模憲字第3號

二、聲請人聲請意旨

(一)刑法第33條第1款以死刑作為法定主刑之一及刑法第271條第1項：「殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑」的規定，鑑於人性尊嚴為我國憲法當然內涵，司法院大法官釋字第603號解釋更明揭：「維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值」。而生命權乃身體存在之權，以實現人性尊嚴之保障，兩者具有密不可分的關係。就此而言，人性尊嚴條款就生命權之保障，具有強化之效果。

人性尊嚴之目的在阻止一個人淪為客體、純粹的手段、或是可任意、可替代的物，由於死刑制度將死囚純粹當作是國家權力行使的客體，系爭規範以死刑剝奪人民之生命權作為刑罰之手段，人性尊嚴將因生命權之剝奪而失其附麗。

從而，原因案件判決對聲請人判處死刑，形同迫使聲請人放棄其尊嚴，已侵害憲法保障人性尊嚴之當然內涵而違憲。

(二) 憲法第15條規定「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障」，明揭人民之生存權應受憲法保障之意旨。按當代立憲民主國家之核心價值，即在人性尊嚴之維護，且一切違憲審查機制，亦應為了捍衛人性尊嚴的核心價值而存在，而生存權係人性尊嚴所存立之基礎，則生存權即有受絕對保障之必要。且觀諸世界人權宣言第3條：「人人有權享有生命、自由與人身安全。」；公政公約第6條1項：「一、人人皆有天賦之生存權。此種權利應受法律保障。任何人之生命不得無理剝奪。」；德國基本法第2條規定：「…人人有生命與身體不可侵犯權，個人自由不可侵犯。」均揭示生存權為普世最高憲法價值之地位，我國憲法第15條關於生存權保障之規定，自應為相同解釋，而認生命權當然受憲法第15條所保障。

系爭規範允許國家得以剝奪特定人民之生命，使憲法保障人性尊嚴與憲法保障人民所得行使之一切憲法基本人權失去一切意義與可能，當屬直接剝奪侵害人民憲法受憲法保障人性尊嚴與憲法第15條所保障生存權，而有進一步審查是否合乎憲法第23條比例原則之必要。

(三) 憲法第23條規定「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之」，明揭須符合公益目的、法律保留原則，方得為基本人權之「限制」，惟憲法第23條僅賦予法律於符合公益目的及法律保留原則之前提下，得「限制」人民之基本權利，其並未賦予立法機關「剝奪」人民所有基本權利之權，何況作為人性尊嚴根本之生命權，理應受憲法絕對之保障。而死刑制度既係剝奪人民之生存權及其他之一切基本權利，自已逾越憲法第23條之「限制」之範圍，而違反比例原則。

(四) 系爭規範未依比例原則審酌諸多客觀情境不致判處死刑此類極刑之例外限制。觀諸外國立法例，歐美各國設有「一級謀殺罪」與「二級謀殺罪」之分別，而於有死刑之國家，二級謀殺罪「不得」判處死刑，其重要之區分方式，即以行為人行為時之「動機」為標準，對照我國刑法體系言之，如系爭規範涉及「不確定故意」犯殺人罪之行為人，如本案聲請人屬於非預謀殺人，並於案發後尚且主動投案並自白之被告，其情顯有可憫之處，最終卻遭判處死刑結果。由於我國法律規範並無如此之區分，導致個案適用上可能逾越處罰必要程度，應有部份違憲之虞。

(五) 憲法第7條規定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」而「憲法第七條所揭示之平等原則非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，要求本質上相同之事物應為相同之處理，不得恣意為無正當理由之差別待遇。」經司法院大法官釋字第547號、第584號、第596號、第605號、第614號、第647號、第648號、第666號、第694號解釋解釋在案；憲法第7條目的旨在保障人民法律上地位之實質平等，故人人均有被承認為法律主體而得享有人格之權利，任何人（包含國家在內），均不得以任何方式否定他人之人格，而死刑制度即係將行為人由有人格之人變為無人格之物（屍體）之手段，故系爭規範設有死刑制度及執行已使人民之生存權處於得被其他人否定之不平等狀態。而且，任由國家允許同為凡人的法官或執行者，可能恣意性地去脈絡化地去否定另一個人生存於人間的價值，乃至剝奪一個人存在於人間的生命，當然是違反憲法第7條平等原則。

(六) 國際特赦組織於104年3月27日發布2014年全球死刑報告，直指「台灣的審訊公正性仍然令人憂慮，包括那些可判處被告死刑的案件」；且南非憲法法院於西元1992年6月6日作成State v. Makwanyane & Another判決，宣告死刑違憲，判決結論中亦提及基於「恣意裁量與執行死刑發生錯誤的可能性」亦為衡量死刑違憲之原因。系爭規範對同一態樣之犯罪，可處死刑、無期徒刑、十年以上有期徒刑，確實可能存在裁量恣意性。

(七) 國際公約為我國憲法之法源，歷來釋憲實務中，司法院大法官釋字第428號、第549號解釋、第578號、釋字第582號解釋、第587號、第623號解釋等，均曾以國際公約作為憲法解釋的依據，且適用的國際公約，更非以我國已屬締約國者為限。

鑑於世界人權宣言係為國際上半世紀以來基本人權保障國際化之依據、各全球性與區域性人權公約之精神象徵，其揭示基本人權保障之精神與意旨透過國際上超過50個人權公約之實踐，早已成為普世所接受之價值，而我國身為世界人權宣言原始締約國之一，本有遵循之義務；按世界人權宣言第2條規定：「人人有資格享受本宣言所載的一切權利和自由」、第3條規定：「人人有權享有生命、自由和人身安全」、第5條規定：「任何人不得加以酷刑，或施以殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罰」、第6條規定：「人人在任何地方有權被承認在法律前的人格」，揭示人人均享有生存權之保障，且在任何地方均應被承認在法律前享有平等之人格，故國家自不得以任何方式限制或剝奪人民之人格，更不得受死刑之殘酷待遇或刑罰，故依世界人權宣言第2、3、5、6條之規定，我國之死刑制度顯已違憲。

再按，公政公約乃係具體落實人民關於政治、公民等基本權利，而亦為國際人權憲章之一，我國早於1967年即已簽署，並於2009年由總統親自批准之，立法院嗣後亦制定施行法，經總統公布生效，故我國自有遵循公約的義務，而依公政公約第16條規定：「人人在任何所在有被承認為法律人格之權利。」；另1989年公政公約第二任擇議定書開宗明義於第1條規定：「不論何人均不受死刑判決或死刑執行」、「各國應採取一切必要手段廢止其境內之死刑」，明確指出死刑制度違反人權保障，應予廢除。由於生命為人格存續之基礎，無生命即無人格可言，國家宣告死刑及執行死刑本身即係徹底否定一個人民的法律人格，故系爭規範亦已牴觸上開公約之規定。

又公政公約第6條復規定：「六、本公約締約國不得援引本條，而延緩或阻止死刑之廢除。」，聯合國人權委員會針對此條之解釋：「該條文探討廢除死刑，也強烈建議廢除死刑。所有廢除死刑之措施，均應視為對生存權保障之進展」，且聯合國大會決議案亦宣示以廢除死刑為終極目標，並停止死刑之執行，共同宣示各國對於人性尊嚴維護與生存權保障之精神。此外，歐洲人權公約第六議定書、歐洲人權公約第十三議定書、歐盟基本權利憲章、美洲人權公約廢除死刑議定書等「區域性國際人權公約」，亦有關於廢除死刑之規定。基於前述國際公約之精神，系爭規範允許死刑繼續存在，自已違憲。

(八) 由於我國憲法第141條規定：「中華民國之外交，應本獨立自主之精神，平等互惠之原則，敦睦邦交，尊重條約及聯合國憲章，以保護僑民權益，促進國際合作，提倡國際正義，確保世界和平。」本條雖規定中華民國應「尊重」條約及聯合國憲章，惟按本條之原文原係規定「遵守」條約及聯合國憲章，惟基於維護憲法之長久性質，乃將「遵守」於文字修訂為「尊重」，實則憲法第141條之規定意旨仍在揭示我國負有自動遵守與履行條約之義務。我國既已簽署公民權利公約，兩公約亦經總統批准、立法院通過，則我國自有遵守公約而負有廢除死刑制度之義務，系爭規範卻仍設有死刑，違反憲法第141條我國應遵守國際條約之意旨，顯已違憲。

(九) 系爭規範等設有死刑即屬違憲，無論多嚴格之正當法律程序乃至相關配套措施，均無從將死刑合憲化。惟現行台灣的刑事訴訟制度明顯有違憲之疑慮。

1.現行刑事訴訟法第388條排除強制辯護之規定，使死刑案件的被告於第三審程序中缺乏辯護權的保障。第三審為法律審，如缺少辯護人之協助，對具備法律專業的一般人民、甚至經濟、智識位居弱勢的被告而言，均將無從獲得正當程序保障，且違反憲法第7條平等權之要求。

