，已訂有補強規定，立法機關已經履行立法義務，而對於非政治犯者，只是限制於國家資源和立法政策優先性的考量，而未成為補償條例的課題，不代表即為違憲。

7. 轉型正義當時受害者所遭受之真相為何，應透過調查、平反或究責，攸關國家資源整體的運用，且係涉及司法與非司法國家整體任務。國家負有回復義務，係指所有國家權力均有此一義務，並非僅司法院、立法院及行政院之工作，在基於憲法權力分立原則及功能考量後，應委由立法機關訂定具體時程，再由行政或司法予以落實。

8. 轉型正義的實踐，除了回復真相、和解之外，更重要的是必須要透過制度改革鞏固得來不易的民主、自由與法治，必須建立在合憲的憲政精神之上，民主原則、法治原則及權力分立原則該等原則的確立及實踐，正為推動轉型正義的目標。

（三）財團法人二二八事件紀念基金會代表陳述意見

1. 財團法人二二八事件紀念基金會（以下簡稱二二八基金會是根據二二八事件賠償條例設立，主要目的在處理二二八事件的賠償事宜，這個條例裡面規定的受難者之法律性定義，係指人民因本事件生命、身體、自由或財產遭受公務員或公權力侵害者。另外，根據戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例，這是在1995年二二八條例公布後三年制定，這個條例的規定是針對戒嚴時期所謂不當審判受裁判者的裁判事宜，另外有一個補償基金會來處理。因為兩個條例分別立法，相關設立一些機構來作補償或賠償事宜，但補償條例是在2010年12月16日就截止受理申請，補償基金會是在2014年3月8日解散，9月8日完成清算。針對補償基金會結算、清算後的業務，行政院在2014年10月15日召開會議，這個會議結論主要是：補償基金會解散清算後，對補償基金會所做成之決定不服，提起訴願及行政訴訟案件因素，受裁判者及其家屬依規定申請或補發回復名譽證書，以及持續仍有補償金相關陳請案件之處理業務，由行政院指定內政部承繼辦理，至於補償條例之主管機關仍為國防部。內政部就在2014年12月1日將上開業務函請二二八基金會辦理，並根據內政部2014年12月5日公告，配合補償基金會解散，對原補償基金會作成之決定不服，提起訴願及行政訴訟案件之因素，受裁判者及其家屬依規定申請或補發回復名譽證書，以及持續仍有補償基金相關陳請案件之業務，至2014年12月10日起，委託二二八事件紀念基金會辦理。

2. 另根據內政部在2014年12月2日召開協調會議之決議：有關補償陳請案的處理，依行政院及國防部的意見，因補償條例所定補償金申請期限已經終止，二二八基金會將維護陳請人欠難受理，不再深究當事人是否為受裁判者是否適格，二二八基金會日後受理陳請案不涉及修法，應將建議意見入案後，再送請國防部作為是否修法參考；國防部為補償條例之補償機關，未來二二八基金會處理的相關業務，如條例有適用疑義，應洽請國防部提供法律見解及解釋；白色恐怖相關陳請案件之處理，各機關單位依行政院2014年10月15日召開研商補償基金會解散清算後，相關業務承繼及辦理機關會議結論之分工權責辦理，例如涉及補償條例修正由國防部處理，關懷受難者由文化部處理，未結的行政爭訟、名譽回復及補償金陳請案件由二二八基金會處理，日後各機關收到的陳請案件，應先針對各自主管的部分進行答覆，涉他機關權責者，並主動移交權責單位，不得轉請二二八基金會處理。

3. 在業務處理方面，包括行政院內政部基本上界定一個非常清楚的範圍，關於這兩個案件，分別向二二八基金會提出陳請。本會對提出陳請的處理都是協助他們向檔卷的主管機關，也就是人權博物館籌備處調閱相關的檔卷，讓家屬能夠閱覽相關檔卷。

4. 針對兩個聲請案，原本在戒嚴時期根據戒嚴法接受審判的人民，在戒嚴之後可以向法院上訴，不過因為制定國安法的關係，剝奪他們的權利。1991年司法院釋字第272號解釋，主要是認為為了求安定性的考量，認為限制是合憲的。戒嚴法是屬於非常狀況、緊急狀態不正常的法律規範，目的是為了因應特殊的情形，所以針對人權的保障部分，不論從適用法條或實際偵訊過程或審判過程，可能會一些相對的瑕疵。因此，戒嚴法才會明定恢復到比較正常狀況之下，他們能夠有再上訴的機會，如果這樣的話，當事人或者他的代理人就有機會可以在法院裡面閱卷，看到相關所有的檔案，包括知道誰檢舉、誰提供什麼證據等等，原本是內部救濟或是某種程度從戒嚴到解除戒嚴，這一種體制轉變之下的轉型正義之可能性在此。由於戒嚴法體制，基本上就不認可軍法審判的安定性，才會制定解嚴之後可以再上訴，而戒嚴法基本上是在非常狀態下對人權相對沒有保障的法律，連這一個法律都認為本次兩件聲請案都可以重新再有上訴審判的機會，而目前既有的國安法卻剝奪這一個權利，這有很大的問題。假如要討論轉型正義的話，連戒嚴法所保障的人權都沒有辦法得到保障，那轉型正義就不用談了。

參、程序部份

本法庭已於2016年10月14日，經本法庭大法官一致決議，做成模憲裁字第5號及第6號裁定，受理杜銘哲與黃國昌等30位立法委員所提兩件聲請憲法裁判案。

本法庭於模憲裁字第5號裁定，受理聲請人杜銘哲因戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例等聲請憲法裁判案，並命臺北高等行政法院於本裁判做成之前，停止審理聲請人就戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償決定所提訴訟案件。雖然依據模擬憲法法庭法第50條規定，基於憲法訴願的補充性原則，定有「依法定程序用盡審級救濟」的程序要件，但若人民所提聲請案件，在憲法上具有原則重要性，循一般訴訟途徑不能獲得及時且適正的司法救濟，則縱未符合此項要件，本法庭仍應予以受理，以確實保障人民的憲法訴訟權。

本法庭於模憲裁字第6號裁定，受理聲請人黃國昌等30位立法委員因戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例等聲請憲法裁判案。高大法官烊輝提出、陳大法官瑤華、高大法官涌誠、吳大法官豪人加入的受理理由認為，模擬憲法法庭法第53條第1款所定「修法未果」要件，無屆次不連續原則之適用，本件聲請案符合上開規定。蘇大法官彥圖提出、孫大法官迺翊、官大法官曉薇加入的受理理由認為，縱然本件聲請案部分聲請標的不符「修法未果」要件，本法庭仍應本於程序自主權限受理本件聲請案，且受理範圍及於所有聲請標的，以實現本法庭的設置目的。林大法官孟皇則主張，本件聲請案雖不符合「修法未果」要件，但基於確保戒嚴時期人民權利受損能否回復及促進真相等轉型正義的迫切需求，本法庭應予以受理。

相對機關於言詞辯論期日，針對補償條例第8條第1項第2款立法修正程序之質疑，本法庭業已查明，確有修法提案，而其他多項程序主張，亦均已充分斟酌，並一致決議維持上開受理裁定。爰重申受理要旨如上。

肆、實體部份

一、原因案件事實及爭點

（一）杜銘哲聲請案

聲請人杜銘哲為杜孝生之子。杜孝生為鄒族原住民，1922年出生。1952年時擔任嘉義縣吳鳳鄉衛生所主任及新美農場場長，1952年9月10日杜孝生與擔任吳鳳鄉鄉長之同母異父兄弟高一生，及臺灣省山地指導員湯守仁等人，依臺灣省保安司令部（以下簡稱保安司令部）保安處指示，下山參加山地保安會議，隨即遭到拘捕，押解至臺北的保安司令部軍法處偵訊，同日擔任臺灣省臨時省議會議員之泰雅族林瑞昌亦遭到逮捕。1953年3月13日，保安司令部軍事檢察官以違反懲治貪汙條例起訴杜孝生，並依戒嚴法第8條第2項之規定，犯其他特別刑法之罪者，亦得由軍事機關自行審判，保安司令部乃以杜孝生觸犯之罪「與地方治安有重大關係」為由，呈請參謀總長及行政院院長同意後，與涉嫌違反懲治叛亂條例的同案其他被告高一生、林瑞昌等人，一併由軍事機關審判。1953年7月22日保安司令部（42）審3字第25號判決，以杜孝生觸犯共同連續侵占公有財物之罪名，判處有期徒刑15年、褫奪公權10年、全部財產沒收。該判決送交參謀總長審閱後，增加共同連續剋扣職務上應行發給之財物之罪名，兩罪合併執行有期徒刑17年，最後送交總統蔣介石批閱如擬；高一生、林瑞昌等人則以觸犯懲治叛亂條例之叛亂罪，判處死刑。

解嚴之後，杜孝生曾於1997年10月向補償基金會陳情，杜孝生之子聲請人杜銘哲嗣於2002年12月依戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例（以下簡稱補償條例）之規定向補償基金會申請補償，惟該會2003年11月14日以杜孝生係因貪汙罪而非叛亂罪被處刑，不符補償條例第2條第2項「本條例所稱受裁判者，係指人民在戒嚴解除前，因觸犯內亂罪、外患罪或戡亂時期檢肅匪諜條例，經判決有罪確定或裁判交付感化教育者」，及第15條之1第1項第1款「有下列情形之一者，得於修正後本條例第二條第四項之規定期限內，準用本條例規定申請給付補償：一、於戒嚴時期因參與同一原因事實之行為，部分行為人為本條例第二條第一項（應為第二項之誤植）規定之受裁判者，而其他行為人受內亂罪、外患罪或戡亂時期檢肅匪諜條例以外之有罪判決確定者」等規定為由駁回；2007年遺族中另一人又向該會申請補償，同年8月23日亦遭該會函覆不受理。聲請人於2015年7月24日提出訴願，案經訴願駁回，提起行政訴訟，於臺北高等行政法院審理程序進行中。聲請人杜銘哲主張前開補償條例第2條第2項、第15條之1第1款等規定侵害憲法第24條保障人民之國家賠償請求權，請求本法庭宣告上開條文違憲。

（二）黃國昌等立委聲請案

聲請人黃國昌等30名立法委員因補償條例第8條第1項第2款規定：「依現行法律或證據法則審查，經認定觸犯內亂罪、外患罪確有實據者」，得免予補償，認該規定牴觸權力分立原則，立法委員顏錦福等31人雖於2000年4月14日（立法院第四屆第三會期）提出該條之修正案，但未獲得多數立法委員支持，乃依模擬憲法法庭法第 54 條第 1 款之規定，聲請本法庭作成該法律違憲之判決。

上開規定排除補償之對象，以「臺南街頭支部案」涉案之李媽兜為例，其於中日戰爭結束後加入中國共產黨，積極參與臺灣之共黨組織，曾於1947年二二八事件中，參與嘉義地區的武裝反抗活動；二二八事件後，自1948年至1949年間，先後於臺灣南部建立約26個共黨支部、3個直屬小組，為二二八事件後最完整的共黨組織活動。李媽兜於1952年2月16日遭保安司令部逮捕，對犯行坦承不諱並供述組織活動細節。保安司令部認定李媽兜建立共黨地下組織之行為已觸犯1992年修正前刑法第100條第1項（下稱舊刑法第100條第1項）「意圖破壞國體，竊據國土，或以非法之方法變更國憲，顛覆政府，而著手實行」，並且依據懲治叛亂條例第2條第1項：「犯刑法第一百條第一項、第一百零一條第一項、第一百零三條第一項、第一百零四條第一項之罪者；處死刑，刑法第一百零三條第一項、第一百零四條第一項未遂犯罰之。」及懲治叛亂條例第10條：「犯本條例之罪者，軍人由軍事機關審判；非軍人由司法機關審判；其在戒嚴區域犯之者，不論身分，概由軍事機關審判之」等規定，將李媽兜交付軍法審判。1953年1月13日保安司令部(42)安度字第0202號判決認定李媽兜觸犯上開規定，判處死刑。李媽兜之子於2000年曾依補償條例申請補償，惟補償基金會以李媽兜遭逮捕後曾做成任意性自白，承認組織共黨地下支部，並有意透過共黨活動顛覆政府，符合當時刑法第100條內亂罪之要件，否准其申請。

