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協同意見書
大法官 劉靜怡 提出
大法官 羅秉成 加入
大法官 張文貞 加入
大法官 張娟芬 加入
大法官 李荃和 加入
對於多數意見針對刑法第33條第1款死刑為主刑及第271條第1項得科處死刑(以死刑為最高法定刑)之規定，認定其侵害人性尊嚴及生命權，以及多數意見針對最高法院76台上第2533號判決及台灣高等法院75年度重上二更（一）字第51號判決對聲請人湯申科處死刑之決定，認定其亦侵害其人性尊嚴及生命權、並有違憲法第8條正當法律程序原則之結論，本席等敬表同意，但對於多數意見所持理由，本席等認為有補充之必要。因此論述補充理由如后。
壹、 司法審查權在死刑存廢辯論中的角色
關係機關主張本案應不予受理，理由之一為死刑存廢之爭應以民意為依歸，司法者欠缺民主正當性做成廢除死刑制度的決定。同時，關係機關也主張，即使整個歐洲區域均已廢除死刑，但其廢除死刑之途徑，即是以具有選票基礎的政治領導人或民意機關，透過立法行為做成廢除死刑的決策，可見司法者不應插手死刑制度存廢，否則即有違憲法權力分立制衡之基本原理。
本席等認為，「死刑存廢爭議」的終局解決，固然有「立法（政治解決）論」及「司法論」兩個不同的取徑，然而，這兩個取徑彼此之間並不互相排斥或衝突。歐洲各國相繼以立法決定或政治決定的方式，廢除死刑，固然是路徑選擇之一，相對地，美國聯邦最高法院數十年來不斷針對死刑制度所涉及的法律和執行爭議進行實質審理，甚至曾經一度宣告死刑違憲，則是司法論路徑選擇的典型[1]。大西洋兩岸的歐洲和美國，對於死刑存廢爭議的處理採取了不同的路徑，此一事實至少告訴我們，司法權並無不可審查死刑制度之理。尤其，本案爭議所涉及的基本權利類型，乃是涉及基本權利保障核心的人性尊嚴與生命權問題，而保障基本權利，更是大法官履行其維繫民主憲政職責時應發揮之基本權利保障功能。
更重要的是，本席等認為，司法者自然以保障人民的基本權利為職責，而基本權利受侵害者，通常不是社會上的「多數」，而是「少數」，而這些基本權利危在旦夕者，通常便是無法透過代議民主程序中的投票機制，為自己選出政治代理人，以確保自己的基本權利不受侵害的少數，因此，為這些很可能在代議民主程序中遭到忽視的少數，維護其基本權利，發揮治療或補充代議民主程序中資源分配及基本權利保護的缺失此種功能，乃是司法權在權力分立憲政體制下的分工與職責所在，換言之，司法權本應以「違逆主流民意」為己任，以發揮其保障於代議民主程序中屈居少數或弱勢者的功能之「人權守護者」功能，不該輕易在司法審查過程中向所謂的民意壓力豎起白旗，不該遁入「不受理決議」之中，規避「針對基本權利保障議題發言」的「實質責任」。
本席等認為，司法權針對死刑制度進行實質審查，是為民主程序發揮「少數代表性補強」（facilitating the representation of minorities）的功能，非但不是自陷「抗多數決」困境，反而有助於釐清抗多數決困境主張的盲點。
根據提出「少數代表性補強理論」美國已故知名憲法理論學家John H. Ely的主張，在公民無法親自參與立法過程的客觀限制下，代議民主或許是不得不然的政府體制選擇，然而，在代議民主體制下，即使是定期改選，代議民主依然無法有效保護那些與多數人的利益不一致的少數弱勢，代議士在選票壓力或自利動機驅使之下，很有可能會通過對多數人有利但卻傷害少數弱勢的法律，換言之，代議民主與定期改選無法免於少數遭受不平等待遇[2]。再者，即使民主憲政體制下不乏基於多元主義（pluralism）而來的制度設計，多少可以發揮保護少數觀點得以發聲的功能，然而，Ely認為，基於多元主義而來的制度設計，仍然不足以保護少數弱勢[3]。
有鑒於此，Ely認爲代議民主必須透過落實「實質代表」 （virtual representation）的制度設計，賦予少數「平等的關懷與尊重」的平等保護[4]，而司法權正是所有權力部門中最適合扮演此一保護角色者。換言之，在少數代表性強化理論下，司法權不僅沒有反民主或抗多數決之虞，反而有促使政治變遷管道暢通和遏阻偏見立法以確保少數之實質代表性，以支持和強化代議民主系統之不可或缺功能。也就是說，Ely認爲司法權適合扮演暢通政治變遷管道和遏阻偏見立法而確保對少數實質性的角色，因爲，主導司法審查過程的法律人，不但具有發現事實與決策程序的專業[5]，而且相對於代議民主中的代議士來說，司法者的任命產生程序，在政治系統裡相對而言具有局外人的角色，因此更適合扮演政治市場維護者的中立角色[6]，在政治市場發生系統性失靈現象時，捍衛代議民主制度的健全運作，並確保少數在實質代表的確保下，不至於遭遇基本權利遭到違憲限制甚至剝奪的悲慘境地。而且，在此一司法審查理論下，司法權只有在政治市場出現系統性失靈的現象時，才會介入，並非時刻過問干預特定實體結果，並無侵越其他權力部門、違反權力分立基本原則之疑慮[7]。