2.科學證據和證人指認是刑事訴訟實務上常見用以證明犯罪行為人的方法，特別是應用在殺人、性侵害案件等重大案件。儘管科學證據和證人指認已經行之有年，但相關程序卻仍存在許多瑕疵，且實務上多難以挑戰其證據能力或證明力，而提高冤錯案產生的風險。

3.有關非任意性自白與補強證據部分。儘管法律明文規定自白不得作為有罪認定之唯一依據，但司法實務依舊偏好自白，將所謂「自白非出於任意」狹隘地理解為經由強暴、脅迫而取得自白或供述。然而，偵訊行於密室之內，縱有暴行，為外界所不能聞，當事人很難舉證。雖然規定全程錄音或錄影，但被告或犯罪嫌疑人解送途中之車上、開始偵訊前之警局角落，因不需錄音或錄影，而成為辦案人員得以對嫌犯施以強暴、脅迫的間隙，此際趁隙所為之不正取供，幾無查證可能。

4.目前台灣死刑制度於量刑階段恣意，現行法院實務於適用刑法第57條量處死刑或無期徒刑之結果，全無可預測性，端賴法官的主觀判斷。由於我國刑事實體法研究長期偏重犯罪構成要件的解釋適用，刑事訴訟案件審理實務偏重犯罪事實調查與罪名涵攝，檢辯雙方鮮少就量刑因素進行舉證，法院更幾無對量刑事實進行職權調查。程序重心偏移，讓死刑案件的量刑程序欠缺實質內涵、流於形式，最終死刑的量處只會落入法官心證的模糊裁量權範圍內，淪為恣意剝奪生命權。

5.就死刑判決確定後之執行階段，目前死刑執行資訊不透明，何時執行死刑、執行名單等均於執行當天始發佈，死刑犯及其家屬、辯護律師無法事先知曉。且法務部雖訂有審核死刑案件執行實施要點，然該執行要點僅為法務部所自行頒布之內部行政規則，法務部可隨時修訂之。雖然，依已有內國法效力的公政公約第6條第4項規定，死刑犯有請求赦免或減刑之權利，惟現行赦免法就請求赦免之管道、受理機關、審議程序、審議過程之程序保障等相關程序均無明文規定，導致死刑犯雖得請求赦免，但行政機關卻可完全置之不理，前開公約的規定徒具虛文。

6.台灣的死刑執行在是否執行、執行何人、何時執行等上都處於隨國家恣意決定之情況，此種待死過程更加深精神上的痛苦，且死刑確定尚未執行者，法務部在無法律明文授權之情況可開立「乙種指揮書」，限縮受刑人之接見通信權、仍羈押於看守所外，且不得累進處遇。被判處死刑者在真正執行死刑前，面對瀕死的極度痛苦如此長的一段時間，動輒長達數年，這種待死的過程本身否定人生而為人的價值，否定死囚的人格與人性，而且此種否定從判刑開始，直到死刑執行真正將其身體消滅的那一刻才結束，就死囚的角度而言，「待死的監禁過程」成為「死刑」本身外的另一項處罰，且係殘忍、有辱人格而侵害人性尊嚴之懲罰。

7.為了保證不錯判，死刑案件從偵查、起訴、判決、監禁、執行，都需以最嚴格的標準要求，除了時間久外，投入之資源與花費亦較非死刑案件高。縱使我國提高相關程序之標準，在威嚇目的無法驗證、顯然非最小侵害手段之情形下，維持死刑制度將花費高度之社會成本，此乃資源錯置。

三、關係機關答辯意旨

（一）本件聲請不合法，應不予受理

1.本件聲請人所指台灣高等法院75年度重上二更（一）字第51號判決，並非確定終局裁判。

2.有關刑法第271條及其他相關法律的死刑規定，是否有牴觸憲法之疑義，亦迭經司法院大法官釋字第194號解釋、第263號解釋、第476號解釋等解釋，均認為刑法訂有死刑之規定，並不牴觸憲法已經作出解釋，而無再行解釋之必要。

3.「人民對於本院就其聲請解釋案件所為之解釋，聲請補充解釋，經核確有正當理由應予受理者，得予以解釋；又當事人對於確定終局裁判所適用之本院解釋，發生疑義，聲請解釋時，仍依大法官會議法(現已修正為司法院大法官審理案件法)有關規定視個案情形審查決定之，先後經司法院大法官會議第 607 次、第 948 次會議決議有案。」(民國95 年 12 月 29 日第 1297 次不受理案件第 24 案)，本件聲請人倘聲請補充解釋上開釋字第 194 號、釋字第 263 號，釋字第 476 號解釋，因聲請人既非各該號解釋之原聲請人，於法亦有未合，亦應不予受理。

（二）實體部份

1.系爭規範並未違反人性尊嚴

(1)基本權之限制是否違反比例原則而侵害人性尊嚴，須個案判定，聲請人補充理由一書指出︰「限制生命權之相關法律規定，必須特別考慮與之緊密連結之人性尊嚴保障…就死刑而言，其既不存在基本權利衝突而須進行利益衡量之問題…對死囚執行死刑有違比例原則致侵害其生命權之前提下，即須更進一步檢視死刑制度是否侵犯了不可限制亦不可剝奪的人性尊嚴。按人性尊嚴之目的即在阻止一個人淪為客體、純粹的手段、或是可任意、可替代的物…」，顯見聲請人係主張死刑違反客體公式，而違反人性尊嚴。

(2)生命權與人性尊嚴並非同等概念，生命權也並非人性尊嚴存在的前提，人性尊嚴的意義或核心應在於每個人都能依其自由意志，做出自由的抉擇，營造自己想要的生活，並承擔抉擇所帶來的後果。

(3)系爭規範存在並非是要將殺人者當作物一般的對待，而是要讓殺人者在預見「殺人者會被判處死刑」的情況下，仍出於其自由意志，做出殺人的決定，即應負起應該負的責任，縱使干預其生命權，但未侵害其人性尊嚴，蓋此為其處於理性狀態並充分知悉法律效果後，出於自由意志所做的決定，毋寧說是人性尊嚴的展現。

2.系爭規範未違反憲法第23條比例原則，因此並未侵害人民受憲法第15條所保障之生存權

(1)所謂「公民不服從」，係人民向「社會多數成員所共享之正義觀」尋求支持。系爭規範乃國家壟斷剝奪生命權之制度，人民享有要求國家依法審判並求處罪犯死刑之權利，有權請求者非僅限於被害當事人，被害當事人以外之人亦藉由告發制度啟動刑事訴訟以請求國家處以死刑，此一制度獲得目前社會多數民眾之支持，乃符合多數民眾之正義觀。

(2)一旦法院宣告系爭規範違憲，將直接否定多數民眾之正義觀，且縱使人民採取立法之方式，亦將無法恢復死刑，此將迫使民眾採取更激烈的「不服從」之手段。由於當人民以私刑奪取性命之對象，僅針對原本應求處死刑之人，在法律上至多被評價為殺人罪，並無嚴重危害一般的法律和平與憲法秩序，且人民透過「私刑」手段，將足以再次造成多數人民之震撼，而影響民主憲政體制，而激發起多數人之正義感，造成「憲政秩序」之變遷。

(3)一旦系爭規範遭宣告違憲，人民動用「私刑」將符合「公民不服從」之要件，因此系爭規範存在目的之一，係為避免人民以「私刑」之方式而為「公民不服從」之抗爭，造成社會震撼，因此將刑罰權收由國家行使，係最小侵害手段。且若抗爭者以「私刑」方式進行「公民不服從」，將逸脫法院之審理，不但將造成難以數計之人命傷亡，更可能造成無數無辜之人因此受到傷亡，與其如此，依法審理後，對重大之犯罪者處以死刑，仍符合衡量性原則。

(4)系爭規範存在目的，係為了維護人民之「人性尊嚴」，蓋當犯罪者以殘忍之暴行侵害被害者之「生命權」時，係擅自立於司法者之角色，對於他人之生命進行審判，進而並予以殺害，此一行為除逕行剝奪被害者之生命外，更完全架空被害者受我國法律保護之人身安全之權利，侵害了被害者之「人性尊嚴」。

(5)當犯罪者為「最嚴重之罪行」時，一般自由刑並無法維護被害人之人性尊嚴，只有剝奪犯罪者之生命權，方能維護被害者之人性尊嚴；且系爭規範係經由法院予以審理，僅在犯罪者之行為「最嚴重之罪行」時，方會處以犯罪者死刑，因此系爭規範屬於最小侵害手段。又系爭規範僅侵害犯罪者之生命權，而非侵害被害者之人性尊嚴，由於人性尊嚴為最上位之憲法原則，兩種權益之相權衡下，系爭規範當符合衡量性原則。此外，將犯罪人終身囚處於牢房之中，然而牢房看守再嚴，罪犯亦有越獄之可能，使社會大眾處於嚴重威脅當中，因此系爭規範之存在目的，同時係為保護人民之「生命權」。在各方權益之權衡下，系爭規範並未違反比例原則。

