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協同意見書
大法官 李荃和 提出
大法官 羅秉成 加入
大法官 劉靜怡 加入
大法官 張文貞 加入
關於死刑議題在憲法上的討論，包括比例原則、正當程序、國際人權公約、犯罪預防理論、被害人保護制度等觀點，多數意見與幾位大法官們的意見書，以及多份鑑定人的鑑定意見，都討論的非常深入，本席不再重複。本席對於多數意見以自由權（生命權）作為論證的主要路徑與結論，原則贊同，然在此我想補充平等權的路徑，提供人性尊嚴論證的另一種觀點。又本席認為，多數意見的功能在於解決問題，意見書則應該是促進大眾思考問題，所以我丟出幾個個人都還在研究且尚待實證的問題，同時避免過於艱澀的憲法理論，期待與大家一同繼續思考生命的課題。
壹、生命的尊嚴vs尊嚴的生命
死刑違憲論的其中一派（同時也是多數意見的主張），認為生命是人性尊嚴的絕對表現，也就是生命的存在是彰顯人性尊嚴的核心，當生命不復存，其他憲法基本權也都失所附麗，人性尊嚴當然性地受到破壞，有生命才談得上有尊嚴，我稱此為「生命的尊嚴」（重視生命權作為根基的人性尊嚴思考）。
這種將生命作為一種自由權的存在（生命權無疑有自由權的色彩，當然我也同意生命本身應帶有受益權之性格，在此不多做討論），會因為每個人對於自身或他人生命意義的不同界定，而有著不同程度的理解與反應。也就是說，每個人因為生命經驗、成長背景與人生價值或信仰選擇的不同，對於生命之延續與自決，反映出不同的重視強度與關懷面向。也因為這樣的差異，所以生命權在關於自由權與比例原則的操作，自然容易淪為各說各話的境地：譬如有人主張生命權一旦限制就是剝奪，限制就是侵犯核心；也有人認為生命權在相當限縮的條件與非常嚴格的程序上仍得以限制，重點在是否能通得過比例原則的檢驗；當然也有主張，剝奪一個不尊重他人生命（或人性尊嚴）之人的生命（或人性尊嚴），絕對是適合、必要且均衡的合憲設計。
然而，生命的有（生）/無（死）立論，僅能反映出最為單向的生命意義，所以本席不禁想問，關於生命，除了活著（呼吸）以外，我們還重視什麼？我認為生命權與人性尊嚴的關係，並不必然是「存在方得保障」的關係。也就是說，剝奪生命不絕對代表著侵害人性尊嚴（雖然大部份的情況是），有太多的人類歷史經驗與故事告訴我們：活著，不一定是每個人唯一重視的最高價值—有尊嚴的活著才是—當生存與尊嚴有所衝突的時候，總會有人寧可一死也要捍衛自己信奉的價值，這樣的死亡（或說自決），何嘗不是追求人性尊嚴的選擇與表現？
所以我們不能說人的死亡勢必等於人性尊嚴的毀滅，死亡的動機、理由、方式與貫徹者都應該是討論的關鍵。因此我認為死刑的問題不應該被簡化為「因為剝奪生命所以侵害人性尊嚴」、「生命無法量化，任何剝奪生命的理由都只是0（都不是理由的意思），0的相加還是0，所以生命不容任何理由的侵害」的邏輯，更深一層的思考是：當一個人原本因為自然、生理與物理意義而活的好好的時候，由人為制度介入並決定他是否適合（或可以）在這世上繼續生存，且理由由國家制定（國家號稱這是多數民意的要求）、方式由國家選擇（國家聲稱手段已相當人道）、效果由國家執行（國家自認有不得不為的執法要求）時，是否就必然等於侵奪人性尊嚴？