聲請人黃國昌等立法委員認為，補償基金會以1992年修正前之舊刑法第100條第1項及懲治叛亂條例第2條第1項等規定為依據，認定李媽兜觸犯叛亂罪，否准李媽兜家屬之補償申請，惟舊刑法第100條第1項牴觸憲法第8條人身自由、第14條結社自由、第15條生命權以及第 22 條思想自由，國家安全法第9條第2款規定侵害憲法第16條保障之人民訴訟權；又，國家安全法第9條第2款規定：「戒嚴時期戒嚴地域內，經軍事審判機關審判之非現役軍人刑事案件，於解嚴後依左列規定處理：…二、刑事裁判已確定者，不得向該管法院上訴或抗告。但有再審或非常上訴之原因者，得依法聲請再審或非常上訴」，使經司法院釋字第436號解釋業已認定違反憲法第8條正當法律程序之戒嚴時期軍事審判程序所作成之判決，人民於解嚴之後無從向普通法院尋求救濟，與憲法第 9 條人民不受軍事審判、憲法第 8 條及第16條保障正當法律程序之意旨有違，牴觸憲法第16條所保障之訴訟權，而申請人是否觸犯內亂罪、外患罪確有實據，補償條例第8條第1項第2款僅委由補償基金會以行政程序予以認定，牴觸權力分立原則。聲請人請求本法庭判決上開舊刑法第100條第1項、國家安全法第9條第2款及補償條例第8條第1項第2款等規定違憲。

（三）所涉法律之立法經過

上開各項法律，分別制定於解除戒嚴之前與之後。按中華民國政府因國共戰爭，於1947年7月4日於中國大陸宣布動員戡亂，1948年5月10日第一屆國民大會依照憲法第174條第1款修憲程序，制定公布動員戡亂時期臨時條款（以下簡稱臨時條款），1949年5月20日臺灣省警備總司令部以臺灣為範圍發布戒嚴令，同年12月7日國共戰爭失利，中華民國政府撤退至臺灣。1987年7月15日解除戒嚴，1991年5月1日廢止臨時條款並終止動員戡亂，同年由臺灣、澎湖、金門、馬祖之國民選出第二屆國民大會代表，1992年選出第二屆立法委員，臺灣始完成政治全面民主化。

戒嚴時期有關內亂罪之罪責，依照1992年修正前刑法第100條第1項規定，其構成要件為意圖破壞國體，竊據國土，或以非法之方法變更國憲，顛覆政府，而著手實行，刑度依照1949年制定、1991年廢止之懲治叛亂條例第2條第1項規定，為唯一死刑。

動員戡亂時期國家安全法於1987年7月15日解除戒嚴之前所制定，該法第9條第2款規定，戒嚴時期經軍事審判機關審判之非現役軍人刑事案件，其刑事裁判已經確定者，不得向該管法院上訴或抗告，司法院釋字第272號解釋認為此項規定為謀裁判之安定與維持社會秩序所必要，與憲法尚無牴觸。該法於1992年修正，更名為國家安全法（以下簡稱國安法）。

解嚴之後，立法院分別於1995年及1998年制定戒嚴時期人民受損權利回復條例（以下簡稱權利回復條例）及補償條例。權利回復條例第3條規定，人民於戒嚴時期，因犯內亂罪、外患罪，經裁判確定、或交付感化、或提起公訴、或通緝有案尚未結案，而喪失或被撤銷公務人員暨專門職業及技術人員考試及格之資格、任公務人員、教育人員及公職人員之資格、專門職業及技術人員執業之資格及之為撫卹金、退休金或保險金領受人之資格者，得向主管機關申請回復其資格。此種以戒嚴時期觸犯內亂罪、外患罪者為適用對象，不及於其他刑事案件之立法例，司法院釋字第477號解釋認為其屬立法裁量範圍，亦與憲法尚無牴觸。

補償條例第2條第2項則以人民在戒嚴解除前因觸犯內亂罪、外患罪或檢肅匪諜條例，經判決有罪確定或裁判交付感化教育者為適用對象，給予金錢補償、回復名譽、更正戶籍之權利。同條例第8條第1項第2款另規定，依現行法律或證據法則審查，經認定觸犯內亂罪、外患罪確有實據者，則不得申請補償。1998年及2002年補償條例修正，分別增定第15條之1及第15條之2規定，擴張補償之適用對象。其中補償條例第15條之1第1款將補償對象擴及於戒嚴時期參與同一原因事實之行為，其中部分行為人，為本條例第2條第2項規定之受裁判者，而其他受內亂罪、外患罪或檢肅匪諜條例以外之有罪判決確定者。

依照補償條例第2條第2項、第8條第1項第2款及第15條之1第1款等規定，戒嚴時期人民非因觸犯內亂、外患或檢肅匪諜條例之罪受軍事審判，又無參與同一原因事實之其他行為人因觸犯內亂、外患或檢肅匪諜條例之罪經有罪判決確定之情形，或戒嚴時期人民非因觸犯內亂、外患或檢肅匪諜條例之罪，依現行法律或證據法則審查，經認定觸犯內亂罪、外患罪確有實據者，均不屬補償條例之適用對象。

（四）本案爭點

上開諸項條文是否合憲，以及司法院釋字第272號、第477號等解釋有無變更之必要，並非單純涉及受憲法拘束之國家公權力，是否違反法治國原則、過度侵害人民受憲法保障之基本權利，又不允其訴訟救濟此一層次的問題，而是涉及如何以臺灣當前自由民主憲政秩序，評價臺灣民主化之前不法國家系統性侵害人權、踐踏人性尊嚴之轉型正義課題，其包括以下幾項具體爭點：

1. 臺灣於民主化之前，動員戡亂與戒嚴體制是否為不法國家之體制；舊刑法第100條第1項內亂罪與懲治叛亂條例第2條第1項規定是否屬於不法國家侵害人權之手段之一。

2. 何以臺灣民主化之後必須進行轉型正義，其憲法依據為何。

3. 國家安全法第9條第2款是否侵害人民受憲法第16條保障之訴訟權，司法院釋字第272號解釋有無變更之必要。

4. 補償條例之法律名稱與立法目的，是否符合憲法第24條所定國家賠償責任之意旨。

5. 補償條例第2條第2項規定是否牴觸憲法第7條平等原則及第24條國家賠償責任之意旨，司法院釋字第477號解釋有無變更之必要。

6. 補償條例第8條第1項第2款是否有違憲法第7條平等原則及第24條國家賠償責任之意旨。

7. 杜孝生之原住民族身分是否影響其求償權利。

二、本法庭斟酌全辯論意旨，經全體大法官一致議決作成本判決，理由如下：

（一）臺灣於民主化之前，動員戡亂時期暨戒嚴體制為不法國家之體制

1. 站在自由民主憲政國家對立面的不法國家

在自由民主憲政秩序中，國家存在的正當性在於人民憲法基本權利之保障，不僅所有國家公權力均應受憲法基本權利之節制，法治國原則所蘊含的權力分立、依法行政、司法獨立、依法審判與法律安定性等原則，亦均以確保人民基本權利為目的。在自由民主憲政秩序下，法治國原則並非僅強調形式上權力分立、依法行政與依法審判，而是以憲法最高位階與基本人權保障為其核心。為避免權力集中導致濫權侵害人民的基本權利，即使國家處於緊急危難狀態，而有採取緊急措施之必要，獲得憲法授權之機關仍須受憲法權力分立原則所拘束，且有時間上及事項上之限制，並由另一憲法機關審查是否確實存在緊急狀態、所採取之緊急措施是否逾越憲法（參見鑑定人Goldstone鑑定意見書、鑑定人Couso鑑定意見書、鑑定人Zubik鑑定意見書、鑑定人鄧衍森鑑定意見書）。

在自由民主憲政國家的光譜另一端，為不法國家（Unrechtsstaat）。不法國家不僅缺乏權力分立相互制衡之原則與人民基本權利之保障，且為一黨專政，法律作為服膺於國家主導意識形態的工具，國家廣泛且密集地進行政權保衛之集權獨裁（totalitäre Diktatur）體制。在不法國家中，統治權力嚴密監控人民、限制其權利，不同政治意見遭受系統性壓制，即便形式上存在法律規範與法律統治，甚至不乏進步之立法，但行政部門與司法部門配合特定意識型態與統治者意志大量曲解適用法律，大量作成不當行政行為與判決（參見鑑定人王韻茹鑑定意見書）。德國20世紀所歷經之納粹統治與德意志民主共和國（Deutsche Demokratische Republik），為不法國家之集權獨裁政權。

我國憲法及增修條文中，第1條所樹立之民主共和國原則、第2條國民主權原則、第2章人民基本權利之保障以及有關權力分立與制衡之規定，具有本質重要性，為憲法整體基本原則之所在，其所形塑自由民主憲政秩序（參照司法院釋字第261號、第499號解釋），直到1992年民主化之後，才真正成為臺灣當前政治共同體所賴以存在之基礎。在此之前，臺灣並非處於民主憲政秩序統治下。

2. 動員戡亂臨時條款與憲法破棄

臺灣至1945年第二次世界大戰終戰之前為日本殖民地。日本戰敗，盟軍遠東最高統帥麥克阿瑟將軍指示，在臺灣之日軍高階司令官及所有陸、海、空軍及輔助部隊應向蔣介石大元帥投降，由中華民國軍隊代行對臺灣之軍事占領，斯時，由國民黨一黨領政之國民政府與共產黨開始進行第二次內戰。中華民國憲法於1947年1月1日公布，其尚未施行之前，中華民國政府為因應國共內戰，於同年7月4日宣布動員戡亂，而後憲法始於同年12月25日開始施行。次年，第一屆國民大會於1948年3月29日集會，依照憲法第174條第1款修憲程序，制定臨時條款，賦予總統有不受憲法第39條及第43條規定限制，無須立法機關先行制定緊急命令法，僅須經行政院會議決議即得行使之緊急命令權，並選出蔣中正、李宗仁為第一任總統、副總統。臨時條款增加總統緊急命令權以進行動員戡亂，為期兩年，總統至遲應於1950年12月25日以前，召集第一屆國民大會臨時會討論修憲；如屆時動員戡亂時期尚未宣告終止，國民大會臨時會應決定臨時條款應否延長或廢止。

1948年臨時條款通過後，國民黨因國共內戰失利，同年12月10日宣布全國戒嚴令；1949年1月22日蔣介石總統發表「引退謀和書」，其援引憲法第49條第2項「總統因故不能視事時，由副總統代行其職權」之規定，宣布引退，並由副總統李宗仁代理總統之職務。同年12月5日李宗仁赴美，國民黨政府已失守全中國大陸，於1949年12月7日撤退至臺灣。副總統李宗仁赴美之後未再來臺履行副總統之職，蔣介石於1950年3月1日復援引憲法同條項之規定，以「復行視事文告」宣布繼續行使總統職權。實則，憲法第49條第1項及第2項區分缺位與不能視事二種不同情形（參照司法院釋字第419號解釋），缺位係指人與職務分離而言，若總統因辭職、解職或死亡等情事而缺位，依憲法第49條第1項規定，應由副總統繼任總統；不能視事則指人與職務尚未分離之情形，例如遭受挾持或昏迷喪失意識，依憲法第49條第2項規定，不能視事期間由副總統代行職權，於不能視事之事由消滅後，自應繼續行使其職權。蔣介石基於政治因素引退，離開總統職務，並非客觀上不能行使職權，其援引不能視事而迴避辭職，無異依其政治權位之考量，任意解釋憲法所賦予之總統職權，顯已違背憲法第49條區分缺位與不能視事之意旨。蔣介石1950年3月1日起復以中華民國總統身分，代表中華民國政府統治臺灣，於憲法正當性本有疑義。

且因中華民國政府已無法於中國大陸行使統治權，立法院、國民大會與監察院等民意機關（參照司法院釋字第76號解釋）亦失其民主正當性：第一屆立法委員自1951年任期屆至起，即由行政院決議，呈請總統諮商立法院同意立法委員繼續行使職權1年，而後立法院逐年同意總統之諮商案，每次延長日期1年。第一屆國民大會原應於1950年依照臨時條款之規定，召集臨時會決定臨時條款之存廢，惟因隨同來臺國民大會代表人數不足，以致未能召開會議，立法院遂於1953年制定第一屆國民大會代表出缺遞補補充條例，使第一屆國民大會得於1954年召開第二次會議，決議動員戡亂臨時條款繼續有效；同時為因應第一屆國民大會大表任期於1954年屆至，行政院決議，在第二屆國民大會未能依法辦理選舉集會以前，第一屆國民大會應適用憲法第28條第2項「每屆國民大會代表之任期，至次屆國民大會開會之日為止」之規定，俟將來情勢許可，再行辦理改選。第一屆監察委員任期同樣於1954年屆，司法院於同年作成釋字第31號解釋，使第一屆立法委員、監察委員於第二屆委員未能依法選出集會與召集以前，繼續行使其職權。此號解釋導致政府體制至1992年之前，長達45年完全缺乏民主正當性。