3.依司法院大法官釋字第329號：「憲法所稱之條約係指中華民國與其他國家或國際組織所締結之國際書面協定…其內容直接涉及國家重要事項或人民之權利義務且具有法律上效力者而言…應送立法院審議」。憲法第141條所稱應尊重條約及聯合國憲章，仍有一定之定義。聲請人所謂：死刑之規定違反「國際人權憲章、世界人權宣言與公民權利公約等揭示普世價值之「全球性國際人權公約」，及歐洲人權公約第六議定書、歐洲人權公約第十三議定書、歐盟基本權利憲章與美洲人權公約廢死刑議定書等揭示普世價值之「區域性國際人權公約」等，而有牴觸憲法第141條規定之違憲云云，僅係以主觀空泛之概念而為詮釋，而不符釋字329號解釋對條約之定義，其主張自不足取。

4.公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。」公民與政治權利國際公約第6條第6項雖規定，該公約締約國不得援引該條，而延緩或阻止死刑之廢除。惟依同條第2項前段規定之意旨，凡未廢除死刑之國家，如犯情節重大之罪，且依照犯罪時有效並與該公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律，尚非不得科處死刑。此並經公民與政治權利國際公約第二項任擇議定書前言再度確認。是以，此應足證聲請人援引該公約謂稱我國刑法死刑規定，顯有違反憲法第141條應遵守國際條約之意旨，並非的論。

5.雖然個人生命固然可貴，不可任意剝奪，但死刑犯所犯罪行重大，如不處以死刑，無異容認其可剝奪他人之生命，豈非矛盾與諷刺。且死刑，雖然殘酷，但對於罪大惡極之徒處以死刑，是否違反人道及社會文明，見仁見智，因為吾人寧可一家人哭，也不願一路人哭。而法院雖可能發生誤判，但此係司法制度之問題，於死刑無絕對關聯。尤其法院對於死刑犯之案件，無不力求翔實，發生誤判情形，可謂微乎其微。

6.死刑存廢與否，因各國歷史文化等背景， 以及人民對法律感情之不同而不同，乃立法政策之問題。據國內之調查，有74.3%的民眾贊成死刑，4.3%反對死刑，21.4%不贊成也不反對死刑；調查樣本中雖然有半數以上的人同意死刑不能視為處理犯罪的一項正常的方法，但八成以上的民眾同意死刑是最好的預防犯罪的方法、九成左右的民眾認為死刑仍有存在的必要，且廢除它不是最好的方法。故死刑除係對其犯罪應有之懲罰外，亦非全無威嚇警戒之作用。故吾人雖反對唯一死刑，但堅決反對廢除死刑。

7.系爭規範承認人民具有權利得請求國家藉由刑事審判程序，進而剝奪罪犯之生命權，鑑於本案爭議之程度，民意差距之懸殊，多數民眾仍傾向保留死刑與應依法執行死刑的意向，在憲法法院認定系爭規範違憲後必然引爆「憲法時刻」，產生新的憲政秩序，憲法法院雖可再度認定該「公民投票」違憲，但將不斷引爆憲政危機，而違反釋憲者應守護憲法秩序之使命，因此，釋憲者亦應遵守該「憲政秩序」，而認定系爭規範合憲。

本庭斟酌全辯論意旨，作成本判決，理由如下：

貳、程序部分

一、本件應予受理

本件聲請人湯申主張系爭規範及系爭判決違憲，聲請本法庭作成憲法判決，本法庭全體大法官一致同意本案應予受理。

（一）本件聲請符合受理要件

依模憲法庭法第51條規定，人民、法人或政黨，就其依法定程序用盡審級救濟的訴訟案件或非訟事件，對於受不利確定終局裁判所適用的法令或裁判所持見解，認有牴觸憲法者，得聲請本法庭為違憲判決。此外，模憲法庭法第39條亦規定，案件如不合法或顯無理由，或欠缺憲法原則重要性，應為不受理裁定。

本件聲請人湯申經台灣台北地方法院75年度重訴字第26號刑事判決，以連續殺人科處死刑；上訴後經台灣高等法院75年度上重二訴字第30號刑事判決，仍判處死刑；再上訴後經最高法院75年度台上字第4957號刑事判決，就原判決關於殺人罪部分撤銷，發回台灣高等法院；復經台灣高等法院75年度重上二更（一）字第51號刑事判決再度科處死刑；再上訴後，最高法院76年度台上字第2533號刑事判決，以原審科處死刑的判決並無不當，而駁回上訴確定。

聲請人湯申在依法定程序用盡審級救濟後，以系爭判決適用系爭規範，違反憲法第7條平等原則、第8條正當法律程序原則及第23條比例原則，因而侵害憲法所保障的人性尊嚴及生命權等規定；且因違反〈世界人權宣言〉(Universal Declaration of Human Rights)及〈公民與政治權利國際公約〉(International Covenant on Civil and Political Rights下稱公政公約），亦有違憲法第141條我國應遵守國際條約的規定；依模憲法庭法第51條規定，聲請本法庭判決系爭規範及系爭判決違憲。

關係機關主張，聲請人湯申所指系爭判決之一的台灣高等法院75年度重上二更（一）字第51號判決，並非確定終局裁判，本件聲請不合法，應不予受理。

查聲請人湯申遭科處死刑的確定終局裁判，確實是最高法院76年度台上字第2533號刑事判決，而非台灣高等法院75年度重上二更（一）字第51號判決。因最高法院不但實質審查台灣高等法院對湯申所為科處死刑的決定，認定於法並無違誤，且駁回湯申就心神喪失或精神耗弱再度鑑定的請求。不過，由於聲請人湯申主張系爭判決對其科處死刑，不論在事證調查或量刑決定上，均有違憲法第8條正當法律程序原則。基於第二審為事實審、第三審為法律審的審級分工，台灣高等法院75年度重上二更（一）字第51號判決為本案在事實認定上的確定終局裁判，最高法院76年度台上字第2533號刑事判決則為本案在法律適用上的確定終局裁判，兩者就本件死刑科處程序是否有牴觸憲法的爭議，均應納入審查。故本件確定終局裁判應同時包括台灣高等法院75年度重上二更（一）字第51號及最高法院76台上第2533號判決，符合模憲法庭法第51條所稱確定終局裁判的意旨，應予准許。

綜上，聲請人主張系爭判決及系爭規範均牴觸憲法，具體指摘死刑科處因違反憲法第7條平等原則、第8條人身自由及正當法律程序及第23條比例原則，已牴觸憲法所保障的人性尊嚴及生命權，確實具有憲法重要性。其所引述死刑科處牴觸相關國際公約的論述，亦非顯無理由。故本件聲請符合模憲法庭法第51條規定，且無同法第39條所規定顯無理由之情事，應予受理。

（二）釋憲實務有最新進展

關係機關主張本件應不予受理，其理由為我國司法院大法官先前曾作出司法院釋字第194號、第263號及第476號等解釋，認定死刑合憲。晚近司法院大法官亦多次作成不受理死刑釋憲聲請之決定，例如2014年11月21日第1424 次會議議決不受理會台字第12177號沈岐武為殺人等罪案件，以「關於死刑為法定刑是否違憲，業經本院…解釋在案，並無牴觸憲法第23條規定」，而認定本件釋憲聲請「尚難謂客觀上已具體指摘…有何牴觸憲法之處。」

查司法院釋字第194號及第263號解釋，是針對唯一死刑是否合憲所作的解釋；而唯一死刑的規定，目前已完全廢止。至於司法院釋字第476號解釋，則是針對〈毒品危害防制條例〉所定死刑及無期徒刑等刑罰是否違憲所作的解釋，最後司法院大法官以憲法第23條比例原則，審查認定為合憲。

在司法院釋字第476號解釋作成之後，司法院大法官又陸續發展出不同審查密度的比例原則(司法院釋字第577號、第603號、第626號、第649號、第689號及第711號等解釋參照)。同時也透過解釋確認人性尊嚴及人格權的保障(司法院釋字第485號、第490號、第550號、第567號、第585號、第603號、第631號、第664號、第689號及第712號等解釋參照)。並本於正當程序原則，嚴格審查對於人身自由的限制(司法院釋字第559號、第567號、第653號、第665號、第689號、第691號、第708號及第710號等解釋參照)。又在平等原則的保障基礎上，發展出不同密度的審查方式(司法院釋字第485號、第547號、第571號、第618號、第626號、第649號、第666號及第728號等解釋參照)。

關係機關又主張，本件是對司法院釋字第194號、釋字第263號及釋字第476號等解釋，聲請為補充解釋，依司法院大法官不受理決議 (民國95年12月 29日第1297次不受理案件第24案)的意旨，因本件聲請人湯申並非各該號解釋的原聲請人，於法不合，不應受理。