雖然，關係機關主張立法部門才有權決定是否廢除死刑，然而，本席等認為，在立法部門決定廢除死刑之前，關於死刑之科處程序及其執行方式，究竟有無牴觸憲法，自然屬於身負憲法解釋責任的司法者之職權範圍。衡諸比較憲法上的經驗，亦可推出此一結論。以日本為例，即使日本國會從未廢除死刑，但是，究其實際，日本最高裁判所曾經多次針對死刑是否為殘酷刑罰之爭議，以及針對特定犯罪科處死刑是否合憲等爭議，予以裁判[8]。
再以美國為例，雖然美國是西方民主先進國家中少數仍然維持死刑的國家，但是，美國聯邦最高法院過去數十年來也曾經多次針對關於死刑科處與執行的爭議，作成判決。
贊成維持死刑制度者經常以美國為例，說明死刑制度之維持無損一個國家的整體民主人權水準。的確，美國從上世紀70年代末期起，就和絕大部分西方世界國家廢止死刑的潮流背離，走上完全不同的道路。美國不但從上世紀70年代末期起加重使用死刑，用以因應日趨嚴重的暴力犯罪，甚至也成為世界上處決少年犯人數最多的國家，進而成為全世界最後一個廢除少年犯死刑的國家[9]。本席等認為，美國在死刑制度存廢的道路選擇上，並不因為其具有民主人權先進國家的地位，即具有必然的示範意義或路徑仿效意義。然而，美國聯邦最高法院判決所建立的原則，以及幾位大法官的態度轉折，卻不無參考和思索價值。
究其實際，美國聯邦最高法院曾經在1972年時，引用聯邦憲法增修條文第八條「禁止殘酷而不尋常的刑罰」此一規定，以及增修條文第十四條「平等保護」條款，在Furman v. Georgia[10]此一判決中依當代「進步成熟社會演進中的正直倫理標準」（the evolving standards of decency that mark the progress of a maturing society）[11]進行衡量的結果，認為由陪審團進行裁決的死刑制度其實漫無標準，流於武斷恣意，而執行死刑結果則往往形成對於特定種族與階級的歧視或差別待遇，乃是不公平且過度之不合乎比例原則的刑罰，因此宣告其違憲。
這是美國有史以來第一次宣告死刑違憲，而事實上在本案判決作成之前，美國五十州中雖然只有五分之一的州以立法方式廢除死刑，但隨著民權運動的發展，在1960年代後期，美國廢除死刑的社會氣氛也達到了高峰，根據當時全國民意調查的結果，美國民眾贊成死刑的比例大約僅有四成多，從未超過五成，是有史以來的最低點[12]。當時美國司法者等於是乘著民意對死刑制度的疑慮升高而捲入，1967年時反對死刑的團體起訴Florida州和California州，挑戰死刑之合憲性，在合併三案的Furman判決出現後，讓美國在1967年到1976年之間處於事實上停止執行死刑（de facto moratorium）的狀態，與當時曾經通過試行停止執行死刑的英國同步[13]。
Furman v. Georgia這個判決對於美國憲法史的意義在於，在憲法並未明文禁止死刑，又無前例可循的情況下，透過五比四的多數決結果，以一段短短的法庭意見（per curiam），將原判決死刑部分廢棄，發回更審，使當時全國七百多位死囚均免於一死。以最近十五年為例，美國聯邦最高法院在2002年Atkins v. Virginia[14]此一判決中宣告對精神障礙者不得執行死刑，在2005年的Roper v. Simmons[15]判決中，宣告針對未滿18歲的未成年人科處死刑為違憲，在2008年的Kennedy v. Louisiana[16]判決中，則宣告對於未致人於死的犯罪科處死刑違憲。
最近值得注意的死刑相關判決趨勢則是，美國聯邦最高法院在2002年的Atkins v. Virginia判決中宣告美國增修條文第八條禁止對精神障礙之被告處刑後，關於此一憲法限制如何妥當運用在刑罰之執行上，事實上由各州自行決定。此後Florida州最高法院認定智商超過70者不得主張自己有精神障礙，但聯邦最高法院2014年在Hall v. Florida[17]此一判決中認定此一標準違反美國憲法增修條文第八條與第十四條的規定，因為其產生了「讓有精神障礙之人遭受刑罰的風險」，違背國家保障人民尊嚴的任務。這些判決，都是美國聯邦最高法院在死刑制度上善盡司法者責任的表現。同樣地，本案鑑定人Albie Sachs大法官敘述南非憲法法院1995年認定死刑違憲的過程，也是重要的比較案例。