如果僅僅只思考生命自由權的面向，本席的答案仍舊是否定的（或不那麼絕對肯定），理由在於：法律秩序除了死刑以外，一直都容許在特定的情況，是可以合法侵奪（或限制）他人生命的。最常被拿來與死刑比較的正當防衛、安樂死、墮胎、戰爭等制度（或事件），也都明顯涉及到生命的侵奪。我們當然可以很容易找到它們與死刑的不同之處，而作為死刑制度違憲但其他制度仍舊合憲的理由（例如正當防衛之發動與行使並非來自於國家；正當防衛與墮胎都屬於基本權衝突下不得不然的選擇；防衛性之戰爭更是國家之間主權與安全的衝突選擇等。也就是後幾類行為在憲法上的正當性基礎相對比較容易被接受），但在其中一個角度下它們的比較是有可相提並論性的（有比較可能性），也就是即便正當防衛等其他制度之發動並非由國家親手決定或執行，但它們都至少是現行法律秩序容許的制度，而這些制度的存在，無疑都涉及到生命的侵害或剝奪，如果「0的相加還是0」，那正當防衛、墮胎乃至於戰爭等事件，面對的仍舊是另一個0，我們怎麼解釋這些制度在人性尊嚴論證上的存在？所以「生命權剝奪即等於人性尊嚴的剝奪」、「因為人性尊嚴所以不容許一切形式與理由的生命權破壞」的命題，本席認為仍有待進一步的檢驗與討論，如果僅以這個理由宣告死刑違憲，那其他制度在邏輯上，也都將面臨因為侵害生命權而違反人性尊嚴的質疑。
多數意見確實也有意識到這個問題，其回應的理由在於：「正當防衛與墮胎等行為，並非否定生命權的絕對保障，而屬於一種在於絕對受到保障的人性尊嚴與絕對受到保障的生命權之間的衝突判斷（這些極度困難的衝突判斷，恰恰突顯了人性尊嚴與生命權彼此相嵌的絕對保障，而不可能反過來論證任何其中一個的相對保障。）」這樣的理由是一種「王牌對王牌」的概念（詳細論述另可參考張娟芬大法官之協同意見書）。然而，我認為，對於上開衝突判斷的情境，法律制度是有預設答案的（只是這個答案在法律上的正確性，必須回歸個案判斷，例如是否屬於正當防衛？防衛有無過當），既然有答案，就表示有所選擇，即使這個選擇再怎麼困難，再不得已，都是一種選擇。本席同意，這樣的選擇設計確實能看出法律秩序對於生命的高度尊重，且要件越趨嚴格，對生命尊重的強度就越高，但只要有所選擇，就表示生命權的絕對不可侵性存在（或容許）例外。所以我認為，人性尊嚴是絕對的，但僅僅以自由權操作生命的剝奪，生命權並不當然地那麼絕對。
生命權與人性尊嚴當然有非常緊密的關係，但它們不是絕對地連結或一同消長的表現。本席仍舊認為，死刑制度的存在違反人性尊嚴，但理由不僅僅是因為「剝奪生命的自由即破壞人性尊嚴」，這必須回到人性尊嚴的根本。我認為，人性尊嚴的核心不（只）是生命，而是「自決」與「平等」，同時這兩者密不可分—人得依其自由意志與自我價值選擇其所追求與想要的生活方式，並基於這樣的自我決定形成自我，進而決定生命意義與生存價值；同時，為保障個人價值的主體性與自我意識的完整性，不應有任何人或群體，因為特定特徵或身分（標識或烙印），受到來自於國家或主流族群不當的壓迫或宰制，形成法律或現實地位的歧視與邊緣，進而破壞自我意識與價值選擇—前者談的是「自決」，後者談的是「平等」，兩者互為表裡：若非真實的自決無法保障實質的平等，失去平等的實質殘存的只剩自決的假象。關於人性尊嚴，大家總是說，人本身就是目的，不應被作為手段，然而，唯有「真實的自決」與「實質的平等」，人才真的能彰顯存在的目的，不至淪為手段。人性尊嚴的真實的意義即在於此。
所以我們總說奴隸制度破壞人性尊嚴、人口買賣破壞人性尊嚴、種族歧視破壞人性尊嚴、酷刑或人體實驗破壞人性尊嚴，它們都未必破壞生命權，也未必影響到身體完整性（酷刑或人體實驗方有），但它們對人性尊嚴的毀滅不言可諭，因為它們都使得人的自決與平等，消失無蹤。
本席舉個極端的比喻，如果我們對於死刑制度採死刑同意（選擇）制度，也就是犯現今死刑之罪且個案情狀達現今司法標準判處死刑之程度（姑不論現今之標準是否合理，本席對於此一問題同多數意見，認為死刑的判決仍舊充滿了恣意與不確定性），犯罪者可以選擇死刑或無期徒刑（或者其他可能的設計），而犯罪者因為強烈的悔悟與心理狀態自認不容於社會而一心求死，或者是一般社會大眾所稱「已死謝罪」的心態而選擇死刑，這樣的死刑我們接不接受？