查司法院大法官對於人民聲請補充解釋而受理作成解釋者，共有16則。其中只有3則是原聲請人聲請：司法院釋字第156號解釋是原釋字第148號解釋聲請人聲請、釋字第449號解釋是原釋字第363號解釋聲請人聲請、釋字第720號解釋是原釋字第653號解釋聲請人聲請。其他補充解釋，均非原解釋聲請人所聲請（司法院釋字第 312號、第338號、第378號、第503號、第546號、第552號解釋、第610號解釋、第640號、第652號、第686號、第718號及第725號等解釋參照）。故關係機關主張聲請補充解釋限於原聲請人，並非有據。

因此，本件聲請所指摘刑法第33條第1款以死刑為主刑及同法第271條第1項得科處死刑的規定，確有必要以司法院釋字第476號解釋作成後，我國司法院大法官所發展出的更為嚴密的憲法審查體系及基準來作審查，以彰顯憲法保障人民基本權利的本旨、以及司法機關行使最高司法解釋權限的職責。

（三）公政公約已內國法化

聲請人湯申主張，中華民國是聯合國創始會員國的核心成員，亦參與起草世界人權宣言，其中所確認的人性尊嚴及相關人權保障，幾乎都進一步規範於公政公約及〈經濟社會文化權利國際公約〉(International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights)（下稱兩公約）。我國於1967年簽署、2009年批准兩公約，於2009年通過兩公約施行法，該法第2條規定兩公約所揭示保障人權規定，具有國內法律的效力，第8條更要求政府應依兩公約所規定的內容，檢討相關法令及行政措施。即便在兩公約內國法化前，世界人權宣言及兩公約所保障的人權規定，亦早已為司法院大法官多號解釋所肯認，作為解釋我國憲法相關規範內容的依據(司法院釋字第372號、第392號及第582號解釋參照)。故本件系爭規範及系爭判決的死刑科處是否侵犯人權，應依兩公約相關規定來予以審酌。(民國104年5月9日言詞辯論筆錄，周漢威訴訟代理人的陳述)

聲請人此一主張，確實有據。兩公約作為我國憲法的法源，除了可以從司法院大法官多次引用兩公約作為憲法解釋的基礎之外(司法院釋字第392號、第582號解釋、第709號及第710號解釋參照)，還可以從兩公約在國際人權法體系上的特殊性，來進一步論證。

在國際人權法上，兩公約是唯二可以冠上「盟約」(covenant)稱謂的國際公約，且只有加入、並無退出的規定。根據人權事務委員會第26號一般性意見，從人權保障長期的規範實踐來看，一旦人民享有人權保障，即不再允許人權保障的中斷；也正是基於此一人權保障的特殊性，公政公約並未設有撤回或退出的規定。不管政府輪替或國家繼承，均不影響公政公約對該領域內人民的繼續適用，俾確保人權。這使前南斯拉夫共和國裂解後的各國，仍繼續受到公政公約的拘束，保障其境內所有人民的權利；而香港從本屬公政公約締約國的英國殖民地，回歸到非締約國的中華人民共和國，亦繼續受到公政公約的拘束及保障。因此，公政公約與一般公約或條約的性質，顯不相同，並非單純僅依兩公約施行法而發生我國法律上的效力。

此外，兩公約對人性尊嚴及生命權的保障，亦特別重視。公政公約第6條所保障的生命權，是同公約第4條所明示不得扣減的權利(non-derogable right)。根據人權事務委員會公布第29號一般性意見，這些不得扣減的權利，雖然尚不能直接認為等同於強行國際法的內容，但有助於這些權利被認定為是強行國際法或絕對法的內容，尤其是第6條關於生命權及死刑、第7條關於禁止酷刑的規定。一旦這些人權保障被認為具有強行國際法或習慣國際法的地位，不管是不是公約締約國，所有的國家均負有保障這些權利的義務，更不能侵犯這些權利。

在我國批准兩公約並通過兩公約施行法之後，曾依兩公約施行法第6條規定作成國家報告，並邀集十位國際人權專家組成小組，審查國家報告的內容。國際人權專家在其〈對中華民國(臺灣)政府落實國際人權公約初次報告審查之結論性意見與建議〉第56段及第57段中明白表示，死刑科處是否符合公約，除了公約第6條之外，還必須從公約的其他條文規定，例如公約第7條明文禁止所有形式的殘忍、不人道或有辱人格的處罰、以及第14條刑事正當程序的保障等，來作判斷。國際人權專家要求我國政府，應確保所有與判處及執行死刑相關的程序與實質保護措施被謹慎地遵守，特別是對精神或智能障礙者不得判處死刑及執行死刑，且對所有受死刑宣告者，均應保障其請求特赦或減刑的權利。

綜上，聲請人主張在我國已批准兩公約並將其予以內國法化後，應依兩公約審查系爭規範及系爭判決，究否違反公政公約相關規定，並進而牴觸憲法，並非無據，亦難謂其客觀上未具體指摘系爭規範及系爭判決有何牴觸憲法之處，故應予以受理。

（四）基本權侵害的違憲審查為本法庭職責所在

關係機關認為，死刑存廢與否，因各國歷史文化等背景、以及人民的法律感情而有所差異，是立法政策的問題。從而主張本法庭不應受理本案，而應留待立法機關依民意趨向來進一步決定。不過，本件聲請的爭議重點，並非要求本法庭廢除死刑，而是要求本法庭就死刑科處是否牴觸憲法，作成憲法裁判。

查憲法為國家最高規範，法律牴觸憲法者無效，法律與憲法有無牴觸發生疑義而須解釋時，由職司釋憲的大法官掌理，此觀諸我國憲法相關規定甚明。採用成文憲法的現代法治國家，基於權力分立的憲政原理，均建立法令違憲審查制度(司法院釋字第317號解釋參照) 。因此，解釋法律是否牴觸憲法，乃專屬釋憲機關的職掌，不容任意廢棄，以維護憲法作為國家最高規範的效力，確立法治國家的本旨(司法院釋字第499號解釋參照)。

我國司法院大法官除在司法院釋字第328號解釋曾以「中華民國領土，依其固有疆域，且憲法另設有領土變更程序；…固有疆域範圍之界定，為重大之政治問題，不應由行使司法權之釋憲機關予以解釋」外，從未因憲法解釋或法令是否牴觸憲法的認定，可能涉及歷史文化背景或人民的法律感情，而不予受理，反而都是堅持從維護憲法作為最高規範的本旨，責無旁貸地釐清各種法規間的位階關係，作成明確的憲法解釋，並依憲法使其所作解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，以發揮定分止爭的功能(司法院釋字第185號及第499號解釋參照)。

如關係機關所言，立法部門固然有權可以決定是否全面廢除死刑。不過，在立法部門廢除死刑前，死刑的科處本身以及死刑科處的罪責範圍、程序及其執行究竟有無牴觸憲法，仍屬職司憲法解釋的司法機關所應該詳細審究的權責。絕大多數民主憲政國家的實踐，均是如此。例如日本，其立法部門雖未廢除死刑，但其最高裁判所多次對死刑是否為殘虐刑罰、特定犯罪的死刑科處是否合憲等憲法爭議作出裁判（謝煜偉鑑定意見參照）。又如韓國的憲法法院，亦曾分別於1996年及2010年對死刑是否合憲作出判決。再如美國，雖仍維持死刑，但其聯邦最高法院亦曾多次就死刑科處或執行的爭議，作成憲法裁判；例如其於2002年作成對精神障礙者不得執行死刑的決定(Atkins v. Virginia, 536 U.S. 304)，於2005年認定不可對未滿18歲的未成年人科處死刑(Roper v. Simmons, 543 U.S. 551)，再於2008年作成對於未致人於死的犯罪不得科處死刑的決定(Kennedy v. Louisiana, 554 U.S. 407)。此外，鑑定人Albie Sachs大法官所提出南非憲法法院於1995年認定死刑違憲的判決(The State v. Makwanyane)，也是一個重要的例證。足見死刑違憲與否的爭議，具有憲法原則重要性，聲請人對死刑違憲所為的相關指摘，亦非顯無理由，符合模憲法庭法第51條規定，且無同法第39條規定的情事。

綜上，本件聲請符合模憲法庭法第51條規定，系爭規範及系爭判決是否牴觸憲法及公政公約相關規定，確有嚴格審究必要，應予受理。

二、受理範圍

本件聲請人湯申指摘系爭判決所適用刑法第33條第1款死刑為主刑及第271條第1項得科處死刑等規定為違憲。關係機關對此一審理範圍，並未爭執。

經查刑法第271條第1項得科處死刑的規定，確實為系爭判決所直接適用，刑法第33條第1款死刑為主刑的規定，則並未見於系爭判決的文字之中。惟按人民聲請憲法解釋及裁判的制度，除為保障當事人的基本權利外，還有闡明憲法真義，以維護憲政秩序之目的。模憲法庭法第51條所謂「裁判所適用之法令」，並不以裁判所直接援引的法令為限。倘相關實體或程序的法令，經裁判實質援用，或是作為判斷其違法性的依據、或是在規範對象、適用範圍及法律效果必須合併觀察的情形，即便沒有經裁判直接適用，亦應認為與系爭規範有重要實質關聯，而得為聲請釋憲的對象（司法院釋字第399號、第445號、第535號、第558號、第577號、第580號、第582號、第644號及第728號等解釋參照）。從而，憲法解釋的範圍，自得及於該具體事件相關聯且必要之法條內容有無牴觸憲法情事而為審理。