基於以上理由以及各國司法權審查死刑制度的比較經驗，本席等認為將死刑制度之存廢交由司法權進行違憲審查，並無違反權力分立原則之疑慮，本憲法法庭在程序上決定受理本件聲請，進行實質審查，應屬職司違憲審查者正確之選擇，因此，本件應予受理。
貳、 審查標準：對於「分離孤立而隔絕的少數」之基本權利，應採嚴格審查標準
本席等贊同多數意見認為系爭規範違憲的結論，以及多數意見作成違憲結論的理由。本席等認為：以比例原則的審查而言，在審查密度上應採嚴格標準，亦即此一國家權力行使，必須受到憲法上最嚴格的檢驗。死刑必須僅在國家有特別重大公益（即特別重要之公共利益），並且以死刑為手段與此特別重要之公共利益有緊密關聯時，方得為之[18]。然而，本席等認為，死刑制度所追求之應報目的、嚇阻目的與矯治目的，無論在現代刑罰體系上是否具有正當性，均難構成國家限制人民基本權利時所追求之特別重要的公共利益。
除了以上採取嚴格審查標準的理由之外，本席等認為，系爭規範之適用對象，特別容易出現Ely上述少數代表性補強理論下的「分離孤立而隔絕的少數」（discrete and insular minorities），尤其是Ely所說的基於「刻板印象」而產生且應受憲法質疑的分類。換言之，人性尊嚴既然是人之所以為人的基礎，也是一切權利的前提，當系爭規範的適用對象成為死刑犯時，其人性尊嚴即危在旦夕，而這些人性尊嚴遭到否定的人，被當作「非人」來看待者，即屬「分離孤立而隔絕的少數」，針對剝奪人民其生命並侵害其人性尊嚴的死刑，應該是用最嚴格審查標準而認定其為違憲。此一看法，無論是鑑定人李念祖教授或錢建榮法官，均採取類似見解，而且，根據鑑定人南非前大法官Albie Sach大法官的鑑定意見，這也是南非憲法法院宣告死刑違憲的審查模式。
在Furman v. Georgia這個判決中不認為死刑本身必然違憲的三位大法官Douglas大法官、Stewart大法官和White大法官，卻認為該案死刑判決並不公平，指出死刑應該更公平地執行的方向，其理由即在於該案三名被告除均為，﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽1986 (?)。然而案件時，應以非裔美國人，甚至有強姦而並未殺人的被告外，更重要的是Douglas大法官認為當時的死刑是「選擇性地適用於」非裔美國人、窮人或其他弱勢的社會低階地位者身上，也就是說，雖然法律在表面上是中立的，但在適用上卻產生了歧視性後果，應屬違反平等保護原則[19]。
此外，Stewart大法官在該判決中則是指出：死刑與其他刑罰之不同處，不在於程度差異，而是在於處罰類型的不同：死刑的獨特之處，在於其不可回復性，剝奪了犯罪者更生的機會，然而，死刑之殘酷與不尋常，卻猶如雷擊一樣，有很多人犯下同樣罪行，但卻只有極少數人成為死刑科處對象，憲法不應容許死刑制度可以如此浮濫且荒誕[20]。或許，Douglas大法官心目中容易遭受死刑科處的非裔美國人、窮人和其他弱勢的社會低階地位者，以及Stewart大法官筆下那些受到浮濫且荒誕的隨機式死刑制度宰制的極少數人，正是最容易成為彼此間分離孤立而隔絕之少數的族群。
這些彼此之間分離孤立而隔絕的少數，所欠缺的不僅是透過彼此間協商而凝聚共同意見並於代議民主程序中為自己的權益發聲的能力而已，具有這類特徵的少數，其與多數社會成員之間也往往極度欠缺社會互動，而這種社會互動，不但是消弭社會成員之間因為不熟悉而產生的敵意所必需，究其實際，也是刻板印象的來源[21]，而這些敵意與刻板印象，不但容易形成滋生本件系爭犯罪類型的環境，在法院量刑過程中，也是不利的因素。因此，本席等主張，當司法者認定系爭法律是針對且不利於具有分離孤立而隔絕特徵的少數時，應以最嚴格之審查標準，當作檢視系爭規範合憲性的標準。
參、 比例原則與平等原則之審查
本席等認為憲法並未授權國家可以利用死刑此一刑罰手段，剝奪人民的生命權，因此同意多數意見針對比例原則之審查所作成的結論與理由。惟本席等認為尚有補充之必要。本席等採取系爭規範與系爭判決違憲此一立場，其理由並非僅限於基於憲法第23條文義，應推論出憲法允許國家針對人民基本權可以採取的手段，僅以法律「限制」人民基本權，無從及於「剝奪」此種手段而已。本席等認為，更重要的是，生命權是最重要之人民基本權利，縱使於公政公約第6條第1項所規定之「任何人之生命不得無理剝奪」仍賦予各國依其憲法判斷何謂「無理」，但是，整體而言，主張死刑制度合憲者，除了空泛的應報概念之外，往往無法充分證立「剝奪生命權」此一刑罰的必要性。