我們用這樣的設想來比較安樂死：由於我是支持安樂死的，而且是相對強烈的積極性安樂死，在身心成熟且思慮周全，並且確認其確屬真意毫無任何意思隱藏，也非其他條件有計畫性介入的前提下，一個人因為生理病痛而選擇尊嚴地死去，既是道德權利，也應該是法律上權利，這樣的死亡是符合人性尊嚴的自決與平等。兩者相較，如果我們可以接受一個人因為生理因素（不堪身體病痛的折磨，或生存只剩下呼吸而不願苟活），可以同意由國家剝奪其生命（積極安樂死）；那當一個人因為心理因素不願意存活（例如強烈悔悟等種種因素），亦同意由國家剝奪生命時（前提是有法律規定的制度想像），我們為何認為這樣生命權剝奪一定破壞人性尊嚴？
（當然，本席必須強調，為了自殺而犯罪求死，或害怕自殺而借國家之手求死，並非死刑正當化或死刑違憲的理由，也非我論述底下人性尊嚴的追求。上開假設之極端制度，只是在論證對於生命哲學的思考，也就是我們怎麼看待生命權與人性尊嚴之間的關係，而不在於以此作為死刑制度合憲或違憲之理由，特此說明）
我們永遠不知道，一個人想活下去的勇氣與想終結生命的信念是什麼，如果生命與生存無法留存其尊嚴，那依其自由意志結束生命，有時反而才是對於尊嚴的表顯，所以人性尊嚴其實講的是尊嚴，而不（僅僅）是生命，我稱此為「尊嚴的生命」：人的尊嚴也有其生命，而這種生命並不以生理上或物理上生命的延續與保障作為必要條件，而是精神性、抽象性、哲學性乃至於社會性的存在，也就是我們到底為了什麼理由而生，為了什麼原因而活，又為了什麼決定而死。死亡，有時候是為了求取更有尊嚴的生命。
相比追求「生命的尊嚴」，本席更重視「尊嚴的生命」。所以我認為，侵害生命，光僅僅以強度也就是自由權的觀點思考，即使是來自於國家的侵害（不論積極行使、介入或消極容忍），都未必絕對代表著（但通常是）侵害人性尊嚴，所以以生命權路徑或生命權絕對論作為宣告死刑規定違憲的主要理由，本席僅能表達部分支持。
貳、多數的恐懼vs少數的邊緣
既然本席主張，人性尊嚴的核心在於「自決」與「平等」，自決的部分前已述及，且現今的死刑制度並非以「自決」作為制度設計，所以我更關心的是，怎麼透過平等權來思考死刑的議題。
平等權在憲法上的操作，多半會先探尋分類標準與差別待遇，進而討論差別待遇的合理性。然將這樣的平等權審查套進本案爭點，光是分類標準或許就是個很模糊的問題，也就是我們究竟是依據什麼標準，將人之行為劃分刑責，並進而決定什麼樣的行為不但非見容於社會（分類標準），甚至需要根本性地剝奪此人生命來作為其行為所對應之代價（差別待遇）。此種觀點的平等操作實屬不易（但非不能，以本案審查標的及於刑法第33條死刑作為主刑之規定為例，那所有現行法秩序內的所有死刑規定，如要操作此種概念的平等權，應一一分別操作找尋各該死刑規定之分類標準），這也是多數意見以及多數主張死刑違憲論者之所以「棄平等傾自由」（或說以自由權作為主要論述路徑）的態度來說明死刑議題的原因。
然而，如果我們能帶進另一個觀點的平等權，也就是群體式、結構式、社會面向之觀點來操作平等權，或許我們可以得出另一個關於群體劃分（身分標誌）的思維。也就是不僅僅重視個人或個案間的差別待遇（反差別論之平等），更應重視反壓迫、反階級、反宰制的平等觀。
美國法把這樣的平等權稱為“anti-subordination”（反階級原則）。與傳統平等權操作不同在於：傳統將平等權視為一種個人的權利，使個人免於立法者基於非理性的而被加以分類；反階級論的平等則是將平等權視為一種群體的權利，而觀察是否有某一群體不當的宰制了另一個群體，使得實質的社會平等消失無蹤。
死刑規定跟這樣的平等權有什麼關係？跟階級或壓迫又有什麼關係？以本案主要涉及的是刑法第271條殺人者處死刑之規定為觀察，本條係一不論何種膚色、種族、族群、國籍、性別、亦不論學歷、工作、財富等因素，都可能觸犯的規定，似乎沒有以特定身分或特徵作為分類，表面上並沒有平等權的問題，至少在立法層次上看起來沒有。