本件系爭判決所適用刑法第271條第1項規定，之所以能納入死刑作為最高法定刑，是因為刑法第33條第1款先將死刑納為主刑之一種。刑法第33條第1款關於死刑為主刑的規定，是同法第271條死刑規定的合法基礎；從而，即使系爭判決在文字上並未援引刑法第33條對聲請人科處死刑，亦應認為刑法第33條第1款死刑為主刑之一的規定已經系爭判決所實質援用，而且與刑法第271條規定有必要不可分的關聯（參見鑑定人謝煜偉助理教授、李念祖教授及錢建榮法官等鑑定意見）。因此，聲請人所主張包含刑法第33條第1款死刑為主刑及刑法第271條第1項等規定的審理範圍，應予准許。

在此必須併予說明的是，本法庭審判長羅秉成大法官主張，依前述重要關聯性理論，本件受理範圍應擴張於我國刑法及特別刑法中所有得科處死刑的各罪規定，以及包括死刑科處的訴訟程序及執行在內的相關規定。依其意見，本法庭既已受理刑法第33條第1款關於死刑為主刑的違憲審查，此死刑的刑名被宣告違憲，則我國刑法及其他附屬刑法中以死刑為法定刑的各罪規定，必受違憲效力波及。多數大法官既然認為死刑違憲，則現行法中關於死刑的所有相關規定，理應全部受到檢視（羅秉成大法官協同意見書參照）。

不過，一個行為應否入罪（罪名的適當與否）與一個犯罪應該受到何種（死刑、無期徒刑、有期徒刑或罰金等）刑事處罰（刑名的適當與否），是不同的兩種規範評價與審查（參見許玉秀，刑罰規範的違憲審查標準，收錄於：國際刑法學會台灣分會主編，民主．人權．正義－蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集，2005年9月，頁365-414）。罪名與刑名是否牴觸憲法，固然均屬違憲審查的範圍，而為重要關聯性理論所及，但也並非絕對不可分開。罪名違憲，固然會影響刑名；但刑名違憲，則不一定會影響罪名。也就是說，當立法者將一個行為入罪，倘若牴觸憲法，則當然不得對該行為予以處罰；但倘若立法者將一個行為入罪並未違憲，其所科處的刑罰，卻仍可能因為過嚴（例如不該科處無期徒刑）或過寬（僅科處罰金），導致罪刑不相當而牴觸憲法。

本件聲請的主要爭執，在於死刑是否為一個適格的刑罰，而不是在得科處死刑的這些罪名是否牴觸憲法。再加上我國現行法律得科處死刑的罪名眾多，即便連科處及執行死刑的相關程序規定，亦廣泛散佈於各個相關法律、命令、甚至是並未對外公布的行政規則。由於聲請人主張死刑作為刑罰的不適格性，並不能透過任何正當程序治癒，從而本法庭無須將科處死刑的程序及執行規定納入審查。

因此，本法庭以8票贊成、1票反對，將本次受理範圍限於死刑作為刑名的適格性審查，而不擴及於得科處死刑的一切罪名、以及所有與科處死刑相關的程序及執行規定。

參、實體部分

本法庭以5票贊成、4票反對，認定刑法第33條第1款死刑為主刑的規定，牴觸憲法；並以7票贊成、2票反對，認定刑法第271條第1項得科處死刑規定，牴觸憲法。

本法庭審判長羅秉成大法官、主筆張文貞大法官、劉靜怡大法官、張娟芬大法官及李荃和大法官等五位，認定死刑的科處，侵害受憲法絕對保障的人性尊嚴及生命權，故刑法第33條第1款死刑為主刑及同法第271條第1項得科處死刑的規定，均牴觸憲法；有李兆環大法官及許家馨大法官，認定刑法第271條第1項殺人者處死刑的規定，因並未進一步區分犯罪情狀，而有適用過廣(over-inclusive)的違憲，但刑法第33條第1款死刑為主刑的規定，並未牴觸憲法，死刑的科處必須於其罪名及刑名均符合公政公約第6條所稱「最嚴重罪行」/ 「情節最重大之罪」(the most serious crimes)的情況，始能適用；另有陳淑貞大法官及許福生大法官，認定刑法第33條第1款死刑為主刑及同法第271條第1項得科處死刑的規定，並未牴觸憲法，但僅能適用於公政公約第6條所稱的「最嚴重罪行」/ 「情節最重大之罪」(the most serious crimes)。

本法庭5位大法官多數，認定刑法第33條第1款死刑為主刑及同法第271條第1項得科處死刑的規定（下稱系爭規範），牴觸憲法，所持理由如下：

一、應審查之基本權

（一）人性尊嚴

1.人性尊嚴的意義

人性尊嚴是人之所以為人的基礎，是肯認每一個生命體的理性存在與平等人格的前提。現代民主國家的建立，以國民主權為基礎，就是在肯認每一個構成國家的成員，均為理性、平等的存在，而法治的基礎，也是建立在承認理性平等人格的基礎上，否則無法確認人權的普遍基礎與平等保障。

國際社會基於對二十世紀兩次世界大戰的反省，決定建立一個肯認人格平等存在的普遍法治秩序。1945年所通過的聯合國憲章，其前言對此亦清楚表明，國際規範秩序建立的目的，就是在確認個人的尊嚴和價值，並保障基本人權。

2. 人性尊嚴的絕對保障

我國憲法對於人性尊嚴的確認與保障，並未有明文規定。不過，職司我國憲法解釋的司法院大法官，已多次表明，維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，是自由民主憲政秩序的核心價值(司法院釋字第485號、第490號、第550號、第567號、第585號、第603號、第631號、第664號、第689號、第708號、第712號解釋等參照)。

如前所述，人性尊嚴是現代民主法治國家構成的前提，沒有對於人的理性存在與平等人格的肯認，無法建立以國民主權為核心的民主國家，更無法確認以人權平等保障為基礎的法治秩序。因此，人性尊嚴的確認，無待憲法的明文規定，更不可以憲法沒有明文規定，就認為人性尊嚴保障不存在於我國的民主憲政秩序。

人性尊嚴是民主法治及人權保障的前提，所以國際人權公約多是在前言、而非公約條文當中提到人性尊嚴。前述的聯合國憲章是如此，1948年聯合國大會所通過的世界人權宣言也是如此。世界人權宣言在前言一開始就提到，對人類固有人格尊嚴及其平等權利的肯認(recognition of the inherent dignity and of the equal and inalienable rights of all members of the human family)，是人類社會建立自由、正義及和平的基礎(foundation of freedom, justice and peace in the world)。1966年通過、1976年生效的兩公約，也是在前言再一次重複世界人權宣言所肯認平等人格尊嚴的意旨。

這種將人性尊嚴放在前言、而非在人權清單當中的規定方式，往往容易引起人性尊嚴是否應該受到保障的誤解。不過，這是因為二次世界大戰後的國際秩序，堅持要建立在確認(affirm)平等人格的基礎前提之上。既然是前提，而不是結果，就應該在前言當中提及，而不是在以此為前提所作保障的人權清單之中。但這當然並不表示，人性尊嚴比起其他人權清單更不重要；恰恰相反，人性尊嚴的存在，是其他人權清單之所以能獲得肯認的基礎。

是故，人性尊嚴絕對不可受到任何侵犯，不但一再為國際社會所確認，也為本件解釋聲請人及關係機關所不爭。本法庭所有大法官，對於人性尊嚴應受絕對保障，亦有全體一致的共識。

3.人性尊嚴與生命權的關聯性

聲請人湯申主張，死刑的科處，是國家對於人民生命的直接剝奪；生命不復存在，人性尊嚴也就沒有辦法附麗於任何的實體之上。否定生命存在的價值，就是否定具有人的價值，當然就是否定人性尊嚴。而如前所述，人性尊嚴是人之所以為人的基礎，是平等人格的確認，是一切權利存在的前提；從而，人性尊嚴必須絕對予以保障，不能加以侵害。直接剝奪人民生命的死刑，即是對於人性尊嚴的侵害，而必須認定為違憲。這個看法，得到鑑定人李念祖教授(參見鑑定意見及民國104年5月1日言詞辯論筆錄)及錢建榮法官(參見鑑定意見及民國104年5月1日及9日言詞辯論筆錄)的贊同，也是南非憲法法院認定死刑違憲的基礎，為鑑定人Albie Sachs法官所確認（參見民國104年5月1日言詞辯論筆錄）。