以本件系爭聲請案件而言，本案於1987年確定，而聲請人於行為時，年僅19歲，尚未成年，原確定判決僅稍微改寫事實審之量刑理由，便適用刑法第271條判處聲請人死刑，其判決理由「爰審酌被告因違反校規，被處分休學，前來臺北謀得翔翔乾洗店工作，老闆彭００待其不薄，只因須在夜間工作，不肯吃苦，僅工作八天即欲求去，未被接受，竟為索回身分證細故，連續殘殺雇主及無辜婦孺三人，雖案發時尚未成年，但其心狠手辣、泯滅天良，已嚴重危害社會治安，罪無可逭，應使與社會永久隔離，以昭烱戒」數句，完全欠缺量刑論述，即確定要剝奪一條十九歲的生命，已屬恣意之量刑，不但違反比例原則，也違反平等原則。遑論關係機關對於國家以剝奪特定個人之生命權為手段，到底是要達成怎樣的合憲目的，可謂無法證立，對於究竟死刑何以合乎最後手段性的要求，也未能說明。從這個角度來看，本席等認為其未能通過比例原則的審查，無法認同國家剝奪人民生命權此一權力行使的正當性。
其次，本席等認為，「死刑」從憲法的「道德解讀」（moral reading）觀點來看，是錯誤的。以道德解讀的方式解釋憲法，並非強迫受憲法規範的生活共同體接受特定道德立場，以當代法理學界「權利論」（rights-based theory）陣營最知名的已故法理學家之一Ronald Dworkin的觀點來看，所謂道德解讀，毋寧是一種解釋與落實憲法特定價值的特定方式， 亦即在面臨某些憲法爭議時，均必須針對憲法條文中對抗政府權力的抽象規定及其所欲彰顯的基本價值，決定某個抽象道德原則應該如何理解，才是最適當的詮釋方式[22]。以美國憲法中的平等保護條款為例，除了條文文字「法律的平等保護」本身足以凸顯制憲者所欲描述的抽象道德原則之外，從歷史發展的角度來看，如何將美國憲法史上的法律與政治實踐經驗納入考量，也是司法者在解釋適用憲法時應該遵守的道德解讀路徑，亦即「政府應以平等方式關懷與對待每一個人」此一抽象的道德原則並非空泛的道德宣示，而是具有規範效力的憲法要求，而且，因為抽象解讀仍需受制憲者與釋憲史的拘束，因此無需擔心其成為讓釋憲者的價值判斷凌駕於制憲者或一般人民之上的憲法要求[23]。
贊成死刑者往往主張，死刑作為一種懲罰手段，可以嚇阻窮兇惡極的犯罪發生。然而，正如同Dworkin所論，假若這種主張成立的話，那麼，其主張之重點，應該是死刑的目的是在於殺死有罪的人，以保護無辜之人。不過，值得注意的是，此一主張同時也並未否定每個生命在本質上均與其他生命具有同等的重要性[24]。因此，針對死刑制度檢驗其是否合乎憲法平等保護的要求，亦即針對平等原則的適用，以平等的道德意涵進行理解與詮釋，而非以「窮兇惡極」的「非我族類」或「低下畜生」看待死刑規定適用對象或死刑案被告，乃司法者在憲法上難以迴避的「平等保護責任」。
然而，本席等要特別指出的是，從歷史實證資料來看，截至目前為止，似乎沒有任何具有說服力的證據，足以說明死刑的實施，真的對本件系爭審理對象之類的犯罪，發揮任何重大或顯著的嚇阻功效。不過，即使沒有證據足以證明死刑的嚇阻功效，也不代表主張死刑足以嚇阻殺人者，不是基於誠懇立場而提出死刑應予維持的主張，而且，主張就算死刑並不具有任何嚇阻功效，但是依然具有正當性的看法，也不是不值得重視的主張，因為，此種主張所內藴的「死刑可以為受害者家屬及整體社會大眾帶來一種『解脫感』」意涵，在某些特定的社會脈絡下，的確是最為常見且便捷的集體情緒出口。然而，正如Dworkin所指出的，這樣的主張，在倫理論述層面完全不具有說服力與吸引力，甚至，會接受這種論述的人，應該是屬於輕視人性尊嚴或生命內在價值者[25]。換言之，若以「珍惜生命」當作「維持死刑」的理由，除了是基於「生命不等值」的立場出發外，恐亦難以釐清其上述內在矛盾如何解決的根本疑問。
以美國聯邦最高法院在1972年宣告死刑違憲的Furman v. Georgia[26]判決為例來進行平等原則的檢視，不難發現Douglas大法官、Stewart大法官和White大法官這三位不認為死刑制度本身違憲的大法官所提出的協同意見書，均不約而同地出現了將關注焦點集中在當時美國所有州的死刑制度，事實上「都將犯人是否應該處死或監禁的決定，留給不受控制的法官以及陪審團決定」此一量刑恣意現象上[27]。雖然此一關注的重點並非直接指出量刑之際會有種族或其他歧視這種難以證明的歧視或差別待遇發生，然而，這至少提醒我們，欠缺足以控制量刑恣意的制度，其結果很可能就是司法者在決定他人生死時，享有便於玩弄種族、宗教、財富、社會階級以及其他相似偏見的「空間」，也正因為如此，Douglas大法官才會在該判決中所提出的協同意見書裡特別指出：「這些武斷恣意的法令充滿了歧視，而歧視此一因素，和蘊含在禁止殘酷與異常刑罰內的平等保護法律，是不相容的」[28]。