嗣後因中央民意代表漸次凋零，司法院於1960年另作成釋字第85號解釋，以依法選出而能應召集會之國民大會代表人數為國民大會代表總額之計算標準，使第一屆國民大會得以集會，修改臨時條款，使總統連任得不受憲法第47條連選連任一次之限制。1966年國民大會再次修改臨時條款，授權總統得設置動員戡亂機構，決定動員戡亂之大政方針，處理戰地政務事宜，為適應動員戡亂需要，並得調整中央政府之行政機構、人事機構及其組織。經由司法院上開兩號憲法解釋，以及臨時條款之制定與修正，逐步鞏固欠缺民主正當性、破壞權力分立原則之強人威權政府體制，完全破棄中華民國憲法。

3. 戒嚴體制、情治系統與黨國一體

中華民國政府來台之後，將動員戡亂體制施行於臺灣，臺灣省警備總司令部隨即於1949年5月20日以臺灣為範圍發布戒嚴令，並發布臺灣省戒嚴期間防止非法集會結社遊行請願罷課罷工罷市罷業等規定實施辦法，凡經政府核准之各社團非經許可並派員指導者，一律禁止集會，未經政府許可之各社團，均為非法團體，一律禁止。更為嚴峻者，國民政府訓政時期黨政合一之情治系統，亦隨同蔣介石與中華民國政府移植來台，開啟臺灣特務統治之白色恐怖時期。1950年3月蔣介石復行視事後，將其於1949年為統一所有情報工作祕密設立之政治行動委員會，改組為總統府機要室資料組，由其子蔣經國擔任主任，管轄指揮所有情報業務，包括國防部（下轄第二廳、保密局、總政治部、憲兵司令部、大陸工作處）、臺灣省保安司令部、臺灣省政府警務處、內政部調查局、外交部情報司等；1955年成立國家安全局，承接總統府機要室資料組之業務，改由國家安全局統一指揮軍事部門（警備總部、國防部情報局、國防部總政治部、憲兵司令部調查組、國防部第二廳）、行政部門（調查局、臺灣省警務處、外交部情報司）及國民黨各工作會等情治機關與單位。其中，國民黨建立了知識青年黨部、婦工會、文工會、陸工會、海工會、社工會等工作委員會，並於各級機關學校設立黨部，透過轄下各小組滲入各機關、學校、社會團體、地方各階層，佈署細胞組織與監視系統，進行情報搜集與社會監控的任務，而黨、政、軍均歸於身兼中國國民黨總裁、中華民國總統以及三軍總司令之蔣介石掌握。國家情治系統與國民黨情治體系交織之情形，呈現一黨專政、黨國一體的政治體制樣貌。

4. 白色恐怖時期的情治系統與軍事審判制度

上述軍警、情治系統與軍事審判架構了動員戡亂與戒嚴體制。分散於軍事部門、行政部門與國民黨組織之情治系統，主要目標為防諜肅奸，翦除異議分子，在法律上最重要的依據為舊刑法第100條第1項之內亂罪，以及懲治叛亂條例與戡亂時期檢肅匪諜條例（以下簡稱檢肅匪諜條例）。

舊刑法第100條第1項內亂罪之構成要件為意圖破壞國體，竊據國土，或以非法之方法變更國憲，顛覆政府，而著手實行，由於「著手實行」不以暴力或脅迫之手段為限，只要發表政治性言論或接觸與共產主義相關之文字、圖書，均構成著手實行，對言論自由與思想自由形成極大之箝制。

懲治叛亂條例制定於1949年，該條例第1條第2項明文，觸犯刑法內亂罪、外患罪者為叛徒，同條例第2條第1項規定其刑度為唯一死刑。懲治叛亂條例之立法沿革則可溯及1928年國民政府所制定之暫行反革命治罪法，1931年危害民國緊急治罪法，以及1947年戡亂時期危害國家緊急治罪條例。暫行反革命治罪法規定，意圖顛覆中國國民黨及國民政府或破壞三民主義而起暴動者，首魁處死刑；危害民國緊急治罪法制定於以黨領政之訓政時期，當時國民黨以德國納粹政黨作為仿效目標，因此懲治叛亂條例帶有濃厚的國家社會主義色彩。

檢肅匪諜條例制定於1950年，該條例第2條則稱懲治叛亂條例之叛徒，以及與叛徒通謀勾結之人為匪諜，換言之，匪諜即是叛徒，以內亂罪論處。檢肅匪諜條例第6條不僅無視於憲法第8條人身保護之正當法律程序，賦予治安機關嚴密注意偵查匪諜，必要時予以逮捕解送當地最高治安機關之權限，並得任意搜索人民之身體住家及其他有關處所、檢查扣押其郵件電報、印刷品、文宣品或圖書文書。檢肅匪諜條例第4條、第5條及第12條更建立民間互相監視系統，包括鄰里長應隨時嚴密清查人民住居處有無匪諜潛伏，告密檢舉匪諜者得朋分匪諜遭沒收財產之一定比例，以及各機關、部隊、學校、工廠或其他團體人員彼此之間的連保連坐制度。在檢肅匪諜條例所建構的情治保防系統下，人民無論內心思想之精神活動或表現於外之言論行動，均受情治機關、親友、鄰里、同儕無間斷之透視與監控，隨時可能招致人身自由、生命、身體、財產之威脅，人性遭到扭曲，人性尊嚴遭受踐踏。

至於遭到逮捕之人，檢肅匪諜條例第8條規定，最高治安機關認為情節輕微而有感化之必要者，無須經審判即得交付感化，罪證顯著者依法審判；匪諜罪犯判處徒刑或受感化教育，已執行期滿者，依戡亂時期預防匪諜再犯管教辦法第2條之規定，該省最高治安機關認其思想行狀未改善，有再犯之虞者，得令入勞動教育場所，強制工作嚴加管訓，此項規定僅以行政命令限制人民身體之自由，不論其名義係強制工作或管訓處分，均為嚴重侵害人身自由之處罰；且該條規定使國家機關僅依思想行狀考核，認有再犯之虞，即得對已服刑期滿之人民再行交付未定期限之管訓，縱國家處於非常時期，出於法律之規定，亦不符合最低限度之人權保障，司法院釋字第567號解釋認已牴觸憲法第8條人身自由之正當法律程序保障及23條法律保留原則之規定。

前述交付審判之案件，除戒嚴法第7條及第8條第1款、第2款規定，戒嚴時期非軍人觸犯內亂罪、外患罪，移歸當地最高司令掌管外，懲治叛亂條例第10條特別明文，在戒嚴地區犯該條例之罪者，不論身分概由軍事機關審判之；檢肅匪諜條例第11條復規定，匪諜牽連案件，不分犯罪事實輕重，概由匪諜案件審判機關審理。自1949年臺灣進入戒嚴，至1956年軍事審判法制定之前，軍事審判之程序規定係沿用訓政時期制定之陸海空軍審判法以及戰時陸海空均審判簡易規程，其採會審制，審判不公開，會審決定須呈請軍事長官核定，其最高核定權在於三軍統帥手中，僅為一審一覆核，無審檢之分與審級救濟。1956年制定軍事審判法，以國防部為最高軍事審判機關，使軍事機關完全掌理具司法性質之軍事審判，軍事審判機關長官並享有判決核可權及覆議權，軍事審判庭之組成須簽請軍事長官核定，使行政權介入軍事審判權之行使，且不許被告逕向普通法院以判決違背法令為理由請求救濟，與憲法保障人民人身自由、訴訟權利有違，且有違正當法律程序的最低要求與權力分立原則，司法院釋字第436號解釋、第477號解釋已作成解釋。陸海空軍審判法對人權之侵害與權力分立之違反，更甚於軍事審判法，二者均為白色恐怖時期不法國家系統性侵害人權的一環。

上述涉及內亂罪、外患罪以及檢肅匪諜條例之案件，雖有軍事審判之外觀，實則人民是否成罪、是否送交感化或送交軍事審判，何時執行判決等，主要取決於情治機關之政治動機與對人民布建監視、情資蒐集程度，情治機關得隨時依其政治上需要，運用其所蒐集之情報資料，擬定行動計畫，以匪諜之名，逮捕，拘禁人民，或選擇以其他特別法定人民之罪，最終俱由最高統治者蔣介石父子決定，軍事審判體系完全不存在司法獨立性。例如杜銘哲聲請案之原因案件當事人杜孝生，因擔任衛生所主任與新美農場場長等職務，與擔任吳鳳鄉鄉長與農場董事長之鄒族精英高一生於1952年9月10日同案被捕，而擔任臺灣臨時省議會議員、為新美農場向政府貸款擔任保證人之泰雅族精英林瑞昌，在台北同時被捕。其中高一生、林瑞昌分別因參與二二八事件，以及請求政府歸還戰前祖先失地等事件，早為政府警戒監視對象；嗣後保密局於1950年破獲共產黨在台活動之臺灣省工委會案及臺灣省山地工作委員會案，因高、林二人與共產黨曾有接觸，成為政府整肅原住民菁英的對象，情治機關開始佈線進行監控：一方面給與高一生、林瑞昌辦理自新機會，另一方面協助新美農場向政府貸款，開始佈線貪污案之偵辦。保安司令部原以高一生觸犯貪污罪加以誘捕，最後以叛亂罪判處死刑，杜孝生則以觸犯懲治貪污治條例之罪遭到起訴，並依戒嚴法第8條第2項規定移送軍事審判與其他被告合併審理，最後遭判處17年有期徒刑，高一生、林瑞昌則以叛亂罪處以死刑（參見法庭之友范燕秋11月19日言詞辯論筆錄）。

情治機關於法律之外，另以「自新」為手段，運用被逮捕之人協助其偵查其他有匪諜嫌疑之人。按自新係國民黨1920年代末期於中國大陸處理其黨內共產黨員的手段之一，經查具有共產黨員身分而願交代內情者，給予自新機會，吸納為己方情報體系，惟自新之後，並非即可終局免除軍法審判判決之執行，情治機關仍可能基於政治考量，認自新者已無利用價值，而將其送交槍決，執行死刑判決。依據歷史學者研究，白色恐怖時期因內亂罪、外患罪或檢肅匪諜條例之罪而遭到約談、逮捕之人民，情治機關如何判斷其是否有利用價值、是否給予自新機會，辦理自新之後是否因喪失利用價值而遭刑之執行，並無一定標準。例如1950年保密局破獲中共臺灣省工委會案，蔡孝乾等人即交代組織情報而獲得自新，其後交由情報局看管，為政府進行匪情研究；同年同為保密局所破獲之臺灣省山地工作委員會案，涉案之陳顯富主動要求給予自新機會，協助山地地區的肅共工作，暫免於死刑判決之執行，惟至1954年，保安司令部以其「案情已無運用之必要」予以處決；而聲請人黃國昌等三十位立委因戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例等聲請憲法裁判，其於聲請書中所提之台南街頭支部案當事人李媽兜，於1952年遭臺灣省保安司令部逮捕後，雖亦供出相關組織情報，1952年7月底保安司令部曾函擬上級請准予自新，並獲參謀總長周至柔之允准，惟同年8月底保安司令部又以李媽兜已無利用價值，擬請依法處理，交付軍法審判，次年判處死刑並執行槍決（參見鑑定人林傳凱11月19日言詞辯論筆錄）。

綜上，臨時條款長期架空中華民國政府之民主正當性，長達38年之久之戒嚴體制亦早已逾越為保護憲政秩序而容許之暫時性緊急狀態（參見鑑定人Couso鑑定意見書、鑑定人王韻茹鑑定意見書暨11月19日言詞辯論筆錄），其共同構築了架空憲法效力之不法體制；加上政府以動員戡亂之名，制定懲治叛亂條例、檢肅匪諜條例等法律，此等形式上存在之法律規範與法律統治，不僅剝奪人民生命權，箝制人民人身自由、思想自由、言論自由、集會自由等民主憲政最為重要之基本權利，甚至給予特務統治法律基礎，容任情治機關以檢肅匪諜為名，對社會各階層進行全面監視，放任情治機關運用法律外的自新手段，專依統治者之意志，決定人民之生死；即便送交軍事審判，最終結果亦由權力最高者蔣介石所決定，完全不具獨立性。在此體制中，人民淪為統治者工具，喪失作為人的主體性，人性尊嚴早已不復存，司法亦為統治者的工具，無法保障人民之基本人權（參見鑑定人Couso鑑定意見書、鑑定人Zubik鑑定意見書、鑑定人王韻茹鑑定意見書）；人民無論是否關心公共事務，隨時處於無形監視中，隨時可能招致生命危險、禍及家人親族，其所形成之恐懼與孤立感，使人民放棄精神文明活動，失去關心公共議題的能力，形成社會集體噤聲失語，構成獨裁統治的基礎。