然而，我們對於法律規定是否造成差別待遇，不應僅僅只是形式或文字上的觀察，反階級論的平等權操作，本來就不只是思考個案，而在於法規適用的整體效果與延伸效應的總體觀察。故此種表面中立的法規，如果在結果上壓倒性地適用在特定身分或特徵之人，則可能會有間接地、事實上的差別待遇的存在，仍舊屬於憲法平等權關懷照料的範圍。以司法院釋字第666號解釋為例，當年社會秩序維護法的「罰娼不罰嫖」條款，即很明顯地屬於此種表面中立但造成階級歧視之法規，也就是表面上並非以性別作為分類標準造成處罰對象上的恣意，然適用的結果幾乎一面地倒向以女性作為處罰對象（司法院釋字第666號解釋許宗力大法官提出之協同意見書參照），就是最為明顯的例子。
本席認為現行制度中的死刑規定有著同樣的問題，以本案主要爭點，同時也是死刑規範中要件看似最為中立的刑法第271條，是否在適用與執行的比例上（不論是起訴、審判、定罪乃至於執行的結果），窮人、少數或弱勢族群、政治異己、社會邊緣者、特定產業工作者（如性產業、毒品、八大娛樂）等，有明顯高於社會主流群族之情形？（這裡所指的主流群族也是個相對概念，例如，相對於資力低於一般人生活水平或貧窮線以下之人，所謂的主流即指經濟上的中產階級與富人；相對於原住民，則主流群族即指所謂的「漢人」）（本席僅僅是提出可能問題，具體操作上，每一類的身份或標識都應獨立統計觀察，才有具體且客觀可信的理由與答案）。事實上，美國法上已有不少統計研究指出，仍保有死刑之州，死刑之定罪率與執行率，很明顯地加諸在黑人或少數族裔身上，比之於白人，高出相當大的比例[1]。
這樣的統計與觀察帶出了我認為非常有意義的兩層思考：
第一：如果人人都會（可能）殺人，美國謀殺案的嫌犯圖像，也都有為數各自不少的黑人涉嫌與白人涉嫌之案件，為何被認為是社會脈絡下長期被邊緣與壓迫的黑人，其被起訴求處死刑，以及死刑定罪與執行率，明顯高於主流群族之白人？這可能是判決恣意乃至於整體司法制度運作恣意的問題（例如由白人為主的警察與檢察官負責犯罪偵查與證據保全、以白人為主的陪審團的組成、白人法官主導之法庭指揮等）。關於判決恣意侵害的個案平等，當然是個很重要的問題，多數意見與其他意見書已有論及，於茲不贅。
然而第二個更深層，也是本席更為關懷的問題是，如果黑人死刑定罪率高，假若真的是因為黑人比較容易犯罪，犯罪成因多、犯罪動機大、犯罪比例高、犯罪手法兇殘，那我們更該問的是，為什麼？為什麼是黑人？或為什麼是窮人？或為什麼是這些潛在地數量或結構上少數，這些所謂「孤立又分散的邊緣少數（discrete and insular minorities）」？
上面的討論，都還立基在國家勉強存在形式正義與形式理性的當代，就可能且一直都在發生的問題。更別說在那些死刑更加濫用的年代。有多少國家的歷史經驗反應，國家要殺一個人太容易了，非常簡單地可以找到一個理由、一條法律、幾個證物、幾道號稱正當的程序，就可以用來打壓政治上（叛亂者、被國家界定的“恐怖份子“）、宗教上（異教徒、女巫、同性戀）、種族上（猶太人、原住民）、或文化或科學信仰上（物種論）之異己。而且是假借刑事正義之名，以兇殘的死刑，來行肅清與整亂之實。人類文明看似進步而持續成長，其實一直都是個掠奪的歷史（當代屬於經濟與文化上的掠奪），只要資源有限，掠奪就沒有結束的一天。對於這樣的人類經驗，死刑的存在永遠只是加劇掠奪的強度。不只是國家對國家的掠奪，也不只是個人對個人的掠奪，而是多數對少數的掠奪，主流對於邊緣的掠奪，而且是以最根本性的方式掠奪—死亡—因為你犯了（特定之）罪，你（們）再也毫無可爭。