雖然，截至目前為止，美國聯邦最高法院對於到底應該採取哪些措施，以便達成限制量刑之裁量恣意的目的，並不清楚（或許另一個可能性是根本不可能達成此一目的），司法者應該自我提醒的是，Furman v. Georgia這個判決的確指出：針對在足以影響判決結果的量刑過程中所出現的恣意裁量，必須採取「預防性的關注」，而這正是針對死刑制度進行違憲審查時，應該隨時牢記的重要憲法議題。換言之，這就是Ely所指出的，檢視死刑制度時無可迴避的平等保護問題。Ely指出：像我們這樣的人（people like us）並不太常有犯下殺人重罪的機會，但是，像我們這樣的人，的確有時仍不免犯下殺人重罪。然而，在整個社會系統中，顯然有一連串的緩衝機制在隱然發揮作用，用以保護制定法律者與具有類似階級地位的人，免於受到其所制定的法律所規定之嚴刑處罰和折磨。甚至，Ely還主張，我們不該認為會有任何誘因，足以促使職司系統運作責任的人，會試圖消除這些緩衝機制，甚至，從理論上來看，這樣的任務根本就是不可能的任務[29]。正因為如此，更顯出本案系爭規範與系爭判決違反平等原則之處：將「死亡」這種「終極而且不可回復」的處罰，透過未能控制的恣意量刑過程，將生命推向終結。
總之，從憲法的道德解讀觀點切入，本席等認為應該否定死刑可以通過比例原則與平等原則的違憲審查：死刑作為一種懲罰手段，是既殘忍又異常的處罰方式，此種酷刑事實上無視於人性尊嚴，將「人」視為客體，當作國家代為執行報復的手段，亦即本案系爭規範以死刑剝奪人民之生命權作為刑罰，原因案件判決對聲請人判處死刑，形同以剝奪生命的手段迫使聲請人放棄其人性尊嚴，已經超越民主國家憲法價值體系的根本所在，亦即已經超越「人性尊嚴」之底線應該容忍的範圍。
肆、正當法律程序保障之充分化，對於死刑案件而言永無可能
對於多數意見認為死刑系爭規範與系爭判決違反正當法律程序保障，而此應該宣告其違憲的結論與理由，本席等敬表同意。
我國憲法第8條第1項規定：「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。」此處之「依法定程序」，乃指凡屬限制人民身體自由之措施，無論其是否為刑事被告，國家機關所依據之程序，須以法律規定，措施之內容更須實質正當，並符合憲法第23條之要求，參照司法院釋字第384號、第392號及第582號解釋之意旨，即可得知。
從以上所述憲法要求檢視死刑之科處爭議，本席等認為，生命權是一切權利存在的基礎，剝奪人民的生命權，自然構成對人身自由最嚴重的限制，因此，受死刑科處之被告，無論在實質面向或程序面向，均應受最嚴格之正當程序保障。亦即應以最嚴格之正當法律程序原則，檢視死刑科處程序，方足以對被告予以充分的程序保障，以貫徹憲法保障人性尊嚴、第15條生存權和第16條訴訟權的本旨，此亦為釋字第396號解釋之意旨，並且是聯合國人權事務委員會第6號一般性意見第7段「判處死刑時，公政公約規定之所有程序保障，均必須遵守」之要求所在。
本席等認為，我國目前之死刑科處程序，違反上述正當法律程序保障之基本要求。除多數判決意見針對我國死刑科處程序違反正當法律程序原則之理由外，本席等認為應特別強調的是，我國刑事訴訟法第389條規定「第三審法院之判決，不經言詞辯論為之。但法院認為有必要者，得命辯論」，此一規定雖未強制要求第三審法院應公開審判並舉行言詞辯論，但根據該條但書規定，第三審法院本可於必要時舉行言詞辯論，所以，本席等同意多數判決意見之見解，認為第三審法院於審理死刑案件時，應基於憲法上正當法律程序保障之考量，決定是否召開言詞辯論，不應恣意決定是否進行言詞辯論。更進一步言之，死刑既是最嚴厲之刑，本應以最嚴格之程序進行審理，所以第三審法院處理原審判決死刑，或檢察官求處死刑而上訴至第三審之案件時，除應公開審理外，並應本於職權，召開言詞辯論，以符合法律正當程序原則，並促成公平審判之實現。衡諸我國目前第三審法院對於死刑案件的審理程序，目前雖然已逐漸有所改進，開始本於職權召開言詞辯論，但是，在召開言詞辯論的死刑案件中，卻從未傳喚被告到庭陳述，僅通知被告辯護人到庭[30]。此種欠缺被告陳述的第三審言詞辯論程序，使得第三審言詞辯論在死刑案件中所欲彰顯的正當法律程序保障意義大減，實難謂已踐行最嚴格之審理程序，應有立即改進之必要。
除了現行死刑科處程序之第三審顯然未充分踐行言詞辯論程序，以至於未能符合正當法律程序原則之要求外，本席等認為，目前我國在死刑科處程序上的定罪程序與量刑程序兩者未能分離的現狀，也使得死刑被告難以有效行使為自己辯護的權利，在兩者合併的現行程序下，法院很難全面就死刑被告之性格、家庭、生活、工作、社經結構以及社會經歷等與量刑有關的因素，充分考量，因此也就難以獲致合理之量刑。因此，本席等認為，若未能在完成被告定罪之程序後，另啟量刑審理程序，讓被告可以針對量刑因素進行辯論，也就是在定罪與量刑程序兩者未能分離之前，殊難想像法院將全面考量系爭案件之各種量刑因素而做出合理量刑，更難想像此種死刑科處程序能通過法律正當程序原則的檢驗。