誠如司法院釋字第567號解釋所揭示，思想自由保障人民內在精神活動，是人類文明之根源與言論自由之基礎，亦為憲法所欲保障最基本之人性尊嚴，對自由民主憲政秩序之存續，具特殊重要意義，不容國家機關以包括緊急事態之因應在內之任何理由侵犯之，亦不容國家機關以任何方式予以侵害。動員戡亂戒嚴體制早已逾越司法院釋字第567號解釋之最低界線，其為不法國家（參見鑑定人王韻茹鑑定意見書暨11月19日言詞辯論紀錄）。直至1987年7月15日解除戒嚴、1991年5月1日廢止動員戡亂時期臨時條款並終止動員戡亂，同年由臺灣、澎湖、金門、馬祖之國民選出第二屆國民大會代表，次年1992年選出第二屆立法委員，不法國家體制始告終結。在1992年民主化之前，臺灣從未實施過立基於國民主權之自由民主憲政，而係長期受制於一黨專政之威權黨國體制。

5. 解嚴與動員戡亂時期國家安全法之制定

臺灣從一黨專政的威權黨國體制過渡到民主憲政秩序的國家後，即面臨如何處理過往不法國家侵害人權的轉型正義課題。惟早於1987年7月15日解除戒嚴之前，立法院先於同年6月23日制訂動員戡亂時期國家安全法，該法第9條第2款規定，戒嚴時期經軍事審判機關審判之非現役軍人刑事案件，其刑事裁判已經確定者，不得向該管法院上訴或抗告。司法院於1991年作成釋字第272號解釋，認為基於裁判之安定性，此項規定其與憲法尚無牴觸，因此1992年立法院配合終止動員戡亂修法更名為國家安全法時，仍繼續保留該項條款至今。國安法第9條第2款規定限制人民解嚴後向法院上訴的權利，人民無從平反，其所欲維護之裁判安定性與社會秩序，實乃戒嚴時期之不法國家體制，使其免受民主憲政秩序之檢視。就此而言，臺灣於民主化之後，尚未真正開始面對過去不法國家侵害人權的轉型正義課題。

（二）臺灣民主化之後必須進行轉型正義之憲法依據

1. 轉型正義與國家義務

轉型正義係指由獨裁過渡到民主過程中，國家面對過往不法國家歷史的自我克服（Bewältigung），它不是戰勝者的征服行動，而是自己的國家與人民對歷史的克服。轉型正義所欲克服者，並非只限對於若干象徵不法國家的機關或單位之檢討，如情治系統的不法（Stasi-Unrecht），而應探究整個體制的不法（System-Unrecht）及其成因、存在的基礎、所運用的工具以及產生的後果。依據2004年聯合國秘書長安南提交聯合國安全理事會的報告，轉型正義的定義為：「一個社會處理大規模濫權的遺緒，所進行和建立的所有程序和機制，其目標在確立責任、服膺正義並成就和解。」承繼不法國家的自由民主憲政國家，為確認憲法所彰顯之自由民主憲政秩序價值，履行國家基於憲法對於基本權利所負之保護及實現義務，就過往不法國家時期所進行的違反自由民主憲政秩序以及嚴重侵害基本權利的行為，必須加以重新評價，甚至改變評價，尤其對於過往不法國家對人民各種基本權利所加諸之侵害，自由民主憲政國家應採取各種回復性措施，以滿足國家之回復義務（參見鑑定人王韻茹鑑定意見書）。

2. 人民權利受侵害時國家應給予救濟和賠償之國際人權法義務

事實上，人權受有侵害，受侵害的個人即應有權獲得有效之救濟和賠償，為國際人權法上國家之重要義務。聯合國公民與政治權利公約（以下簡稱公政公約）第2條第3項，即明定締約國有義務在受保障之權利和自由受有侵害時，使個人能得到有效的救濟：「本公約締約國承允：（一）確保任何人所享本公約確認之權利或自由如遭受侵害，均獲有效之救濟，公務員執行職務所犯之侵權行為，亦不例外； （二）確保上項救濟聲請人之救濟權利，由主管司法、行政或立法當局裁定，或由該國法律制度規定之其他主管當局裁定，並推廣司法救濟之機會；（三）確保上項救濟一經核准，主管當局概予執行。」本項所揭諸的權利受侵害即應給予有效救濟之國家義務，從公政公約主責條約機構《聯合國人權委員會》（以下簡稱人權委員會）對本條項所做出的解釋，涵括了以下內容：

(1) 國家之調查義務：除了法院應保障公政公約所承認的權利之外，行政機關則必須能夠迅速、徹底和有效地調查關於侵犯權利指控，也就是說，國家除了確保法院要適用公政公約之外，還對於人權侵害具有調查的義務。

(2) 賠償義務：除了法律應設計救濟途徑之外，國家亦應確保對於個人權利受損做出賠償，如果不能對那些公約權利遭到侵犯的個人做出賠償，那麼提供有效救濟的義務也就不算履行 。公約雖未在每一條都規定賠償義務，但是每條所保障之權利本身應該就包含賠償義務，而賠償義務的實現可以包含回復原狀（restitution）、康復（rehabilitation）、以及滿足措施（measure of satisfaction），達到前述措施之方法包括公開道歉、公開紀念、保證不再犯、以及對相關法律和實務做出修正、並對於加害者繩之以法。

(3) 保證不再犯：國家若不能採取措施防止違反人權的行為再次發生，就不可能達到保障人權之目的，因此除了為權利受侵犯者提供救濟之外，國家還必須採取措施以避免此種行為再次發生，因此國家應該確保履行各種措施以保證不再犯錯。

(4) 對加害者究責：國家若不能對於加害者繩之以法，就可能會引起對人權的再次侵犯，因此，對於人權侵害者不加追究責任、對於受害者傷害不處理之「有罪不罰」（Impunity），很可能就是這種行為再次發生的重要原因。尤其是在加害者為公務員時，國家更是不能免除加害者的個人責任，也不能以加害者為服從上級命令或追訴時效已過，使加害者不用負責。

(5) 即便國家發生緊急情況亦不可克減：雖然本條項之有效救濟權並未明文規定在公政公約第四條第二項於緊急情況不得克減的權利清單中，但人權委員會認為第二條第三項的權利是一種條約的內在義務，不待明訂，即使在緊急情況可能就救濟程序上做出調整，但提供有效救濟的國家義務不得因緊急情況而完全免除。

3. 聯合國對轉型正義的基本立場

儘管有前述來自於核心人權公約之國家義務，國家對於人民權利之侵害應提供有效之救濟，但由於許多國家對於過往政權所造成的系統性人權侵害不加處理、或採取妥協、或在處理過程中透過立法加諸各種限制的態度，使得轉型正義在許多國家無法完成，因而成為聯合國亟欲處理的人權議題。而針對轉型正義之國家義務，在前述提供有效救濟之一般性義務之外，特別做了許多規範和準則。在聯合國處理轉型正義的工作中，主要是透過幾位特別調查員（Special Rapporteur）與獨立專家在打擊有罪不罰（combat impunity）以及推動受害者賠償權利的努力而逐步發展而來。人權委員會做出的決議包括「人權與轉型正義」的決議、「打擊有罪不罰」的決議和「真相知情權」的決議，以及聯合國大會於2005 年12 月16日做出的關於《嚴重侵犯國際人權法和嚴重違反國際人道法行為受害者獲得補救和賠償的權利基本原則和準則》的第60/147 號決議（參見鑑定人陳俊宏鑑定意見書）。針對國家對於促進轉型正義之不作為，人權委員會請特別專員研擬了「一套採取行動打擊有罪不罰現象以保護和增進人權的原則」（以下簡稱打擊有罪不罰原則），指出有罪不罰現象的產生，是由於國家未能對侵害人權的行為履行調查的義務；未能確保通過對犯罪責任嫌疑人起訴、審判和適當懲罰而對侵害人權者採取適當的措施，特別是司法方面的措施；也未能向受害者提供有效的補救，確保他們受到的傷害能得到賠償；未能確保瞭解侵害人權的真相乃不可剝奪的權利；且未能採取其他必要步驟防止再次發生侵害人權的行為 。從人權委員會及大會之決議、以及獨立專家陸續發展出來的人權文件中，確立了轉型正義工作必須是一種全面性方式（holistic approach），包含「促進真相」、「正義」、「賠償」及「保證不再發生」四大要素，這四個要素彼此相關且具有互補關係，不能偏廢（參見鑑定人陳俊宏鑑定意見書）。這樣的處理原則並與聯合國既有的國際人權條約和人道法結合，形成了處理轉型正義過程中保障人民「真相知情權」（the Right to Know the Truth）、「取得正義權」（The Right to Justice）、「獲得賠償權」（The Right to Reparation）和「保證不再發生」（Guarantees of Non-recurrence of Violations）的國家義務。

換言之，國家促進轉型正義的義務即應包括保障真相知情權、取得正義權、獲得賠償權並且應保證不再發生：

(1)「真相知情權」：是指每個人都有不可克減的權利，以瞭解發生嚴重罪行發生的真相，瞭解由於大規模或有系統的人權侵害而導致發生這種罪行的情況和原因。這個權利至為重要，因為保障了解真相的權利，是避免再次發生侵害人權行為的重要保障 。基於對於權利受侵害之受害者的真相知情權保障，國家應使受害者及家屬享有不受時效限制以了解發生侵權情況真相的權利。若受害者因不明原因死亡或失蹤，則有權了解受害者的所在及命運。為落實真相知情權，國家得成立真相委員會或其他調查委員會，以確定侵權之事實，從而查明真相，並防止證據消失。前述調查委員會的建立、職權範圍和組成的相關規範，應在廣泛協商的基礎上做成，並應徵求受害者及倖存者的意見。除此之外，為了保全侵害人權的證據，國家應採取措施對於相關檔案作最完整的保存、編目與整理，針對散落在各機關，未移交或拒絕移交檔案管理局的檔案，應進行清查與解密，相關案件檔案不得恣意以國家安全或涉及機密保護排除於人民得公開請求之資訊之，相關檔案之公開應權衡國家安全及人民之真相知情權做全面規定。

(2)「取得正義權」是指受害者有權要求國家對於侵犯人權的行為作迅速、徹底、獨立和公正的調查，並對侵權者採取適當措施，對於侵害者起訴、審判和懲罰 ，基於此權利的保障，國家不得濫用關於時效、一事不再理、公務員服從義務、軍事法庭管轄權等相關理由助長或促成有罪不罰現象。在這樣的原則之下，時效的計算，不應該包括受害者還未得以經有效機制進行補救的時間 ，公務員的服從上級命令之義務也不使其免於侵害人權之責任，至多能夠減刑或赦免 ，也不得以軍事管轄權為由作為不處理人權侵害的藉口 。每個國家處理加害者的方式不一，有些會處罰統治階層的核心成員，有些追訴和懲罰的對象甚至擴及中低階層的人員，包括威權政府的官員、情治系統的人員、以及執政黨的黨工 。懲罰的方式，有些國家是對加害者進行刑事追訴審判、有些是對加害者解職（Purges）、也有普遍性地禁止在威權政府中任職於情治系統、或特務機構的情治人員、線民，或某個層級之上的黨工於特定時間擔任公務員，是為「除垢」（Lustration），或對於公務員做素行檢查（vetting），以確保國家公務員並非過去曾對人權加以侵害之加害者 。針對加害者的責任追究，立法機關應配合檔案證據之揭示、自白鼓勵方案、審酌國家資源及赦免減刑等因素，制定追究人權侵害者責任之政策。

(3)「獲得賠償權」是指任何侵害人權的行為都應產生直接受害者或間接受害者獲得賠償的權利，而此項賠償權的範圍應包括回復原狀、補償、康復、滿足和保證不再發生等措施。在針對獲得賠償權的保障方面，聯合國大會於2005年12月決議通過了「嚴重違反國際人權法和嚴重違反國際人道主義法行為受害者獲得補救和賠償的權利基本原則和導則」（以下簡稱聯合國賠償原則），這部聯合國賠償原則確認受害者有對所遭受的損害獲得充分、有效和迅速賠償之權，這項賠償權可能是針對可歸責國家的作為或不作為向受害者提供賠償，或是經法院判決有應對受害者負責之個人或法人對受害者賠償 。聯合國賠償原則也確立了賠償應包括以下形式，包括：回復原狀、補償、康復、滿足措施和保證不再發生。「回復原狀」是指可能使受害者回復到發生侵害前的原有狀態，包括恢復自由、返回居住地，恢復職務和返還財產。「補償」是指根據違法行為的嚴重性和具體情節，對違反人權的行為所造成的經濟上可估量的損害，提供適當和相稱的補償，如身心傷害，失去的就業或教育機會，收入的損失，精神損害等。「康復」則指對受害者提供醫療和心理護理和社會服務。「滿足」則是一個負責且全面性的措施，以撫平受害者各種面向的傷痛，這樣的措施包括：終止持續侵害的行為；核實事實並公開披露真相；尋找失蹤者下落，辨認屍體並協助重新安葬；透過正式的宣告或司法裁判，恢復受害者和與受害者密切相關人之尊嚴、名譽和權利；公開道歉，包括承認事實以及承擔責任；對於應該為違反人權行為負責的人實行司法和行政制裁；紀念和悼念受害者等。