更為可怕的是，死刑的代價既然不可逆（生命的不可回復性），它無疑是透過死亡的宣告與執行來表現主流對少數（不論是個人或群體）的諭知與指示，甚至是一種神諭或聖諭—「我們會透過一套我們認為完善的程序與制度，來決定什麼人可以活著，什麼人我願意接納，什麼人還有改過或教化可能，什麼人我願意再給他一次機會。但有一種人，就是你這種的，我告訴你，你不見容於這個社會，你不配是個人（不論他背後做了什麼行為，古今中外死刑案件之執行有多少以當今的眼光看或許罪不致死，例如本案湯申案），不配在這個社會或群體生活，我們不是神，但在人世間，我們代替神來宣告你，去死吧，下地獄吧，你這個惡人！」
假如您看過任何一個死刑判決，再仔細端詳一遍。以本件湯申案為例，判決書中關於科處死刑的文字僅有：「但其心狠手辣、泯滅天良，已嚴重危害社會治安，罪無可逭，應使與社會永久隔離，以昭烱戒」。在所有的死刑判決中，除了那些空洞又情緒化的形容詞外，所表達的，不就是前述的聖諭？除此之外，您還看到了什麼？
然後，死刑執行，大家再也不去也不願追究，惡人為什麼成為惡人。
以上，我認為才是死刑存在的根本問題，死刑會讓整個社會不願意去面對與討論這些行為人犯罪的動機與成因，或者只問很表面且淺薄的動機，忽略了整個社會與主流族群，乃至於國家對他們社會地位的壓迫與邊緣—不論是有意地積極促成，或者是消極地放縱或漠視。死刑同時也忽略了國家或政權的可怕性。人類總在歷史經驗中成長，但經歷了無數的戰爭與鬥爭、歧視與清算的歷史，卻仍學不會對於國家力量的戒慎恐懼，讓最為可怕的國家行使最為可怕的權力，不是放任國家為神，就是自認為神。
死刑的支持者其實仍舊看見了恐懼，只是對於個人（惡人）的恐懼遠大於對國家力量濫用的恐懼，同時帶著這份恐懼，以及對社會秩序安定的渴求，也讓許多人忘記對於社會邊緣者與受歧視少數處境的關懷。恐懼會使人想逃跑，想躲藏，然而要多數主流棄守已然成熟的社會文明與群聚脈絡，顯然成本太大而不可期待，所以多數人不想跑。替代的方式就是「眼不見為淨」，把那些會造成恐懼或可能再發生的成因，隔離，甚至，終結—因為我們不想跑，但我們害怕，所以我們把你們這些人，仍進地獄，反正一切也是你們自找—這樣的想法，其實是一種多數遂行的壓迫，因為我們可以容易看出一個人的行為造成的結果，轉身馬上要求一個人為其行為負責，找到足夠的理由告訴他，你不見容於這個社會，但我們卻永遠看不到也不願意思考，是什麼讓他們走到這個地步（同樣的問題當然不是只有死刑存在，種族歧視、同性婚姻、原民文化等也都有類似的壓迫結構，只是死刑的效果最不可逆，也最為可怕！）。
事實上，死刑的存在，是法律制度對人格最大的歧視，如果我們以一個人不懂尊重他人生命而認為必須剝奪他的生命，不啻等於在說：我們可以因為一個人歧視他人，而容許國家對他殘忍的歧視；我們可以因為一個人壓迫別人，而接受國家對他無盡的壓迫。我們的憲法是反對歧視與壓迫的，是重視生命的。憲法選擇的價值是不是最正確的，本席雖擁護但不敢妄言，畢竟在民主這樣的試誤過程中，我們永遠不知道下一代人選擇什麼樣的價值。但既然當代憲法對於價值是有選擇的，是有立場的，那作為詮釋憲法精神的憲政部門的本席（等），秉持這個立場捍衛憲法，會比棄守這個立場來迎合大眾，來得符合我（們）的任務與職責。
本席必須強調，上開論述並非表示死刑沒有侵害生命權，或沒有違反人性尊嚴。我仍舊認為死刑的存在無疑破壞了生命權，但強化的理由在於：死刑對於侵害生命不只是程度或強度的問題，同時也涉及了平等，也就是死刑的存在侵害平等權，而且是造成階級複製與壓迫宰制的實質平等。這種平等權的觀察與生命權之保障也沒有衝突，也就是死刑確實侵害了生命的平等（生命平等權），當然，也絕對地違反人性尊嚴。