本法庭少數意見主張，死刑是對生命的剝奪，即使因而使人性尊嚴無法附麗，亦不代表就是對人性尊嚴的侵害，這兩者仍可予以區別對待。亦即，死刑的科處，僅僅構成對生命權的剝奪；其是否也同時構成對於人性尊嚴的侵害，要看生命權是否遭無理剝奪及具體的情況而定。亦即，必須進一步檢視死刑的科處（例如是否恣意及違反正當法律程序）以及其執行手段（例如斬首、絞刑、電椅、槍決或注射毒藥）等是否進一步構成殘酷而不人道的刑罰(cruel and unusual punishment or inhuman punishment)，才能認定其是否違反人性尊嚴。

例如，日本最高裁判所就認為，相較於絞首刑及其他酷刑，目前日本所科處及執行的死刑，難謂為殘虐的刑罰（鑑定人謝煜偉鑑定書參照）。鑑定人Michael Davis亦表示，死刑本身並非酷刑，只有不合乎正當法律程序所科處的死刑，才是不人道的刑罰；同時，死刑是否為酷刑，亦必須考慮各國的習俗與文化，不可一概而論（參見民國104年5月1日言詞辯論筆錄）。美國聯邦最高法院亦採取此一立場，認定對於未成年人及精神障礙者科處或執行死刑，違反美國聯邦憲法增補條款第8條禁止殘酷及不人道的刑罰而違憲(Atkins v. Virginia, 536 U.S.304; Roper v. Simmons, 543 U.S. 551)，但並不認為科處死刑本身，即違反該條規定。

人性尊嚴與生命權兩者不易分割，也不應該分割。人性尊嚴是以生命存在為前提，並不能因主張人性尊嚴，而導致可以放棄生命的結果。為了保障人性尊嚴，就必須同時保障生命權。生命權未獲絕對尊重，人性尊嚴的絕對保障與尊重，也就淪為空談（李震山，《人性尊嚴與人權保障》，2012，台北：元照）。如果人性尊嚴受到絕對保障，則生命權必然受到相同的保障，因為無此基礎，人性尊嚴或其他自由權利的保障，均無實益。少數意見對生命為「載具」、人性尊嚴為「載體」的區分，概念上固然成立，但我們仍必須承認載體無法在沒有載具的狀況下存在，因為人不是寄居蟹，不能換個殼子繼續活。因此，當國家宣示對於人性尊嚴絕對保障的同時，就表示國家不僅以保障生命為足，還必須對生命狀態設下最低標準；不僅保障人民「活著」，還保障他有不被當作奴隸、不被當作牲口買賣的人性尊嚴（張娟芬大法官協同意見書參照）。從而，人性尊嚴及生命權必須同時受到保障。

（二）生命權

1. 生命權的保障及其依據

生命權，是其他一切基本權利之基礎。憲法所保障之各項自由權利，無一不需要以生命作為基礎。一個失去生命的人，不但其人格無所附麗，也連帶失去各項自由權利，既沒有遷徙與思想等種種自由，亦無法行使請願、選舉或服公職等種種權利，可見生命權保障的重要性。

人民的生存權應予保障，我國憲法第15條定有明文。此一生存權的內涵，當然應該包括生命權的保障，蓋沒有生命，也就沒有繼續賴以生存的基礎。這一點觀諸司法院大法官在解釋有關生命權侵害的違憲爭議時，均以憲法第15條作為審查依據(司法院釋字第194號、第263號及第476號解釋參照)，亦可得而知。

不過，有認為所有其他基本自由權利，也都立足於生命權之上，並非僅有生存權，故以憲法第15條作為生命權保障的依據，並非適當。此外，本法庭審判長羅秉成大法官亦主張，生命權的性質與其他基本權利均不相同，所有權利均有其核心範圍，但生命權本身就是核心，因此生命權不宜以一般基本權對待，應如同人性尊嚴一般，定位為超憲法文本的基本權（羅秉成大法官協同意見書參照）。

有鑑於生命權與人性尊嚴相嵌的根本重要性，前述將生命權保障獨立於憲法第15條規定之外的論理，並非無據。不過，解釋憲法，仍應以憲法條文規定為依歸。當憲法條文可以清楚指涉相關基本權利的保障時，仍應以各該條文為本，一方面足以深化基本權的保障內涵、使基本權的保障功能得以與時俱進，另方面也可免因動輒作超越文本的憲法解釋，逾越釋憲機關的權責，而有違權力分立的界限。例如，司法院大法官在解釋憲法沒有明文規定的契約自由時，就以契約自由「依其具體內容分別受憲法各相關基本權利規定保障，例如涉及財產處分之契約內容，應為憲法15條所保障，又涉及人民組織結社之契約內容，則為憲法第14條所保障；除此之外，契約自由亦屬憲法第22條所保障其他自由權利之一種。」（司法院釋字第476號解釋參照）是故，既然生命權的保障可以憲法第15條生存權的規定為依據，我國釋憲機關向來均如此解釋，本法庭仍以憲法第15條作為生命權保障的規範依據。

公政公約亦明文保障生命權。公約第6條第1項規定：「人人皆有天賦之生存權(right to life)」，「任何人之生命不得無理剝奪(arbitrarily deprived of his life)。」必須加以說明的是，我國簽署並批准公政公約的官方翻譯版本，將本條所稱的right to life翻譯為生存權，但觀諸本條各款重點在規定締約國科處死刑的限制，即可看出本條所稱的right to life應為生命權。此點亦為負責公政公約解釋與執行的人權事務委員會，在其所作第6號一般性意見中，所加以確認。其次，「生命權不得無理剝奪」，亦為官方版本的翻譯，但arbitrarily的字義應解為「恣意」較為適當。將其翻譯為「無理」，易使人誤以為只要有一些理由，就可以剝奪生命權；而翻譯為「恣意」，其字義內容含有每個人生命價值均等，不得濫用作為人的權利，去剝奪其他人的生命。

2.生命權的絕對保障

對於生命權的保障，有絕對保障與相對保障的不同主張。聲請人湯申主張生命權應受絕對保障，其理由有三。首先，生命權是身體存在之權，亦為人性尊嚴所附麗的實體，與人性尊嚴具有密不可分的關係。人性尊嚴是人之所以為人的平等人格基礎，而生命權是一切權利得以存在的載具，兩者缺一不可，均受憲法的絕對保障。其次，有鑑於生命權與人性尊嚴彼此相嵌的高度重要性，生命權應受如德國基本法第19條第2項「禁止侵犯本質核心 」的保障。李念祖及錢建榮鑑定人也有類似的主張，而認為憲法第15條保障生存權，而生命權為其保障的核心，生存權雖受憲法第23條比例原則衡量的相對保障，但作為其本質核心的生命權，則不受憲法第23條的限制(民國104年5月1日及9日言詞辯論筆錄及李念祖、錢建榮鑑定意見參照)。最後，則從是憲法第23條的文字來立論。因為憲法第23條允許的是自由權利的「限制」，而非「剝奪」，而生命權不是保障、就是剝奪，故生命權的剝奪，應不為憲法第23條所容認。

關係機關則持生命權相對保障的看法，認為生命權的保障，仍有憲法第23條比例原則的適用。此一見解，亦獲得鑑定人岳珍及鄭善印的支持（岳珍及鄭善印鑑定意見參照）。鑑定人鄭善印又以民國94年所通過的行政罰法為例，引據其第2條包括「剝奪或消滅資格或權利」等裁罰性處分的文字，佐證剝奪或限制等法律文字的使用，不表示必定排除剝奪或限制的可能（參見民國104年5月9日言詞辯論筆錄，鑑定人鄭善印陳述意見）。

有鑑於生命權的高度重要性、以及與人性尊嚴彼此相嵌的本質，生命權絕對保障的觀點，應予肯認。蓋沒有生命，不但其人格無所附麗，也連帶失去各項自由權利。生命是一切權利存在的基礎，只要任何自由權利有不受侵害的核心保障範圍，就足以證立生命權的絕對保障，因為沒有生命的存在，任何不受侵害的核心權利保障，均失去意義。

反對生命權受絕對保障者，往往以正當防衛或緊急避難的存在為理由。然而，因正當防衛殺人之所以能阻却違法，正是對生命權絕對保障的體現。蓋為了保障生命不受侵害，所以刑法例外地允許對於現在不法的侵害，以包括侵害生命的方法來防衛，但防衛行為過當者，仍不得阻却違法，而只能減輕或免除其刑（刑法第23條參照）。在這裡必須注意的是，刑法只有對現在不法的侵害，才例外允許正當防衛；如果超過了時間上的緊接性，甚至是在暴力發生很久以後，就不能以正當防衛作為任何取人生命的藉口（南非憲法法院The State v. Makwanyane判決第138段；錢建榮鑑定意見參照）。緊急避難的情況也是如此，只有在因避免自己或他人生命之緊急危難而出於不得已的侵害他人生命的行為，刑法才能很例外地阻却其責任（刑法第24條參照）。