(4) 保證不再發生：回憶過去，經常是為了未來。轉型正義的重要目標，主要也是為了未來，為了「讓它不要再發生」（never again）。保證不再發生並不是國家當政者的口頭悔認，而應有更進一步的作為。社會若不能夠共同面對過去，便無法共同面對未來，對於國家人權侵害之史料的蒐集和研究，亦即保存集體歷史記憶，是共同面對未來，保證不再發生侵權情事的必要工作。國家應投入財力、人力資源，進行研究並提出歷史報告。。「保障不再發生」所採取的措施尚包括保證所有民事、軍事、刑事程序符合正當程序；加強司法獨立性；促進公職人員的道德規範；審查並改革助長人權侵害且違反國際人權公約的法律等。尤其，為確保人權未來不再受大規模侵害，國家必須確保遵守法治國原則、民主國原則，並保障憲法所保障之基本權利和國際人權公約中保障之人權 ，確實履行憲法保障基本權利及人權公約之各條條文，並參照聯合國人權機構之意見，定期檢討各項措施及規範。

4. 國際人權公約所要求的轉型正義義務對我國的拘束力

我國於2009年4月22日制定公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約（以下簡稱兩公約）施行法（以下簡稱兩公約施行法），於我國施行兩公約之後，兩公約已具有國內法之規範效力（參照兩公約施行法第2條），對我國自有拘束力。此外，依照兩公約施行法第3條規定，適用兩公約規定時，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋，因此人權委員會所做成之一般性意見以及與各該權利保障相關之聯合國文件，於解釋公約相關權利內容時，亦應參照之。據此，前述公政公約第2條第3項所定之國家保障人權權利救濟及賠償權之國家義務，以及建立在此基礎上的轉型正義國家相關義務，於我國亦有拘束力。

依據兩公約施行法第6條，政府應依兩公約規定，建立人權報告制度。我國遂於2013年邀請10位國際獨立人權專家，針對我國提出之兩公約初次國家人權報告進行審查。國際獨立人權專家在所審查後提出之結論性意見與建議第24點，點出轉型正義對於人權實踐的重要性，指出我國「解嚴之前的壓迫與大規模人權侵犯事件對臺灣會留下巨大傷害」，並強調「轉型正義尚未結束，需要政府更多作為來促成臺灣社會的和解。賠償權應包括受害者在社會與心理層面的復原，也應同時賦予追求真相與正義的權利」。人權專家另在第25點亦建議，「政府應採取揭露白色恐怖年代大規模人權侵犯事件的完整真相」。從人權專家對於我國實施兩公約中就轉型正義措施之要求，亦足見依據兩公約採取轉型正義之各項處理及措施，為實現我國人權保障之重要國家義務。

5. 憲法第16條及第24條要求國家擔負轉型正義的義務

我國動員戡亂及戒嚴體制之國家作為，讓當時的國家已構成不法國家，一如前述，這些作為恣意禁錮人身自由、侵害身體權、箝制言論自由及結社自由、剝奪人民對國家裁決進行異議的程序基本權、長期漠視非現役軍人應有不受軍事審判的自由、恣意剝奪生命權及財產權等。前述憲法所保障之基本權利既受有侵害，不問侵害來自個人或國家，根據憲法第16條訴訟權之保障，人民有權循國家依法所設之程序，俾其權利獲得適當之救濟（參照司法院釋字第663號解釋、第667號解釋及第684號解釋）。國家對於此種程序基本權具體內容，應由立法機關制定合乎正當法律程序之相關法律，始得實現（參照司法院釋字第663號解釋），亦即國家對於權利之救濟應依循之程序，應有充實相關制度以實現訴訟權之義務。基此，我國憲法第16條對訴訟權之保障，當然包含使受侵害的個人獲得有效之救濟權利，承接不法國家之自由民主憲政國家，即有受憲法要求對於受侵害之權利進行真相之調查、追究加害者、確保侵害不再發生之責任。

此外，憲法第24條規定國家「凡公務員違法侵害人民之自由或權利者，除依法律受懲戒外，應負刑事及民事責任。受害者民就其所受損害，並得依法律向國家請求賠償」。本條文規範國家對於其機關侵害人民應負賠償的責任，立法機關據此也有制定有關國家賠償法律之義務。於一般國家賠償責任之外，立法機關尚得就特殊情事特別立法，履行於特地目的下對人民之賠償責任，此等法律對人民請求各類國家賠償要件之規定，並應符合憲法上之比例原則（參照司法院釋字第487號解釋）。因此對於不法國家侵害人民權利，立法機關亦得基於前述憲法上之國家賠償責任，特別制定相關法律以金錢賠償人民於不法國家統治期間所受之損害。因此針對不法國家時期國家機關侵犯人民之行為，包括系統性剝奪上訴或就國家裁決進行異議之程序基本權、剝奪人身自由、箝制思想自由、剝奪人民生命權等作為，國家得依憲法第二十四條之要求，制定相關法律以實現國家轉型正義之義務，惟在制定相關法律時，在限制之要件上應符合比例原則之要求，並符合國際人權標準下獲得賠償權之實現應注意之原則。

6. 國家履行轉型正義義務所應遵循的原則

綜上所述，基於我國憲法對於基本權利之保障、國家基於憲法對於基本權利所負之保護及實現義務以及憲法第16條訴訟權保障及第24條國家賠償責任之確立，皆彰顯我國憲法要求對於不法國家受到不法濫權侵害之人民，具有以政策形成轉型正義實現的義務。國家在履行此等義務時，尤應遵循因公政公約第2條第3項之保障之相關原則，以及隨此原則而來之聯合國轉型正義要求。轉型正義的要求必須包含保障人民之真相知情權、取得正義權、獲得賠償權並且應保證不再發生。基此，國家即必須採取立法、行政及司法措施，使人民不但有權對於不法侵害之加害者、過程及原委進行瞭解，也有權在司法或司法以外之途徑，要求國家進行調查、罪刑之平反、和對於加害者進行究責，更應對於人民受侵害之權利，進行回復及賠償，並在賠償程序中，滿足回復原狀、補償、康復、滿足和保證不再發生之各項準則。

（三）國家安全法第9條第2款規定侵害人民受憲法第16條保障之訴訟權，司法院釋字第272號解釋應予變更

國安法原稱「動員戡亂時期國家安全法」，於1987年6月23日通過，該法之制定乃當時之執政黨為因應即將解除實施38年的戒嚴，認「國家仍處於動員戡亂時期，與承平之社會顯有不同」，因而提出該法期於解嚴後「對於中共的滲透分化及陰謀侵犯，仍採行必要之遏阻措施」，始制定本法。換言之，該法之相關規定，仍係基於動員戡亂時期之思維而制定，雖係為解嚴後之國家安全及社會安定而設，仍與正常民主國家自由民主憲政秩序之維護有間。基於此部法規之前述目的，該法第9條第2款規定「戒嚴時期戒嚴地域內，經軍事審判機關審判之非現役軍人刑事案件，於解嚴後依左列規定處理：二、刑事裁判已確定者，不得向該管法院上訴或抗告，但有再審或非常上訴之原因者，得依法聲請再審或非常上訴。」本款規定於生效後即排除了戒嚴法第10條針對戒嚴時期於接戰地域內，非現役軍人依戒嚴法第8條、第9條受軍事審判之判決，「均得於解嚴翌日起，依法上訴」之規定。國安法第9條第2款之限制上訴規定，於行政院提出之草案中並未加以說明限制上訴之理由，僅謂「在戒嚴時期戒嚴地域內，經軍事審判機關審判之非現役軍人刑事案件，於解嚴後應為如何之處理，宜於本法中作明確規定。」，然從行政院各部會對於本條款之立法說明，可以得知，除了慮及確定判決之法安定性之外，主要之理由為慮及我國戒嚴時期長達30多年，受軍事審判案件數量龐大，若允許上訴恐法院負擔過重，並慮及人證物證之滅失，因此僅允許依再審或非常上訴之程序進行救濟。

再者，自立法歷程觀之，贊成上訴限制的委員亦有承認軍事審判之程序保障不足，卻基於避免政治紛擾、不要揭開過去的傷痕，並以「回復原狀」不可能、國家不願將此些案件視為冤案賠償的對象等理由，認為應該於解嚴後限制此等案件人民之上訴權。由此可知，本條款不但是基於維護不法國家體制之正當性而設，更有為了阻止國家進行憲法上應有之轉型正義義務之達成為目的。最後，再審及非常上訴乃特別救濟程序，符合法定要件而得提起者畢竟為數甚少，使本條上訴限制的實質結果，即是阻卻了大多數戒嚴時期非現役軍人受軍事審判者救濟、獲得無罪判決之機會。國安法第9條第2款以表面之法安定性為由，實則逃避了國家促進轉型正義之責任，阻卻使人民透過訴訟救濟程序以無罪或撤銷原判決之方式而獲得名譽之回復，不但剝奪人民追求真相與正義之權利，影響人民訴訟權之保障甚鉅，也無法透過正式的宣告或司法裁判，恢復受害者和與受害者密切相關人之尊嚴、名譽和權利，侵害受害者之受賠償權，與憲法保障人民權利之意旨不符，應立即失效。司法院釋字第272號解釋未對於不法國家之作為、後續處置及憲法所課之促進轉型正義義務加以考量，亦應加以變更。

為履行國家回復正義之義務，確認戒嚴時期戒嚴地區人民受軍事審判機關審判並受有罪判決確定之裁判是否具有不法性，同時考量國安法制定迄今近三十年，相關軍事審判裁判早已逾刑事訴訟法第349條所定之上訴期間，受裁判者多已亡故，無法再行提起上訴，立法機關應於本判決公布之日起一年內，就戒嚴時期戒嚴地域內，經軍事審判機關審判之已確定非現役軍人刑事案件之上訴程序、管轄法院、上訴權人、上訴期間、卷證檔案保存與移交等事項通盤規劃，以法律明定之。相關法律修正或制定前，自本判決公布之日起，受裁判者及戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例第13條所定之受裁判者家屬，得向臺灣高等法院暨其分院提起上訴，不受刑事訴訟法第349條上訴期間之限制。

立法者除透過修法或立法開啟受裁判者及其家屬上訴或抗告之司法救濟途徑外，亦得參考德國1998年撤銷納粹時期不法判決法（Gesetz zur Aufhebung nationalsozialistischer Unrechtsurteile in der Strafrechtspflege）之立法例，以法律明定撤銷戒嚴時期非現役軍人之軍事審判已確定裁判。

考量國安法制定迄今近30年，相關軍事審判裁判早已逾刑事訴訟法第349條所定之上訴期間，受裁判者多已亡故，無法再行提起上訴，立法機關應於本判決公布之日起一年內，就戒嚴時期戒嚴地域內，經軍事審判機關審判之已確定非現役軍人刑事案件之上訴程序、管轄法院、上訴權人、上訴期間、卷證檔案保存與移交等事項通盤規劃，以法律明定之。相關法律修正或制定前，自本判決公布之日起，受裁判者及戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例第13條所定之受裁判者家屬，得向臺灣高等法院及其分院提起上訴，不受刑事訴訟法第349條上訴期間之限制。另為避免相關檔案之佚失、隱匿、變造或毀損，損及真相與正義的追求，本判決爰附帶做成以下之暫時處分﹕於立法院制定或修正有關我國不法國家時期政治檔案與史料之規範以前，各機關不得銷毀其依檔案法應定期保存之1991年5月1日以前之所有檔案。

（四）補償條例之法律名稱與立法目的，與憲法第24條國家賠償責任之意旨不符

公政公約第2條第3項明定，締約國有義務在受保障之權利與自由受有侵害時，使個人能得到有效救濟；就此，依照公政公約第31號一般性意見，國家負有調查人權侵害，確保對個人權利受損作出賠償等義務。我國憲法除於第二章明文人民基本權利保障之意旨外，第24條亦規定：「凡公務員違法侵害人民之自由或權利者，除依法律受懲戒外，應負刑事及民事責任。被害人民就其所受損害，並得依法律向國家請求賠償」，該條揭示國家對於公權力違法侵害人民權利，負有賠償責任。作為自由民主憲政國家，此項國家賠償責任亦應涵蓋對過去戒嚴時期，國家公權力濫權侵害人民權利所生之賠償責任，如此才能真正彰顯國民主權與人性尊嚴作為憲政國家根本性價值之立場（參照司法院釋字第624號解釋許玉秀大法官協同意見書）。