但本席也必須表示，雖然反階級式的平等是我思考本案問題最主要的立場，但這樣的論證是需要有客觀統計數據支持的，否則僅僅淪為一種理論與想像。美國法上雖然有許多統計資料與數據得以支持，畢竟無法直接套用到我國來。而我其實很希望可以對於國內死刑犯的資力、家庭、工作、社會成員等因素作歷年來規模性的統計，無奈經過初步調查，礙於國內現有統計資料有限，而大法官本身又囿於助理與資源的不足（前大法官許宗力曾於司法院釋字第584號解釋提出之協同意見書，表達相同的無奈，至今仍未解決），無法對於死刑規定可能有此一壓倒性適用在「孤立分散之邊緣少數」的結果，提出足以說服的數據。本席清楚，提出這樣的觀點與理由在意見書中，當然文責自負，但絕對是無法成為多數意見，所以在我能提出客觀可支持之數據前，我亦無法以此作為理由宣告死刑規定違憲的主要理由，這也是縱使我與多數意見關於人性尊嚴的解讀有些微不同（但大方向是相同的），主張對生命權的思考認為應該涵蓋實質平等的層面，但仍舊支持多數意見之理由與結論的主要原因。同時將這部分的想法以意見書呈現，促使大家關於死刑議題的另外一種對話，也呼籲有志者（包括我自己），將來能對於死刑犯的身分因素，做更進一步的統計與整理，以求平等權在關於死刑議題上之檢驗，能有更為詳實的論證。
參、行為的偏差vs社會的偏差
承襲著上述觀點，如果這樣的平等觀察能被重視，那關於死刑背後的犯罪問題，該關心的就不只是在犯罪者的個人行為，也必須重視犯罪成因背後的整體社會結構。大眾總認為犯罪者必須為其行為負責並付出代價，著重於「行為的偏差」，本席並非犯罪預防的專家，於此亦不作細部介紹。我只是想強調：「社會的偏差」與「行為的偏差」同等重要，我們當然要重視「行為的偏差」，但不應該忽略「社會的偏差，也就是社會結構與主流霸權對於犯罪者人格的影響與養成。死刑的存在是否能矯正更多「行為的偏差」，已經有許多實證的研究與觀點（可參考多數意見、張娟芬大法官意見書、許福生大法官意見書），但死刑的存在極有可能漠視了「社會的偏差」，這是許多信奉將死刑放在犯罪反應表現至高點的捍衛者，總會忽略的部份。
忽略社會偏差帶來的風險就是死刑萬能論，總以為死刑可以解決所有的社會（犯罪）問題。事實上死只解決了犯罪者個人的問題，也就是犯罪者再也無須理會其所造成與留下來的家庭與社會問題（即使有所謂死後的世界，也非憲法或現行人類制度所能干預了），反廢死論者原本希望作為讓犯罪者負起責任的死刑，很諷刺地往往只是讓其逃避責任最直接的管道。而更大的問題在於，殺了一個死刑犯，下一個殺人犯（惡人）就不會出現了嗎？死刑讓我們看不見社會的偏差，因此社會不斷地產生大眾懼怕的惡人，持續地複製雙向的死亡（被害人與犯罪者），惡性循環著這個看似有效運作其實自食惡果的人類制度。大眾總以為死刑能帶來社會秩序的安定與保障，以為死刑能夠嚇阻惡人的模仿與出現，卻不知死刑才是那顆薛西弗斯（Sisyphis）的石頭。
會不會是因為社會偏差的觀察與矯正成因太過複雜，牽連太過浩大，所以關心的人不多，努力的份量不足，於是通通簡化成殺人償命就以為天下太平？死刑遮住了大家的眼睛，蓋住了我們的耳朵，自以為是地天真期待死刑能平衡社會的黑暗與破壞。更令人擔憂的是，死刑還溢出了另一個強烈的副作用：誠如言詞辯論時鑑定人林作逸博士之發言，死刑的存在讓國家更不積極努力於改善犯罪被害人之處境與地位，強化國家的卸責的理由，讓國家找到逃避犯罪預防與被害回復責任之藉口，也讓國家失去對於犯罪被害的同理心—「我都幫你抓到人並且把人殺掉了，你到底還在爭什麼？」--國家自認已經“幫”被害人實現了理所當然的正義，再也兩不相欠，然後事不關己。這種全然背棄國家保護義務的做法，再次動搖了死刑的正當性基礎（雖然就本席的觀點而言，正當性基礎本就不存在）。