戰爭的情況，亦是如此。在中華民國是創始會員國的聯合國憲章中，第2條第4項明文禁止各國發動戰爭、使用或威脅使用武力；第51條亦明定各國僅有在遭受武力攻擊時，才得以武力進行自衛。發動戰爭，是國際法上的違法行為，在二次世界大戰後，就有多個國際刑事法庭對發動戰爭因而導致大量傷亡的國家及個人予以究責（Phillip Alston & Ryan Goodman, International Human Rights, Oxford University Press, 120-134）。發動戰爭或使用武力，如因而造成生命的剝奪、酷刑或不人道待遇、或身體或精神的重大痛苦或嚴重傷害等，依1998年通過、2002年生效的羅馬國際刑事法院規約（下稱羅馬規約）第8條及第25條規定，行為人必須負起國際刑事法上的個人責任。很清楚地，正是由於對生命權的絕對尊重，國際法禁止發動戰爭，也對發動戰爭者予以最嚴格的刑事處罰；但也是因為對生命權的絕對尊重，所以羅馬規約第77條亦未將死刑納入主刑，而僅設無期及有期徒刑的規定。

雖然許家馨大法官認為羅馬規約排除死刑，「並沒有被簽約國全體賦予超越規約的規範意義」，「在規約簽署前的全體委員會上，會議主席宣讀了部分簽約國的聲請，指出死刑應否廢除並無國際共識。」（許家馨大法官部分不同部分協同意見書參照）不過，羅馬規約排除死刑，見於規約的白紙黑字；當規約生效後，這些規定如何定位與解釋，均有賴包括國際刑事法院及國際法院在內的國際司法機制解釋。簽約國協商時的主觀認定，並無法排除公約所涉相關規範進一步演進為習慣國際法或強行國際法（Advisory Opinion on the Use of Nuclear Weapons, 35 I.L.M. 809 (1996)；維也納條約法公約第53條及第64條規定及國際法院規約第38條參照）。

生命權的絕對保障，也清楚規定於公政公約。公約第4條第2項規定第6條所保障的生命權，即使在政府宣布緊急狀態或發生危及國本的情形時，亦不得對其減免履行，以確認生命權的絕對保障。負責解釋與執行公政公約的人權事務委員會強調：「戰爭和其他大規模暴行繼續給人類帶來災禍，每年奪走成千上萬無辜者的生命。根據《聯合國憲章》的規定，除行使其固有自衛權利的情況外，任何國家不得對另一個國家威脅使用或使用武力。」（第6號一般性意見，第2段）

最後，生命權絕對保障的懷疑論者，或有以墮胎或安樂死的爭議，來論證生命權並非絕對。雖然人權事務委員會對此等爭議問題尚未作成一般性意見，但可以確定的是，其仍會以公政公約對人性尊嚴及生命權絕對保障的立場來看待此一問題（Manfred Nowak, U.N. Covenant on Civil and Political Rights, N.P. Engel Publishing, 2^nd revised edition, 2005, 154-156）。在墮胎的爭議中，從未有任何國家認為胎兒的生命不應受保障，其爭議的焦點是在生命的起始(when life begins)、以及胎兒的生命健康與孕婦的生命健康的衝突判斷上。在安樂死的爭議也是一樣，其真正的爭議所在是絕對受到保障的人性尊嚴與絕對受到保障的生命權之間的衝突判斷。這些極度困難的衝突判斷，恰恰突顯了人性尊嚴與生命權彼此相嵌的絕對保障，而不可能反過來支持人性尊嚴或生命權保障的相對說。

3. 國家對於生命權的保護義務

有鑑於生命權的根本重要性，國家自當負起保護生命的義務。國家機關不應任意剝奪人民的生命，更應對人民生命受到剝奪或侵害的犯罪預防及被害保護，負起全面的責任。

國家對生命權的保護義務，也受到負責公政公約執行的人權事務委員會所重視與強調。人權事務委員會強調，國家的保護義務，不僅在於國家對人民生命不加以侵害，還包括國家應該具體採取行動防止私人之間對生命的侵害（第31號一般性意見，第8段）。詳言之，國家「有防止戰爭、種族滅絕和造成任意剝奪生命的其他大規模暴行的重大責任」(第6號一般性意見，第2段)；國家應該「採取措施，不僅防止和懲罰剝奪生命的犯罪行為」，同時也必須「防止本國保安部隊任意殺人」。「國家機關剝奪人民生命是極其嚴重的問題」，「法律必須對這種國家機關剝奪人民生命的各種可能情況加以約束和限制。」（第3段）

亦即，避免人民生命受到剝奪或侵害的犯罪預防及被害保護，均為國家首要的責任。國家必須積極推動犯罪預防策略，且須分別從犯罪人、被害人及犯罪情境統合研究，不可只重視犯罪人，而忽視被害人及犯罪情境因素。保護犯罪被害人，預防其再度被害，亦能減少犯罪；預防被害與預防犯罪高度相關，國家有必要同時強化犯罪預防與被害保護。（許福生大法官部分不同部分協同意見書參照）

我國犯罪被害人保護法於民國87年公布施行，旨在建立犯罪被害補償制度及提供被害人保護措施。然而，在本次言詞辯論程序中，鑑定人林作逸及關係機關聲請的法庭之友王薇君，均對我國目前犯罪被害人制度的不完備及未落實，提出嚴正批評（林作逸鑑定意見及補充意見、王薇君法庭之友意見書參照）；甚至認為國家以死刑的科處，來推卸其對犯罪預防及被害保護的責任（林作逸鑑定意見及補充意見參照）。

根據林作逸鑑定人所提出的資料，犯罪被害人保護的補償範圍，在所有犯罪被害者中所佔比例極其有限；而犯罪被害補償的件數及人數比例均偏低；有高達七成以上的被害人及其家屬對犯罪被害補償金的決定結果不滿（林作逸鑑定意見及補充意見參照）。除了補償金的問題之外，犯罪被害人保護法第30條所規定的被害人保護措施如緊急的生理、心理醫療及安置之協助、生理及心理的治療、或其他生活重建及職業訓練的協助等，亦未加落實。

國家對於犯罪被害保護制度的未能落實及執行懈怠，是對人民生命權的國家保護義務的嚴重違反，亦為憲法所不能容忍。政府必須立即採行適當且有效的措施，從落實犯罪被害人補償制度、設立犯罪被害人的支援組織、保障犯罪被害人的刑事司法權益、強調犯罪被害人損害回復的刑事司法改革等面向，循序予以補救及強化（許福生大法官部分不同部分協同意見書參照）。

4. 公政公約對於科處死刑的限制

公政公約第6條第1項保障生命權，並規定任何人的生命不得恣意（或無理）剝奪。同條第2項規定：「凡未廢除死刑之國家，非犯情節最重大之罪（或最嚴重罪行），且依照犯罪時有效並與本公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律，不得科處死刑。」所謂「情節最重大之罪」(the most serious crimes)，比較適當的翻譯應為「最嚴重罪行」，亦即犯罪的罪名及犯行均為最嚴重的情狀，方得科處死刑（Manfred Nowak, U.N. Covenant on Civil and Political Rights, N.P. Engel Publishing, 2^nd revised edition, 2005, 141）。

負責公政公約執行的人權事務委員會，在所受理的申訴案件Carpo et al. v. The Philippines (1077/02)中，曾認定締約國所設唯一死刑的規定，就是公政公約第6條所稱對生命權的「恣意」（無理）剝奪，構成對於公約的違反。該委員會特別強調公政公約第6條第1項「恣意」（無理）剝奪，必須與同條第2項規定所指「最嚴重罪行」/「情節最重大之罪」的解釋相互連結。

在尚未廢除死刑的國家，死刑的科處必須針對「最嚴重罪行」/「情節最重大之罪」，且是一種非常例外的司法決定。政治犯不得科處死刑，經濟犯罪、財產犯罪或未使用暴力的犯罪，亦不得科處死刑（Manfred Nowak, U.N. Covenant on Civil and Political Rights, N.P. Engel Publishing, 2^nd revised edition, 2005, 141）。此外，貪污、強盜、搶劫、拒服兵役、或媒介有毒或危險物質等，亦均非本條所指「最嚴重罪行」/「情節最重大之罪」；對這些罪行科處死刑，即是牴觸公政公約第6條的規定（Johann Bair, The International Covenant on Civil and Political Rights and its (First) Optional Protocol, 2005, 20-22 參照）。

依1984年5月25日聯合國經濟暨社會理事會之決議，科處死刑的範圍應只限於故意犯罪，並僅限於直接故意，未必故意或不確定故意均不在內；同時亦僅限於發生死亡或其他極端重大結果之犯罪。美國聯邦最高法院於2008年亦認定對於未致人於死的犯罪，不得科處死刑(Kennedy v. Louisiana, 554 U.S. 407)。