除此之外，本席等認為，無論是從學理或者司法實務運作的角度來看，都無法完全避免將無辜者定罪這種風險產生，無論死刑制度在運作上再怎麼公平或謹慎，都難以將誤判的風險降至零。因此，如果司法者放任多數人決定願意承擔這種誤判的風險，執意維持死刑制度，無異是對人命的過度輕視。
以我國司法實務來說，法院在審酌是否科處死刑時，必須在判決理由中詳細審酌刑法第 57條所例示之各款事由，亦即根據刑法第57條之規定，科刑應審酌情狀之規定，應以犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪手段及行為人之生活狀況、品行、智識程度、與被害人之關係、違反義務之程度、犯罪所生之危險與損害以及犯罪後之態度等面向，進行審酌。除此之外，也必須針對犯罪行為人是否顯無「教化遷善可能」進行論證與判斷。以我國過去法院實務而言，「（無）教化可能性」往往是做成死刑判決之依據，然而，究竟如何「認定」與「評估」的「（無）教化可能性」，卻少見其成為量刑審酌過程中嚴謹論證的標的，相對地，毋寧說是司法者在做成死刑判決之際「自我合理化」的「逃脫藉口」。
2012年最高法院針對死刑等重大案件決定召開言詞辯論審理之後，死刑量刑議題雖受重視，而且最高法院 102 年度台上字第 170 號判決亦將「顯無教化矯正之合理期待可能」詮釋成必須以實證調查方式（例如科刑前之調查報告）等來證明之待證事項，然而，相對地，最高法院 102台上 5251號判決則又轉而以「教化可能性」為待證事實。既為「待證事實」，其待證方向、證據調查、舉證責任與證明方法等，都是舉證關鍵，而「無教化可能性」與「教化可能性」這兩個待證事實，卻互相對立[31]，在涉及死刑適用與否的待證事實認定上，出現如此重大的歧異，不免使人民在搖擺不定的死刑量刑架構下，無所適從。
程序正義的基本原則告訴我們，凡是判刑越是嚴重者，相應的程序就該更為謹慎。死刑是終結生命的極刑，所以當然就該極為謹慎，甚至，堅持針對所有涉及死刑此種不可回復逆轉之罪行的案件，在程序上都必須符合完美設計的標準，才算滿足正當法律程序保障的要求，也不為過。但是，畢竟人類很難十全十美，那麼，也就難以想像有任何一種死刑制度可以經得起此種完美的正當法律程序保障的檢驗。也就是說，在進行司法違憲審查時，恐須清楚認知的是：根本沒有任何正當法律程序，可以在死刑制度的運作上，發揮完全排除掉錯誤選擇的可能性。
美國司法者思索死刑合憲性問題時，其所面臨的心理掙扎，或許具有些許啟發意義。回顧美國過去幾十年來的死刑判決史，我們不難發現，在Nixon總統就任後，即任命贊成死刑的Robert Bork為Solicitor General，積極部署推翻Furman v. Georgia的法律戰。而正因為在Furman v. Georgia這個判決中有Douglas、Stewart和White這三位大法官認為死刑並非必然違憲，因此，只要各州修改後的法律能夠符合聯邦最高法院的要求，也就是能更公平地執行死刑，那麼死刑不無恢復可能性。果然，在上述判決出現四年之後，即1976年的Gregg v. Georgia[32]判決中，出現了Furman v. Georgia中的五票多數決裏有三票轉向支持死刑的結果，使本案成為七比二的死刑合憲判決，本案多數判決認為：在當代「進步成熟社會演進中的正直倫理標準」此一原則下，只要避免浮濫荒誕的結果，並且避免不必要的痛苦，死刑仍然可以符合人類的尊嚴，在本案中，九位大法官中只有Brennan大法官與Marshall大法官依然主張死刑違憲，美國也因而再度恢復死刑。
Gregg v. Georgia至今沒有遭到推翻，然而，值得注意的是，在該判決中屬多數判決意見陣營的Blackmun大法官，當時甫擔任聯邦最高法院大法官，對於死刑爭議也採取司法自制的立場，可是，到了1994年自請退休卸任大法官前夕，卻在Callin v. Collins[33]此一判決中改變了他的死刑立場，直言由於死刑制度依然充滿著武斷與歧視，毫無規則且容易產生錯誤，是個完全失敗的實驗，因此他決定放棄繼續修補死刑審判此一機器[34]，寧願改採死刑違憲的立場。Blackmun大法官在Callins v. Collins判決的不同意見書中所指出的：縱使多數民眾支持死刑，憲法也允許死刑，但是如果死刑不可能一致性而理性地執行，那麼，無可爭論地，當然死刑便全然不應該執行[35]。