本庭於5月9日續開言詞辯論時，聲請方最後陳述時，提出了一段話，本席至為動容（以下為我對於聲請方結辯內容的改寫與理解後的詮釋，非原文）—每個人在社會上生存，都是如履薄冰的走著，永遠不知道什麼時候的一個偏差，一個突然地起心動念，就這樣掉了下去。我們只是比較幸運，幸運生長在幸福健全的家庭，幸運一路成長與求學的環境與都遇到不錯的師長與同儕，幸運還有一技之長，還能習得一些知識經驗，甚至還有不錯的工作，保有一些生活的小確幸，所以我們很幸運地坐在這裡。因為我們幸運，所以我們就擁有向那些沒那麼幸運的人，甚至是不幸的人，決定生存價值的權力？他們可能生長在貧窮或單親的家庭、可能從小受到家裡暴力相向、可能父母賭博吸毒、或許在學校被老師同學霸凌、或許人生遇到的總不是貴人而是撒旦的誘惑，或許他們沒念多少書就迫於生活壓力去工作，或許因為生存所以挺而走險，或許因為傾斜且壓迫的勞資關係（如本件聲請人湯申），因此他們墮落了，即使他們原本也是個如同天使般的綻放著微笑的孩子，而誰讓我們有權力對著這些不幸墮落的天使，說著：「誰叫你自甘墮落？」而不願去理解，是什麼讓他們墮落的。
這份意見書行筆至此，很恰巧地本席看見一份報紙投書（我的學長鄭捷：http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20150525/616103/），一位也叫做鄭捷的少年，和大家所熟知的那個鄭捷，不但同名而且同校，兩人也有著極為相似的家庭背景與地緣關係。然而兩個看似相似背景的少年，卻形成了一個世俗眼光中人生勝利組的溫拿鄭捷，另一個則是令人聞風喪膽深惡痛絕的惡魔鄭捷，是什麼讓他們走向人生完全不同的道路？我認為這一份短短的投書，值得每個關心犯罪成因與死刑制度的朋友一讀。
本席想說的是，個人行為的偏差，到底有多少原因來自於家庭的偏差、校園的偏差、社群的偏差、社會的偏差，乃至於國家的偏差？死刑把犯罪成因高度濃縮在個人行為的偏差，則社會的偏差永遠只剩空洞的軀殼，跟死刑一起，帶走了墮落者的靈魂，也帶走了矯正偏差的可能性，徒留社會偏差有機可圖，繼續製造下一個惡魔。
肆、正義的廉價vs廉價的正義
許多人認為死刑一旦廢除，殺人不用償命，公理正義何在？難道被害人在憲法眼中如此輕微，正義在憲法眼中如此廉價？我稱此為「正義的廉價」。
正義一點都不該廉價，但正義的份量不能只看實現了多少，更要看破壞了多少，打著正義大旗而不顧衍生的風險與破壞，反而才是對於正義的背棄。而這也是本席另一個切入的觀點：死刑理論上應該是預防風險的制度（避免人侵奪他人之生命，所以透過死刑發揮預防功能），卻也帶來了可能的風險實現（因為執法之恣意導致的冤獄與枉死）。如果我們以風險理論來觀察死刑這個雙面刃，必須追問的問題就在於：怎麼樣的死刑制度設計，可以把冤獄風險降到最低，低到可被容忍誤差的範圍。
這個問題仍舊沒有標準的答案，因為每個人對於風險接受度不同，所以社會的歧異永遠交錯在對彼此立場的指謫：廢死者忽略了生命風險於個案實現的被害人；反廢死者則看不見因為風險控管失靈而枉死的冤案罪犯。這樣的兩極思維，每每總在重大的犯罪案件發生、或冤獄案件終復平反，或死刑執行的時刻短暫交鋒，從此越行越遠。
本席深知所有的法律制度、社會制度，或者說人類所開創或發明的制度，都會有風險。但我們不會因為交通風險而放棄開車上路，不會因為羈押風險而否定羈押的必要性，很多的風險都應該健全制度與嚴謹程序去避免並控管風險，而不是放棄制度。所有刑事處罰與判決也都存有風險，但我們也不因此否定刑事與司法制度，我們不該因噎廢食。
然而，我認為，死刑的不可逆性，導致這個風險完全沒有接受誤差的餘地，因為它付出的代價，不論對個人、社會乃至於法律制度都太過龐大了。所以對於死刑定罪與執行之偏差容忍度，本席主張是零的存在—不容許任何的誤差。但因為制度設計的極限（可能也是人類智慧的極限），現實上是不可能毫無誤差，所以人類不應該放任這樣的制度繼續運作。如同電影關鍵報告一樣，犯罪預防系統的誤差與失靈，縱使只是短暫的瞬間，縱使只有一件，都足以癱瘓了整體制度維繫的基礎。如果不願意承擔這樣的誤差風險，也只有選擇全盤棄守這個制度，砍掉重練（探尋其他得以容忍誤差風險的制度設計）。