1. 補償條例並未確認國家係因戒嚴時期政治案件軍事審判之不法性而給予受裁判者補償

補償條例第1條規定：「為戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件之受裁判者，於解嚴後不能獲得補償或救濟，特制定本條例補償之」，何謂「不當」審判案件，法律並未明文，僅能由該條例第2條第2項所定受裁判者之範圍以及第8條第1項第2款不予補償之事由推知，戒嚴時期有關內亂罪、外患罪或檢肅匪諜條例之有罪確定判決以及交付感化教育之裁判，且依現行法律或證據法則審查，並非確有實據者，為不當審判案件。

惟查立法院於1998年制定補償條例之前，先行制定權利回復條例，該條例第6條第1項規定：「人民於戒嚴時期因犯內亂、外患、懲治叛亂條例或檢肅匪諜條例之罪，有下列情形之一者，得聲請所屬地方法院準用冤獄賠償法相關規定，請求國家賠償：一、經治安機關逮捕而以罪嫌不足逕行釋放前，人身自由受拘束者。二、於不起訴處分確定前受羈押，或不起訴處分確定後未依法釋放者。三、於無罪判決確定前受羈押或刑之執行，或無罪判決確定後未依法釋放者。四、於有罪判決或交付感化教育、感訓處分，執行完畢後，未依法釋放者」，而戒嚴時期因犯內亂罪、外患罪、懲治叛亂條例或檢肅匪諜條例之罪獲有罪判決或裁判交付感化教育之人民，因前述國安法第9條第2款之規定，無從向法院提起上訴或提起抗告，透過司法救濟程序撤銷其有罪判決或交付感化教育處分，因此無法依照上開權利回復條例第6條第1項之規定，請求國家賠償。

為此，謝聰敏等立法委員提出補償條例草案，其立法理由略謂：戒嚴時期受不當政治審判之人民，因當時政治時空因素，而產生許多冤、錯、假案，雖有「長期戒嚴時期人民受損權利回復條例」之救濟，但無法同時完成恢復政治受難者之上訴權益，以致權利回復條例之適用大受影響。鑑於政治受難者多已凋零，或年屆高齡來日無多，亟待政府和社會予以補償和平反，爰依二二八事件處理及補償條例之精神，提出補償條例草案。上述立法過程可知，補償條例雖係曾為戒嚴時期政治受難者的立法委員所提案，實則受限於戒嚴時期軍事審判已確定判決無法提起上訴或抗告之限制，僅能在迴避該等裁判是否具有不法性的前提下，授權補償基金會就是否准予回復名譽或是否給予金錢補償及其額度等事項作成決定，而無從針對原因案件，即戒嚴時期內亂罪、外患罪及檢肅流氓條例之有罪判決及交付感化教育裁判本身是否違法加以判斷。即便申請人針對補償基金會否准之案件，得循訴願、行政訴訟途徑救濟（參見法庭之友蘇友辰之「法庭之友」意見書），行政法院並無刑事審判權，仍無從審酌原因案件之審判程序、證據與論理之嚴謹度是否符合現行法律與證據法則。

參酌德國聯邦政府提出之第二東德政權不法清理法（Zweites SED-Unrechtsbereinigungsgesetz）草案說明，其同樣以補償（Entschädigung）而非賠償（Schadenersatz）作為回復受害者職業上或行政法上權利之方法，但其立法理由中明確承認補償之原因來自東德時期，國家公權力基於政治因素剝奪或限制受害者之職業或其他行政法上利益之措施，牴觸法治國原則造成不法侵害，基於國家財政無法負擔全額賠償之考量，以補償方式回復受害者之權利，則我國補償條例僅以補償為名，未於立法目的中明確承認戒嚴時期政治案件軍事審判之不法性，即有迴避國家賠償責任之嫌。就此而言，補償條例僅屬第二次權利保護，無法取代針對有罪判決提起上訴或抗告之第一次權利保護功能（參見鑑定人林明昕鑑定意見書），且此項第二次權利保護，究因國家不法行為抑或因人民承受特別犧牲所生，並不明確。

實則，補償條例之提案立法委員引為參考之二二八事件處理及賠償條例，於1995年制定時原名為二二八事件處理及補償條例，2007年修正時更名，將「補償」、改為「賠償」。參考行政院所提修正草案說明，略以：基本人權之保障，乃民主法治國家憲法精神所在，當國家行使公權力不法侵害人民權利時，應負損害賠償責任，可知二二八事件處理及賠償條例之更名，乃國家藉此明確宣示其對二二八事件中公權力不法侵害人民生命、身體、自由、財產負有國家賠償責任，則依照憲法第24條就其違法侵害人民權利之行為應負國家賠償責任之意旨，立法者就戒嚴時期政治性案件軍事審判裁判之不法性，並無保持緘默或予以否認之立法裁量空間。

2. 戒嚴時期不法國家侵害人權之國家賠償責任與刑事補償制度不同

關於軍事審判所致之冤獄賠償事件，雖有司法院釋字第436號解釋經宣告1999年修正前軍事審判法違憲，受軍事審判有罪判決確定或送交感化教育者，不排除有依照國家賠償法請求賠償之可能性（參見鑑定人李念祖鑑定意見書），惟此項救濟途徑仍屬第二次權利救濟性質，無法取代人民透過第一次權利救濟途徑確認司法裁判不法性之利益。又，2007年修正前之冤獄賠償法第1條規定僅允許司法機關依刑事訴訟法令受理案件所致身體自由、生命或財產遭受損害之人民請求國家賠償，未包括軍事機關依軍事審判法令受理案件所致該等自由、權利受同等損害之人民，司法院釋字第624號解釋認為此項差別待遇與憲法第7條平等原則之本旨有所牴觸。本號解釋做成之後，冤獄賠償法隨即修正，允許現役軍人犯軍事機關審判之案件，如符合冤獄賠償之要件，得依法請求國家賠償。

嗣後大法官作成司法院釋字第670號解釋，依該號解釋之見解，《冤獄賠償法》於形式上為國家賠償法之特別法，然此項國家賠償實係國家因實現刑罰權或為實施教化、矯治之公共利益，對特定人民為羈押、收容、留置、刑或保安處分之執行，致其憲法保障之自由權利，受有超越一般應容忍程度之限制，構成其個人之特別犧牲時，依法律之規定，以金錢予以填補之刑事補償。該號解釋作成後，立法院於2011年制定刑事補償法，取代冤獄賠償法，其補償請求權之成立不以且不以行使公權力執行職務之公務員有故意或過失之不法侵害行為為要件，範圍涵蓋依軍事審判法受理之案件，被告曾受人身自由之限制，而後此項限制失其合法依據之情形。

上開司法院釋字第670號解釋及刑事補償法乃是建立在國家公權力受法治國原則與權力分立原則拘束的前提下，國家為訴追與懲罰犯罪行為，限制特定人受憲法保障之自由，使其承受特別犧牲，而由國家給予補償之情形，其與戒嚴時期情治機關與軍事審判機關逸脫民主憲政秩序、系統性不法濫權侵害人權之情形不同，權利回復條例第6條第1項準用冤獄賠償法請求國家賠償之規定，應僅係程序經濟之考量，尚不能將此回復權利等同於國家賠償之權利（參見鑑定人王韻茹鑑定意見書），亦不能以現行刑事補償法之法理反推人民於戒嚴時期因政治因素遭受軍事審判，導致生命、身體、自由與財產受有侵害僅屬國家追懲犯罪行為之特別犧牲，無須追究公權力之行使是否不法侵害人民權利。

依照公政公約第2條第3項之規定以及公政公約第31號一般性意見，並參照打擊有罪不罰原則及聯合國賠償原則，國家針對不法國家時期之人權侵害事件負有積極調查義務，確保人民有知悉真相以及所受傷害獲得賠償之權利，如此才能採取必要措施，防止未來再次發生人權侵害之行為，履行國家對此所負保障不再犯之義務。因此即便已有國家賠償法與刑事補償法之立法，國家仍不能免除開啟人民第一次權利救濟途徑之義務，亦不能免除國家就戒嚴時期國家公權力不法侵害人民權利之行為應負擔損害賠償責任，在此範圍內，補償條例關於名譽回復與金錢賠償之規定，其適用應優先於刑事補償法及國家賠償法（參照司法院釋字第624號解釋理由書）。

綜上說明，補償條例所規定之名譽回復與金錢補償，並非以承認戒嚴時期國家透過情治與軍事審判機關不法侵害人民權利與自由、恣意剝奪人民生命之國家賠償責任為前提，在此範圍內，補償條例之法律名稱及第1條立法目的，與憲法第24條國家因違法侵害人民之權利與自由之行為應負損害賠償責任之意旨不符。

（五）補償條例第2條第2項牴觸憲法第7條平等原則及第24條國家賠償責任之意旨，司法院釋字第477號解釋與上述意旨不符部分，應予變更

憲法第7條規定，人民在法律上一律平等。戒嚴時期不法國家體制下，獨裁者基於政治因素，以違背正當法律程序最低要求之軍事審判程序（參照司法院釋字第436號解釋）對人民科處刑罰，不法侵害其生命、身體、自由與權利，於自由民主憲政秩序下，無論係因觸犯內亂罪、外患罪、檢肅匪諜條例之罪，或觸犯上開罪名以外之罪經有罪判決確定者，人民應有平等的回復權利，始符憲法第7條規定之意旨（參照司法院釋字第624號解釋）。

1.補償條例受裁判者之範圍及其擴張適用之範圍

補償條例第2條第2項規定，以人民在戒嚴解除前，因觸犯內亂罪、外患罪或戡亂時期檢肅匪諜條例，經判決有罪確定或裁判交付感化教育者為補償對象，此項範圍於立法之初並無疑義，權利回復條例之適用範圍同樣以戒嚴時期人民因犯內亂罪、外患罪者或檢肅匪諜條例之罪為限，其他刑事案件不在適用之列，亦經司法院釋字第477號解釋認定其屬立法裁量範圍，與憲法尚無牴觸。

惟查，1998年補償條例制定之後，立法院隨即於2000年及2002年兩次修正補償條例，分別增定第15條之1及第15條之2，擴張補償對象。其中補償條例第15條之1第2款、第3款及第15條之2等規定，將補償之原因案件發生時間點延伸至1948年12月10日全國戒嚴令發布之日起至1949年5月20日臺灣發布戒嚴令止，該段期間臺灣雖未宣布戒嚴，人民因觸犯內亂罪、外患罪或檢肅匪諜條例，經判決有罪確定或裁判交付感化教育者，或遭治安或軍事機關限制人身自由而未經起訴、未經不起訴處分、經不起訴處分、未經裁判或受裁判者，得準用補償條例之規定請求補償；遭治安或軍事機關擊斃或緝捕致死者，得視其情形準用本條例之規定酌予補償。上開條文將受害期間擴大，但受害罪名仍然限於被控訴犯內亂罪、外患罪或檢肅匪諜條例。

補償條例第15條之1第1款及第4款則將補償事由擴及至內亂罪、外患罪及檢肅匪諜條例以外之罪，其中第1款立法背景係考量美麗島事件參與者中，部分以觸犯內亂罪以外之其他刑法罪名受論罪科刑，其不屬於補償條例第2條第2項所稱之受裁判者而無法請求補償，乃將此等受裁判者納入補償對象；第4款針對日本統治時期，部分臺灣人受日本人之強迫，充任教育及訓練青年機構之隊長，戰後遭檢舉參與侵略戰爭，以觸犯戰爭罪犯審判條例，遭治安或軍事審判機關不當羈押，嗣經判決無罪確定者。