除此之外，在任期間支持死刑合憲的Powell大法官，在其退休之後，也改變了對於死刑的看法，承認自己在Furman v. Geogia判決中犯了錯誤，轉而認為事實上死刑根本不可能公平執行，自己當時在Furman v. Geogia判決中根本應該支持死刑違憲的立場才對。究其實際，Furman v. Geogia判決中持死刑合憲立場的四位大法官，只有Rehnguist大法官至死未曾改變主張死刑合憲的立場[36]。
綜上所論，本席等認為，目前我國科處死刑的標準，有明顯重大的恣意，導致人民在死刑判決程序中無從預測且無從防禦，此將侵害死刑案件被告在訴訟程序上的防禦權，以及受正當法律程序保障的基本權。同時，若是以美國的死刑制度轉折經驗為例，美國雖然是至今保留死刑的國家，但是其死刑審判程序非常嚴格，甚至，在法院判決定讞之後，死囚仍有機會向州法院或聯邦法院提出定罪後異議程序（post-conviction challenges），也就是美國各州及聯邦憲法所提供的特別救濟程序：由死囚向法院聲請，質疑其所受監禁或判刑之合法性與公平性的人身保護令狀程序（habeas corpus proceeding），等於是為死刑案件另闢一個層層過濾，以免誤判發生的機制，然究諸實際，在美國的死刑案件中，仍然不時出現即使有DNA檢測之助卻仍產生誤判結果的冤案，而目前仍然在監的幾千名死囚，也依然透過律師尋找各種理由設法獲得定讞後的救濟[37]。即使在如此繁複的程序保障下，Blackmun大法官與Powell大法官在有生之年，最終依然放棄死刑審判機器有修補之可能性，改採反對死刑的立場。有鑒於此，本席等也不免深深懷疑在死刑制度維持的前提下，根本無從找出得以將恣意裁量與誤判風險降低至零的「正當法律程序」，如果繼續容許死刑制度存在並容任系爭規範繼續有效適用，無異於掏空了正當法律程序的基本憲法要求，放任人民之人性尊嚴與生命權遭受剝奪的現象繼續發生。因此，除了宣告其違憲無效之外，別無選擇。
伍、被害人保護制度之嚴重不足
本席等認為，基於人性尊嚴與生命權是一切基本權利的根本，國家對於生命應該負有保護義務，而此一保護義務之實踐，不僅是要求國家機關不得任意剝奪人民生命而已，也應該及於預防人民生命受剝奪或侵害的犯罪發生，以及在人民生命受剝奪或侵害的犯罪發生後，保護被害人。
我國在87年公佈施行的犯罪被害人保護法，旨在建立犯罪被害補償制度及提供被害人保護措施，但是實施至今，成效不彰屢受批評，而在本法庭之言詞辯論程序中，鑑定人林作逸[38]及關係機關聲請的法庭之友王薇君[39]，也都針對我國犯罪被害人保護規定未予以落實，以及被害人保護制度之不完備，提出嚴厲批評，多數判決意見針對我國現行被害人保護制度運作現狀所提出之批評，以及指出國家對於犯罪被害保護制度未能落實及執行懈怠，乃嚴重違反對人民生命權的國家保護義務，非憲法所能容忍，進而要求政府必須立即採行適當且有效的措施，補正被害人保護制度嚴重不足之現狀，本席等均表同意。
被害人家屬從國家所提供的司法審判制度和補償制度中，究竟真正需要的是什麼？有些被害人家屬所追求的是被告的伏法，有人所追求的卻可能是犯罪過程的真相，而有些人則是即使家屬受害，卻仍然採取反對死刑的立場，最近美國波士頓馬拉松爆炸案中的罹難者家屬，不乏主張判處被告死刑不能為其帶來「和平與正義」者[40]，便是典型的實例。然而，無論被害人家屬對於死刑的立場為何，我們這個國家目前的司法審判制度，未能讓被害人家屬獲得應有的實質參與，被害人保護制度運作的結果，也未能對被害人及其家屬給予應有的補償，對於被害人家屬而言，的確是加深其傷痛的巨大虧欠。
正因為如此，本席等進一步認為，即使姑且置死刑制度能否通過違憲審查此一爭議於不論，死刑制度的存在，無疑是縱容國家選擇在司法刑事政策上最為便捷的「永久隔離」手段，在表面上以國家公權力適用與執行死刑，為被害人家屬和社會大眾營造出一時的「短暫解脫感」，實際上卻是在掩飾自己在司法審判制度和被害人保護制度上因循苟且、不思改進的長期嚴重失職。司法者若是真的對被害人家屬有同理心，理解被害人家屬與社會大眾的情緒解脫需求，就不該成為縱容國家的幫兇，不該繼續縱容國家忽略其在司法刑事政策上必須建構完善被害人保護制度的基本義務。相對地，司法者應該以宣告死刑系爭規範和系爭判決違憲的方式，迫使國家在司法程序中再無疏於保護被害人家屬的動機與藉口，再也不能遁逃於維持死刑制度的保護傘之下，這才是司法者在憲法權力分立制度下，根據其分工與能力所及範圍內，唯一能夠免於失去至親的被害人家屬，繼續成為無數在暗夜中痛哭難止的犧牲者之正確選擇。
[1] 參見：王玉葉，「美國聯邦主義與民意對美國廢止死刑之影響」，歐美研究，第三十五卷第四期，頁775。
[2] See John Hart Ely, Democracy and Distrust 78-79 (1980).