更何況，結合前述反階級論的平等，雖然人人作為社會成員都有被冤枉入罪，甚至是執行死刑的風險，但現實上遭致冤獄對待之情況，仍以「孤立又分散的邊緣少數」面臨比例較高的風險「禮遇」，社會弱勢或邊緣者，比起一般人（主流群眾），更容易面臨冤獄所導致的死亡風險，這樣的情形，無疑強烈地牴觸前述的實質平等與人性尊嚴。
也就是說，在正義實現與冤獄風險的衝突下，或許有人認為，寧可錯殺一百也不願放過一人；但本席一向主張寧可錯放一百，也不願枉殺一人。這是憲法，也是正義，我在談的是憲法的正義。
我們永遠不知道，哪一天我們會不會是那一個被枉殺的冤者，更不會知道我們什麼時候會被驅逐於社會成員以外，變成被邊緣壓迫的少數。所以本席仍舊認為，死刑的存在實現了可能的冤案風險，同時也掩蓋了太多社會問題，死刑縱使能實現正義，實現的也不過是最為「廉價的正義」。
伍、多數的對抗與少數的保護
本席在死刑議題上所關懷者，在於死刑可能造成的少數歧視與壓迫、以及國家權力濫用。或者說，即使少數遭受歧視或壓迫的成因眾多，並非由死刑造成的，然而死刑仍舊加速邊緣結構，鞏固主流霸權，讓主流得以死刑作為利刃，持續複製階級與詮釋文化，死刑成為主流話語權的最佳代言，也成為國家維繫統治權的複雜藝術，這些並非我所願意看見的。在反壓迫平等權的觀點下，對抗多數勢必為保護少數必然之選項。而本席對於這樣的抗多數決，認為John H. Ely的代議補強論（representative reinforcing theory）[2]恰可作為最好的說明（此部分可參劉靜怡大法官之協同意見書，本席並加入此意見書），司法在死刑議題扮演的角色，即是保護這些潛在被邊緣壓迫的「孤立又分散的少數」。
早在西元1764年，義大利刑罰學家貝加利亞發表的「論犯罪與刑罰」一書，即認為廢除奴隸制度與廢除死刑是人類文明啟蒙運動的雙胞胎，死刑與奴隸制度應同時廢除，以終結老舊過時的殘酷制度。當年貝加利亞將廢死與廢除奴隸制度並列，或許已觀察出死刑可能造成之階級歧視與主流宰制。幾百年過去了，現代文明已然存有禁止奴隸制度之普世價值，但死刑之存在與爭辯仍舊方興未艾。因為蓄奴看得出明顯而立即且大規模對於特定身分成員之侵害，但死刑持續被包裝的比較「美麗」，比較有「搬的上檯面」的理由。正義拿來說嘴是很容易的，實踐卻很困難；相比而言，歧視是很容易的，意識到自己正在歧視是很困難的。死刑的存廢，到底是歧視還是正義？應該要容易還是困難？
美國已故大法官Oliver W. Holmes曾經有句至理名言：「If my fellow citizens want to go to Hell, I will help them. It's my job.」一句話道盡司法的職責與角色，以及對於尊重人類當代價值選擇的極致表現，本席第一次聽聞此言時，深受震撼，至今仍舉雙手認同之。然而本席想藉著這句話再多添加一句，作為死刑問題的最後註解—
「當我的同胞們都要下地獄時，我會推他一把，這是我的職責。但當我的同胞決定著什麼樣的人有資格留在人間而又誰應該下地獄時，我會轉身拉那些被認為該下地獄的人一把，因為這不是任何群體或文化應該決定的事情，我會提醒同胞們，我們還有很多選擇，這也是我的職責。」
[1] 中文文獻可參考：王玉葉，美國最高法院審理死刑合憲性原則：試看Furman，Gregg與Atkins三案之軌跡，政大法學評論，第82期，頁37以下;王玉葉，歐美死刑論述，元照出版公司，2014年。
[2] See John Hart Ely, Democracy and Distrust（1980）
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