2.補償條例以觸犯之罪名區分是否為政治性案件，其補償對象涵蓋不足

上述立法歷程可知，補償條例因戒嚴時期之界定與觸犯罪名之限制，本已有補償範圍過於狹隘、受裁判者保護不足等問題。司法院釋字第477號解釋中已論及戒嚴時期「軍事審判機關審理之刑事案件，其適用之程序與一般刑事案件所適用者有別，救濟功能不足，保障人民身體自由，未若正常狀態下司法程序之周全」，「國家處於非常狀態，實施戒嚴之情形下，軍事審判機關認事用法容有不當之處」，事實上，此等情形並非僅限於觸犯內亂罪、外患罪及檢肅匪諜條例之案件。承前所述，戒嚴時期情治及軍事審判機關是否逮捕人民、是否將其移送軍法審判機關，乃取決於最高統治者的政治考量，再由情治與軍事審判機關構築相關證據與犯罪事實；至於以何種罪名起訴、定罪，亦非依照符合證據法則之客觀事實加以論斷，而是取決於參與軍事審判核批之參謀總長、總統府參軍以及總統等人之意志，如欲處以死刑，甚至可以改變軍事審判機關判決之法條，改以叛亂罪論處；至於非以內亂罪、外患罪或檢肅匪諜條例之罪論處者，情治機關與軍事審判機關仍得依戒嚴法第8條第2項「犯前項以外之其他特別刑法之罪者，亦同」之規定，將人民移送軍事審判。杜銘哲聲請案之原因案件當事人杜孝生於1952年與高一生一同遭到逮捕時，係以觸犯懲治貪污條例為由，軍事審判結果呈交上級批示後，杜孝生仍以懲治貪污條例論罪，高一生則以觸犯叛亂罪為由遭處死刑。

由上可知，戒嚴時期人民因政治因素而受軍事審判者，並非僅限於定罪之罪名為內亂罪、外患罪或檢肅匪諜條例之罪，而補償條例第2條第2項僅以上開罪名界定政治性案件之受裁判者範圍，顯然無視於戒嚴時期最高統治者如何透過情治系統干預司法權之發動與運作，以及戒嚴時期軍事審判制度違背憲法第8條人身自由限制之正當法律程序，嚴重悖離權力分立、司法獨立、公正審判等憲政原理（參照司法院釋字第436號解釋），淪為統治者整肅異己工具之事實。就此而言，補償條例第2條第2項以觸犯內亂罪、外患罪或檢肅匪諜條例之罪界定補償條例之適用對象，排除同樣基於政治性因素，因觸犯其他特別刑法之罪，依戒嚴法第8條第2項規定而受軍法審判之其他受裁判者，無法因軍事審判之不法性獲得國家賠償，顯非合理的區分標準，構成不合理之差別待遇，牴觸憲法第7條所規定的平等原則。司法院釋字第477號解釋針對戒嚴時期人民受損權利回復條例限於犯外患罪、內亂罪的案件，認為「係基於此類犯罪涉及政治因素之考量，在國家處非常狀態，實施戒嚴之情況下，軍事審判機關認事用法容有不當之處。至於其他刑事案件不再上開權利回復條例適用之列，要屬立法裁量範圍，與憲法尚無牴觸」，與本判決意旨不符，在此範圍內應予變更。

至於補償條例第15條之1第1款規定：「於戒嚴時期因參與同一原因事實之行為，部分行為人為本條例第二條第一項規定之受裁判者，而其他行為人受內亂罪、外患罪或戡亂時期檢肅匪諜條例以外之有罪判決確定者」，係因美麗島事件而有增訂此款之提案，顯示立法者已認知戒嚴時期之刑事案件是否具有政治性因素，不能僅以交付軍事審判機關或普通法院審判，亦不能僅以最終裁判之罪名等外觀判斷。上開三讀通過之條文採用「參與同一原因事實之行為」之不確定法律概念，解釋上不以美麗島事件為限，杜銘哲與高一生等人是否為同一原因事實之參與者，如相關卷證資料齊全，不無依照該款規定給予補償之解釋空間。惟補償條例第9條第1項及第2項規定：「基金會為調查裁判情形，必要時，…得調閱政府機關或民間團體所收藏之文件及檔案…。前項所稱檔案，係指戒嚴時期有關人民因觸犯內亂罪、外患罪或戡亂時期檢肅匪諜條例而受審判相關資料」，補償基金會受理人民之申請時，可能受限於此等檔案調閱權限之規定，無法判斷該申請案與其他觸犯內亂罪、外患罪或檢肅匪諜條例而受審之案件是否為情治單位所構築之同一原因事實。按本法庭既已認定補償條例第2條第2項因適用範圍涵蓋不足而牴觸憲法第7條平等原則，則為審查補償申請所得調閱之檔案範圍，立法者亦應隨同檢討修正，併此說明。

補償條例第2條第2項規定之受裁判者未能涵蓋同樣基於政治因素，因觸犯內亂罪、外患罪、檢肅匪諜條例以外之罪，依戒嚴法第2條第2項規定受軍事審判經有罪確定或交付感化者，使其自由與權利遭受國家公權力不法侵害未能獲得回復，核與憲法第7條平等原則及第24條國家賠償責任之意旨有違，司法院釋字第477號解釋與上述意旨不符部分，應予變更。立法機關應於本判決公布之日起一年內，依照本判決上開意旨，通盤檢討該補償條例第2條第2項、第15條之1及第15條之2有關適用對象之相關規定，以及第9條為審查申請案件所得調閱檔案之範圍。

另，補償條例於2000年12月16日即已截止受理申請，於2014年3月8日解散，同年9月3日完成清算。針對補償基金會解散清算後所遺部分業務，包括對原補償基金會所作成之決定不服，提起訴願及行政訴訟案件之應訴、受裁判者及其家屬依規定申請或補發回復名譽證書，以及持續仍有補償金相關陳情案件之處理等項業務，內政部台內民字第1031102150號函公告，自2014年12月10日起，委託財團法人二二八事件紀念基金會辦理。是自本判決公布之日起，至修正條文通過施行之前，觸犯內亂罪、外患罪、檢肅匪諜條例以外之罪，基於政治因素遭移送軍事審判經有罪確定或交付感化者及其家屬，得準用補償條例之規定，向二二八事件紀念基金會申請給付補償金，不受補償條例第2條第3項、第4項申請期限之限制，所需經費由行政院編列預算支應。

（六）補償條例第8條第1項第2款規定，有違憲法第7條平等原則及第24條國家賠償責任之意旨，自始無效

1. 以財團法人戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償基金會審理補償事宜並未違憲

現行補償條例第8條第1項第2款規定：「有下列情形之一者，不得申請補償：二、依現行法律或證據法則審查，經認定觸犯內亂罪、外患罪確有實據者。」第二項並規定：「前項第二款之認定，由基金會設置審查小組就個案逐一審認之。」亦即在戒嚴時期觸犯內亂、外患罪或戡亂時期檢肅匪諜條例之受裁判者，若依現行法律，如刑法第一百條之罪，或依現行證據法則，即現行刑事訴訟法，認定確實犯內亂罪、外患罪確有實據者，則依本款不予補償。補償條例在立法之初，立法委員謝聰敏版草案第2條所補償的對象，本是包含人民在戒嚴之前，因懲治叛亂條例及檢肅匪諜條例有關事件生命、身體、自由或財產遭受公務員或公權力侵害者，無分是否為冤、錯、假案，均得請求補償。此項提案遭受政府機關及部分立法委員之質疑，認為補償者範圍可能會涵蓋真實具有匪諜身份者，如予補償，反而造成不公。經朝野協商後達成共識，將補償對象限定在以程序粗糙之偵查審判過程受有冤屈者，始予補償，不及於確有實據可認為係匪諜或叛亂犯者。因此1998年立法院通過之補償條例第8條第1項第2款規定則以：「有下列情形之一者，不得申請補償：二、經認定為『叛亂犯』或『匪諜』確有實據者」（引號為本法庭所加），第2項並規定：「二款之認定，除由政府機關提出證據外，基金會並應設預審小組就個案事實逐一審認之」。該條例施行之後，政府相關單位經常提出受難者於軍事審判當時之自白供述作為受難者確為叛亂犯之證據，拒絕補償，惟該項自白是否確實出於自願，非無疑義，因此1999年立法院修正第8條第1項第2款之規定，將排除補償之要件修改為「依現行法律或證據法則審查，經認定觸犯內亂罪、外患罪確有實據者」。

補償制度乃係以金錢填補戒嚴時期的司法不法行為所造成之個人利益損害而進行之填補，屬於第二次權利救濟，並不涉及司法行為本身是否違法及除去判決效果的問題，從憲法權力分立言，並不必然需透過司法權來進行，立法者委由行政機關來進行金錢填補之認定和發給，並無不可（參見鑑定人林明昕鑑定意見書）。立法過程中固然有數位委員提出應該根本性地使得受裁判者得以上訴加以救濟，然因國安法已阻卻上訴途徑，且有司法院釋字第272號解釋之作成，在上訴無門的情況下，無由經由司法途徑解決，僅能尋求以行政權作為權利救濟，而不採由司法權進行個案之審查及賠償。以補償基金會主責補償之審查事宜，屬於立法權衡大法官解釋之作成及上訴機制之困境而做之裁量，難謂有權力分立之違反，作為第二次權利救濟之補償/賠償，交由行政機關加以認定並無不可。

2. 補償條例第8條第1項第2款不予補償之規定未考量戒嚴時期軍事審判制度已逾越正當法律程序之最低限度

補償條例第8條第1項第2款之立法目的，旨在限定得受補償對象之範圍，使其不及於在偵審過程中非因冤假錯案遭受裁判之人民，已如前述。根據該款規定，依該條第三項規定組成之審查小組若「依現行法律或證據法則審查」申請補償案件，而認定受裁判者「觸犯內亂罪、外患罪確有實據」，則該案件即不得申請補償。該款規定區別對待內亂、外患罪行確有實據的政治犯以及非屬前者的政治犯（政治受難者），而以1992年以後之「現行法律或證據法則」，作為認定政治犯是否屬於前者的標準。此項差別待遇非僅基於國家財政分配考量，而是意在根本否定國家對於前者所受人權侵害負有賠償責任。

本判決業已判定，1992年修正前刑法第100條第1項、已廢止之懲治叛亂條例、動員戡亂時期檢肅匪諜條例、以及戒嚴時期軍事審判制度同屬不法國家體制，牴觸自由民主憲政秩序。該項體制之不法性，不僅在於它製造了或者可能製造出許多冤假錯案，而是在於它完全破毀了人性尊嚴、司法獨立等自由民主憲政秩序的核心價值，剝奪了人民於國家非常時期仍應享有之基本權利與最低限度之訴訟權與正當法律程序之保障（參見鑑定人Couso鑑定意見書）。基於這項判斷，補償條例並不具備區分不法國家時期政治犯有無冤屈之可能而異其是否受到補償╱賠償的正當事由，因為縱使一位受裁判者（例如李媽兜）依事後的合憲標準而言，確實有以強暴或脅迫著手實行內亂等罪之情事，國家還是不可以經由極權體制侵害其基本權利。若謂此類政治犯係「罪有應得」或者「求仁得仁」而不予賠償，實形同變相肯認、容許國家在非常時期得不擇手段地迫害政治異己，此舉已嚴重減損轉型正義課予國家「保證不再發生」的規範誡命。基於以上考量，本法庭認定，補償條例第8條第1項第2款規定，有違憲法第7條平等原則及第24條國家賠償責任之意旨，自始無效。受裁判者或其家屬曾向補償基金會提出補償金之申請，因有補償條例第8條第1項第2款之事由而未受補償者，得於本判決公布之日起，準用補償條例之規定，向二二八事件紀念基金會申請給付補償金，不受補償條例第2條第3項、第4項申請期限之限制，所需經費由行政院編列預算支應。

（七）杜孝生之原住民族身分並不影響其求償權利，但本判決之效力範圍，並不及於限制臺灣原住民族國家認同之權利

依前述判決理由，則杜孝生案應有獲得賠償之權利，已無疑義。然如此論證，似未彰顯杜孝生等人之原住民族身份，在不法國家時期，乃至於民主化時代的憲法秩序中，有何特殊意義。而本法庭判決若未彰顯杜孝生之原住民族身份，無異承認不法國家遂行其不法統治之際，僅有政治意識形態之考量，並無族群／種族之差異。揆諸史實，恐有大謬。

首先，臺灣原住民族，在清治時代，即不屬於清帝國國家主權所及範圍內。而無論在日治時期或中華民國不法國家時期，亦均從未以近代國家之國民身分，享有憲法基本權全部或部分之保護，而明顯僅屬於殖民地之「臣民」。證諸日治時期五十年，臺灣原住民族從未適用日本民刑等法律；且戰前戰後兩時期之「理蕃政策」「山地行政」，亦均無憲法與法律層級之法源授權，即可知此殖民狀態，具有歷史之連續性。其次，則臺灣於1945年發生統治權變動之際，臺灣原住民族究竟基於何種意思表示，成為中華民國國民？杜孝生等鄒族人民、林瑞昌等泰雅族人民，究竟透過何種法律程序，而成為中華民國之公職人員，且可代表全族意志，成為中華民國法律之適格者？若臺灣原住民族並非自始當然為中華民國國民，則如何能夠成為中華民國法所謂叛亂罪、貪汙罪之被告？因此，若將本案中杜孝生之原住民身分排除不論，非但於史實不符，更且為無權代理原住民族之國家認同。