[3] Id. at 80-82.
[4] Id. at 82-83.
[5] Id. at 102.
[6] Id. at 103.
[7] See id. at 102-103.
[9] Ropper v. Simmons, 543 U. S. 551 (2005).
[10] 408 U.S. 238 (1972).
[11] 這就是美國聯邦最高法院在年1958年Trop v. Dulles此一判決中所指出之「殘酷」定義應以「當代成熟進步社會中不斷演進中的正直倫理標準（The Eighth Amendment must draw its meaning from the evolving standards of decency that mark the progress of a maturing society.）。See Trop v. Dulles, 356 U.S. 86 (1958). 甚至，在早在1910年即作成的判決中，美國聯邦最高法院便將「殘酷與不尋常」界定為「不必固執於過時定義，可以從人道正義得到啓發」，see Weems v. United States, 217 U. S. 349 (1910).
[12] 參見：王玉葉，美國最高法院審理死刑合憲性原則：試看Furman，Gregg與Atkins三案之軌跡，政大法學評論，頁43, 49。
[13] 同上註，頁49。
[15] 543 U.S. 551 (2005).
[16] 554 U.S. 407 (2008).
[17] 134 S. Ct. 1986 (2014).
[18] 此處若參照我國大法官針對全民強制採集指紋之爭議作成之釋字第603號解釋，該號解釋用語為「特定重大公益」，並非本席等此處所稱之「特別重大公益」或「特別重要之公共利益」。釋字第603號所指，並非特別重大之公共利益，因此該號解釋所採之審查標準，亦非嚴格審查標準，而是「中度審查標準」，許宗力與曾有田大法官之協同意見書，亦採中度審查標準。相對地，林子儀大法官在該號解釋的協同意見書中，則認為國家必須是在有非常具體且重大的公益目的下，而且沒有其他侵害更小的替代手段足以達成目的時，才可以強制蒐集人民指紋，應係採「嚴格審查標準」。
[19] 408 U.S. at 256-57.
[20] 408 U. S. at 309-10.
[21] Ely, supra note 2, at 102.
[22] See Ronald Dworkin, Freedom’s Law—The moral Reading of the American Constitution 2 (1996).
[23] See id. at 10-11.
[24] See Ronald Dworkin, Is Democracy Possible Here? Principles for a New Political Debate 39 (2006).
[25] See id. at 40.
[26] Furman v. Georgia, 408 U.S. 238 (1972).
[27] See Ely, supra note 2, at 173.
[28] 408 U.S. 256-57 (Douglas J., concurring).
[29] See Ely, supra note 2, at 176.
[32] 428 U. S. 153 (1976).
[33] 510 U.S. 1141 (1994).
[34] 該原文段落為：From this day forward, I no longer will tinker with the machinery of death. For more than 20 years I have endeavored -- indeed, I have struggled, along with a majority of this Court -- to develop procedural and substantive rules that would lend more than the mere appearance of fairness to the death penalty endeavor... Rather than continue to coddle the Court's delusion that the desired level of fairness has been achieved and the need for regulation eviscerated, I feel morally and intellectually obligated simply to concede that the death penalty experiment has failed. It is virtually self-evident to me now that no combination of procedural rules or substantive regulations ever can save
the death penalty from its inherent constitutional deficiencies. The basic question -- does the system accurately and consistently determine which defendents “deserve” to die? -- cannot be answered in the affirmative... The problem is that the inevitability of factual, legal, and moral error gives us a system that we know must wrongly kill some defendants, a system that fails to deliver the fair, consistent and reliable sentences of death required by the Constitution. Callins v. Collins, 510 U.S. 1141, 1145 (1994) (dissenting opinion).
[35] Id. at 1145.
[36] 參見：王玉葉，歐美死刑論述，頁209-10，元照出版公司，2014年。
[37] 參見：王玉葉，「美國死刑定讞後之救濟：人身保護令狀（habeas corpus）–In re Davis案之評析」，同上註，頁223以下。
[38] 參照：林作逸先生鑑定意見書。
[39] 參照：王薇君女士法庭之友書面意見。
[40] 參見：大紀元，「波士頓爆炸案 多數罹難家屬反對死刑」，2015年4月18日，
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