聯合國與國際人權法規，在定義「原住民族」之際，均以承認「原住民族係先於現代國家即已存在」為最重要且關鍵因素：「係指在被侵略和殖民地化以前於其領域上發展之社會，而目前在該領域中不同於支配的社會或其一部分的其他階層者。他們在現時點上未居於統治階層，但有其固有文化模式、社會制度及法律體系，並依此做為民族存在的基礎，且決意保全、發展其祖先的領域及種族認同，並將其傳承給將來的世代者」（參見鑑定人蔡志偉鑑定意見書）。自1910年以來，臺灣原住民族雖飽受殖民侵略，然至今仍堅守上述聯合國原住民族定義。故杜案聲請人方雖未就此點進行申述或要求解釋，唯本法庭基於民主憲政精神，對本案可能發生之司法管轄權疑義，不能視若無睹。且因臺灣原住民族之困境，乃前後兩個具有歷史連續性之統治權所造成，故亦無法單純以「一國之內」「特定時期」為範圍的轉型正義加以解釋，並恢復其權利。

誠然，憲法增修條文第十條之規定及其所衍生之原住民族基本法，或可視為某種「憲法時刻（constitutional moment）」的出現，並溯及地證成了「中華民國出現於臺灣之前，原住民族早已存在」。亦即，憲法承認原住民族與非原住民族不同，且基於此一不同，確立憲法承認原住民族具有集體性之民族權，並依此於1998年之後陸續於國會中進行原住民族權利保障諸法之立法。儘管如此，原住民族亦並非當然地成為，而且未來僅能成為中華民國國民。易言之，依據聯合國世界原住民族權利宣言第3條之規定：「原住民族享有自決權。基於這一權利，他們可自由決定自己的政治地位，自由謀求自身的經濟、社會和文化發展。」，以及第33條第1項之規定：「原住民族有權按照其習俗和傳統，決定自己的身份或歸屬。這並不妨礙原住民獲得居住國公民資格的權利。」因此，在臺灣原住民各民族依此宣言行使自決權之前，本判決的任何內容，都不得解釋為削弱或取消上述的原住民族權利。

再者，「原住民族身分，在國家體制內具有雙重權利，其一是中華民國國民可主張之公民權利，其二是基於原住民族身分所可主張之權利。兩者同時享有。因為原住民族與國家間有特殊的歷史關係，所以各個國家中的原住民族都可以向國家主張因雙重身分而享有的權利」（參見鑑定人蔡志偉鑑定意見）。此種權利之享有，超越我國憲法實務對權利之想像，現實上需要原住民族向國家極力爭取、重啟談判，同時亦為行政權、立法權無可推諉之政治責任。

至於司法權部分，則中華民國各級法院均無權限、亦無能力對於原住民族之國家認同與想像之權利進行解釋。事實上，若將司法院釋字第719號解釋及其協同或不同意見書，視為現今臺灣司法權對於原住民族之最高程度理解，則欲以傳統司法權之發動，求原住民族之終極復權，非僅緣木求魚，直屬與虎謀皮。故原住民族與中華民國憲政秩序之間的關係，不在本法庭解釋範圍之內。同理，本判決僅點出：無論杜孝生是否中華民國公民，於本案中，中華民國均負有賠償責任 ，至於杜孝生是否或如何成為中華民國國民，是否可列為中華民國刑法貪汙罪之被告，本法庭亦無解釋權限。退萬步言，本法庭縱有若干把握，自謂能將上述特殊考量帶入本案，作出最符合聯合國原住民族權利宣言第40條之解釋，唯本法庭八位大法官之中，並無一人具原住民族身分，更對其傳統文化、規範、歷史等所知甚淺，理應迴避，以待來者。

伍、審理結論

一、杜銘哲聲請案及黃國昌等立委聲請案之審理結論

臺灣於戒嚴時期歷經長年威權統治，人民之生命權、隱私權、人身自由、言論自由、思想自由、集會遊行自由等涉及人性尊嚴核心價值之權利遭到情治單位全面監控與箝制，違背憲法第77條、第80條有關司法權獨立、公正審判最低正當法律程序要求之軍事審判制度，則淪為統治者整肅異己、貫徹特定意識型態之工具，任意以舊刑法第100條第1項規定、懲治叛亂條例、檢肅匪諜條例及其他特別刑法將人民羅織入罪，再依最高統治者之意志決定人民生死。上開實體法與程序法雖僅呈現不法國家體制下不義司法體系的部分面向，已然造成社會集體噤聲失語，人民服膺於權威而喪失關心公共議題的能力，跨越數代迄今，臺灣之民主猶待深化。舊刑法第100條第1項內亂罪雖已修正、懲治叛亂條例及檢肅匪諜條例雖已廢止，基於公政公約第2條第3項規定以及公政公約第31號一般性意見，締約國應採取措施，防止違反人權的行為再次發生，本判決爰確認上開法律牴觸自由民主憲政秩序，均屬違憲。

解嚴之後，國安法第9條第2款前段規定竟限制人民上訴之權利，使人民無法透過訴訟制度實現正義，不僅違反憲法第16條保障人民訴訟權之本旨，也違背國家依照公政公約第2條第3項所負之轉型正義義務，自始無效；司法院釋字第272號解釋應予變更。立法機關應於本判決公布之日起一年內，就戒嚴時期戒嚴地域內，經軍事審判機關審判之已確定非現役軍人刑事案件之上訴程序、管轄法院、上訴權人、上訴期間、卷證檔案保存與移交等事項通盤規劃，以法律明定之。相關法律修正或制定前，自本判決公布之日起，受裁判者及補償條例第13條所定之受裁判者家屬，得向臺灣高等法院暨其分院提起上訴，不受刑事訴訟法第349條上訴期間之限制，並得依刑事訴訟法關於證據保全之規定，聲請法院就任何人持有之相關檔案或卷證為保全證據處分。

因上開國安法之規定，臺灣於民主化之後，無從以符合憲政原則之司法重新評價過去戒嚴時期軍事審判裁判對人權造成之不法侵害，立法者又未站在承認戒嚴時期軍事審判制度不法的前提下，制定法律賠償受裁判者，在此範圍內，補償條例之法律名稱與立法目的與憲法第24條國家賠償責任之意旨不符。

補償條例第2條第2項規定之受裁判者僅以終局裁判定罪之罪名為內亂罪、外患罪或檢肅匪諜條例之罪界定補償對象，未能涵蓋觸犯其他罪名，卻因政治因素遭移送軍事審判，經裁判有罪或交付感化裁定確定之受裁判者，使其生命、自由與權利遭受國家公權力不法侵害，卻未能獲得回復，核與憲法第7條平等原則及第24條國家賠償責任之意旨有違，司法院釋字第477號解釋與上述意旨不符部分，應予變更。

又補償條例第8條第1項第2款規定，依現行法律或證據法則認定觸犯內亂罪、外患罪卻有實據者不予補償，旨在限定補償範圍，排除非冤、錯、假案之受裁判者，惟戒嚴時期軍事審判制度與內亂罪、外患罪、懲治叛亂條例、戡亂時期檢肅匪諜條例均為統治者箝制思想及言論自由之工具，同屬不法國家之法律體系，無論受裁判者是否確實以強暴脅迫著手實行內亂，軍事審判之發動與運作違背正當法律程序之最低要求乃是事實，如不予賠償，亦有違憲法第7條平等原則及第24條國家就其違法侵害人民自由與權利應負賠償責任之意旨，自始無效。受裁判者或其家屬曾向補償基金會提出補償金之申請，因有補償條例第8條第1項第2款之事由而未受補償者，得於本判決公布之日起，準用補償條例之規定，向二二八事件紀念基金會申請給付補償金，不受補償條例第2條第3項、第4項申請期限之限制，所需經費由行政院編列預算支應。

立法機關應於本件判決公布之日起一年內，就戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例之法律名稱、立法目的、適用對象與檔案調閱範圍進行通盤修正。本件判決公布之日起，至補償條例修正前，及戒嚴時期人民因觸犯內亂罪、外患罪及戡亂時期檢肅匪諜條例以外之罪，基於政治因素考量遭移送軍事審判經有罪判決或交付感化確裁定定者及其家屬，均得準用戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例規定，向二二八事件紀念基金會申請給付補償金，不受同條例第2條第3項、第4項申請期限之限制，所需經費由行政院編列預算支應。

聲請人杜銘哲所提有關戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償決定繫屬於臺北高等行政法院之訴訟案件，該院自本判決公布之日起，應遵循本判決之意旨，為適法之裁判。且杜銘哲聲請案原因案件之當事人杜孝生為鄒族原住民，無論其是否同時為中華民國國民，於本案中，中華民國就其自由與權利所受之損害，均負有國家賠償責任。

二、行政部門與立法部門應履行之轉型正義義務

而我國從動員戡亂、戒嚴38年、至解嚴、中央民意代表全面改選、到修憲至今的民主化之路，是一種協商式的轉型（negotiated transition），或有謂之「寧靜革命」，但這意味者原本的威權政黨，即中國國民黨在做出妥協時，仍繼續保有相當的政治優勢，並將民主改革限定在某些範圍內。在這樣的民主化過程，面對過去系統性不法行為之轉型正義作為，便被排除在改革清單之外，或者被限縮在一定的範圍內（參照鑑定人陳俊宏鑑定意見書），這也因此顯現了臺灣轉型正義作為僅著重在國家賠償/補償受害者之工作，對於真相的追求、加害者追究、沒收財產之返還、不法判決的平反以及確保不再發生等轉型正義工程在我國被選擇性忽略（參照鑑定人陳俊宏鑑定意見書）。為回應國際獨立人權專家2013年針對我政府國公政公約暨經濟社會文化權利國際公約初次國家報告提出之結論性意見，行政與立法部門應依照本判決上開意旨完成修法或立法。本案鑑定人前南非憲法法院大法官及前國際刑事法院首席檢查官Goldstone亦提醒，時間是轉型正義的敵人，不是朋友，如果拖得太久，就會失去選擇，是行政與立法部門應即針對下列事項儘速相關立法，採取相關保全措施。

1. 政治檔案法之立法

知悉真相、記憶歷史是全體國民不可剝奪的權利。不論就司法證據的保全抑或就歷史記憶的重建而言，不法國家時期政治檔案與相關史料的保存、彙整與開放應用，無疑是轉型正義至為必要而且迫切的基礎工程。為了鞏固轉型正義的歷史基礎，避免相關檔案與史料之佚失、隱匿、變造或毀損，阻礙了真相與正義的追求，立法院應於本判決公布之日起一年內制定或修正法律，就我國不法國家時期各級政府機關、國民黨及其附隨組織、人民或團體保管或所有之相關政治檔案與史料之徵集、彙整、保存與開放運用，妥為通盤規範。

2.追究戒嚴時期黨國一體制度下執政黨之不法責任

我國動員戡亂時期及戒嚴時期一黨獨大及黨國不分之不法性已如前述，追究不法時期國家責任時，不可避免必須處理不法時期執政黨對於人民不法侵害之責任。臺灣的轉型正義既由戒嚴時期威權政黨中國國民黨所發動，其相關立法與行政措施，以及司法院釋字第272號解釋僅一再強調時過境遷、事證調查困難、應「向前看」而無意追究加害者之責任。在履行轉型正義之國家義務時，立法、行政及司法機關必須正視不法時期之黨國不分、而彼時之加害政黨如今僅是人民團體，在追究轉型正義責任時，反而因此逃脫國家責任之情況。

追究加害者為國家轉型正義義務不可或缺之一環，立法機關除應檢討追究加害者責任之法律障礙如消滅時效或追溯期間，使受害者得於法院對於個別加害者追究法律責任外，立法機關亦應修法或立法，就國家對受害者所為之賠償，向中國國民黨及具體個案中之加害者追究責任，務須謹記並彰顯「元凶就是中國國民黨黨國體制」。

3.設立真相與和解委員會

2005年聯合國安理會1564的決議文第617段指出：刑事法院審判程序受限於嚴格證據法則，較難以揭露不法國家時期人權侵害犯罪的邊緣案例，以滿足所有受害者之期待；相較而言，真相與和解委員會更能揭露不法國家時期完整的犯罪圖像，在追求正義及促進國家咎責方面能夠扮演重要角色。

行政與立法部門應參考聯合國人權委員會之打擊有罪不罰原則，以及外國近40幾個真相委員會的立法例與實踐經驗，設置真相與和解委員會，提供罪行較為輕微之加害者適當誘因，使其有機會和受難者面對面，說出完整的真相，以修復受難者因不法國家所造成社會關係之裂痕，防止未來人權侵害案件的發生。

模擬憲法法庭