在此必須說明的是，基於公政公約第6條第2項得對「最嚴重罪行」/「情節最重大之罪」科處死刑的規定，本法庭有陳淑貞大法官、許福生大法官、李兆環大法官及許家馨大法官等四位持少數意見的大法官，因而認定我國刑法第33條第1款死刑為主刑的規定並未違憲，只是死刑的科處僅限於「最嚴重罪行」/「情節最重大之罪」。不過，對於刑法第271條規定是否違憲，前述四位大法官的立場則分歧。李兆環大法官及許家馨大法官認為刑法第271條第1項殺人者得科處死刑的規定，因並未區分具體情狀、亦未限縮於最嚴重罪行，涵蓋過廣，違反嚴格的法律保留原則而牴觸憲法。而陳淑貞大法官及許福生大法官則主張，只要法院對於刑法第271條第1項的適用，配合公政公約之規定，限縮於「最嚴重罪行」/「情節最重大之罪」，該條規定就仍屬合憲。此外，這四位大法官亦均同意目前我國刑事司法實務及現行所有得判處死刑的法律，立法者應重新檢討修正。

本法庭持少數意見的大法官之所以認為科處死刑尚未違憲，一方面是因為其等持生命權相對保障的觀點，另方面也是因為其等認為公政公約第6條並未禁止科處死刑。不過，公政公約第6條第2項雖然規定「凡未廢除死刑之國家，非犯情節最重大之罪，且依照犯罪時有效並與本公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律，不得科處死刑」，但同條第6項卻也清楚規定「本公約締約國不得援引本條，而延緩或阻止死刑之廢除。」誠如李念祖鑑定人所清楚指出，公政公約第6條的規定，既不能因此解讀支持廢死，也不能解讀為反對廢死（參見民國104年5月1日言詞辯論筆錄，鑑定人李念祖陳述意見）。我們可以確定的是，公政公約並未禁止釋憲機關透過憲法解釋認定死刑違憲，甚至鼓勵各國透過立法廢除死刑。

二、據以審查之憲法原則

三、系爭規範違憲

（一）系爭規範違反平等原則

1. 死刑科處違反恣意禁止的平等原則

人性尊嚴是人之所以為人的基礎，平等人格保障的前提。包含國家在內的任何人，均不得以任何方式否定他人的人格。然而，死刑的科處，在剝奪生命的同時，亦使人所應享有的平等人格無所附麗，而這就是對平等人格的否認。

首先，目前我國實務上的死刑科處，往往是為了「以昭炯戒」(例如最高法院102年度台上第2393號判決等，參見錢建榮鑑定意見)，以嚇阻未來的犯罪。然而，依照德國聯邦憲法法院所發展出來的「客體公式」，當具體的個人被貶為客體、純粹的手段、或是可任意替代的人物時，人性尊嚴便受到侵害。國家以剝奪生命的方式來作為嚇阻未來的犯罪，正是將具體的個人貶抑為客體，是對人性尊嚴的侵害（南非憲法法院The State v. Makwanyane判決第59段引用德國聯邦憲法法院的見解；錢建榮鑑定意見參照）。

其次，目前死刑的科處，以「顯無教化可能」作為判斷標準（參民國104年5月9日言詞辯論筆錄，最高法院代表黃瑞華法官意見；錢建榮及謝煜偉鑑定意見參照）。然而，所謂「顯無教化可能」的判斷，終局地認定一個人不再有具備有理性人格的基礎，正是對個人人格的徹底貶抑，侵害人性尊嚴。

更嚴重的是，此一重大的失格判斷、甚至因此正當化對生命的剝奪，卻面臨判斷基礎無法清楚認識，並進一步造成恣意論斷的問題。顯無教化可能的判斷，究竟是「以過去」作為判斷基礎？抑或「向未來」判斷受刑人的教化可能性？如果教化可能是一個展望性的概念，國家究竟要如何判斷死刑犯是否仍有教化可能？五年後、十年後、十五年後，受刑人的心境轉化，是否產生新的教化可能性（謝煜偉鑑定意見參照）？教化可能判斷基礎的欠缺，亦導致死刑科處的恣意：同一或相類的案件，在不同法官的不同認定基礎上，往往有非常不同的判斷結果（參民國104年5月9日言詞辯論筆錄，最高法院代表黃瑞華法官意見；錢建榮鑑定意見參照）。對於受刑人失格、終局性將其剝奪生命、永遠逐出於共同體之外的判斷，是何等重大的判斷，一旦流於恣意，顯然牴觸憲法對於人性尊嚴的保障。

除此之外，關係機關主張死刑並未侵害人性尊嚴，因為死刑的科處並非是要將殺人者當作物一般的對待，而是要讓殺人者在預見「殺人會被判處死刑」的情況下，仍出於其自由意志，做出殺人的決定，從而負起其應負的責任。亦即，死刑的科處，縱令干預其生命權，亦未侵害其人性尊嚴，反而是對行為人基於理性狀態並充分知悉法律效果、出於自由意志所作決定的尊重，毋寧是人性尊嚴的展現。

關係機關所言，並非正確。蓋在此一情況，行為人所謂的自我實現，是透過殺人等將其他人當作客體、徹底貶抑其他人的人性尊嚴的方法來進行，亦即—以侵害他人人性尊嚴的方式來確保自己的人性尊嚴—，完全不可能受到現代國家法秩序的允許！這與關係機關所舉安寧緩和醫療的例子，在完全沒有侵害任何其他人的生命或人性尊嚴的情況下，透過自我決定提早結束自我生命的末期病患，相差何止千里。

死刑將有人格的人，透過國家公權力的行使，變成為無人格的物，使人民的平等人格完全處於得被其他多數人否定的不平等狀態。國家允許同為凡人的法官或執行者，否定另一個人生存的價值，乃至剝奪一個人存在於人間的生命，明顯違反憲法第7條平等原則（李念祖鑑定意見參照）。

2. 死刑就是酷刑

更重要的是， 國際上認為死刑的科處，已構成侵害人性尊嚴的酷刑，亦是發展中的國際習慣法標準。國際人權專家在其〈對中華民國(臺灣)政府落實國際人權公約初次報告審查之結論性意見與建議〉第56段及第57段中明白表示：「公政公約第7條明文禁止所有形式的殘忍、不人道或有辱人格的處罰。既然較為輕微的身體刑都被聯合國人權事務委員會與區域性的人權法庭視為不人道與有辱人格的處罰，那麼問題就在於這強而有力的解釋是否也能夠應用在最嚴峻的身體刑—死刑。包括南非憲法法院等諸多國家法院，都將死刑視為殘忍的刑罰。現任聯合國酷刑問題特別報告員，也把源自於人性尊嚴概念的禁止死刑視為發展中的國際習慣法標準。…雖然中華民國(臺灣)政府也肯定不論是從人性或公約的角度來看，死刑都是殘酷的（初次報告的第94段），但中華民國(臺灣)卻是全世界少數的20個在2011年執行死刑的國家之一。」

或許有人會提出疑問：殺人者，剝奪其他人的生命，將其他人客體化，侵害他人的人性尊嚴，為什麼在因此而受到處罰時，國家還必須保障他們的人性尊嚴？也就是說，罪大惡極之人的人性尊嚴，還要受到保障嗎？

答案是肯定的。雖然這些將其他人客體化、侵害他人人性尊嚴的罪犯，毫無疑問地必須受到國家刑法體系的制裁，而這個制裁本身，也一定會侵害他某程度的人性尊嚴；但是，受刑人受到制裁時，並不會喪失所有的權利，他也仍然保留作為人的基本資格、以及跟人格有關的絕對、自然的權利；在監獄裡，受刑人並不會被剝光、綑綁（南非憲法法院The State v. Makwanyane判決第143段參照）。

如前所述，確認平等人格的存在，是當代國家法治秩序建立的前提，也正是因為對於平等人格的確認，國家才以刑法非難並制裁殺人等剝奪他人生命、侵害他人人性尊嚴的行為。從而，國家的所有行為，包括對於罪犯的處罰，都仍必須受到此一前提的拘束，將殺人犯當成物體並且處死，明顯違反了此一前提（南非憲法法院The State v. Makwanyane判決第144段參照）。倘若容許此一前提遭到否認，當代建立在平等人格基礎上的法治秩序將會遭到毀壞。我們永遠不知道有哪一天，我們當中的多數人所組成的政府，會基於什麼樣的理由，來指摘我們其中的任何一個人，不再具有人之所以為人的資格？

在今天，即便是犯下如希特勒所為的滅絕種族及危害人類等罪刑，我們都不能對他處以死刑。如前所述，依羅馬規約的規定，對滅絕種族罪（第6條）、危害人類罪（第7條）及戰爭罪（第8條）等罪行，均不能科處死刑，僅能科處最高刑期不超過30年的有期徒刑或無期徒刑，且無期徒刑的科處還必須以犯行極為嚴重且被定罪的個人情況有此必要者為限（第77條）。

亦即，縱令是罪大惡極之人，我們也不得不承認我們沒有否認其作為人的根本資格地位的權力，這也是我們建立當代民主法治秩序的根本界限。

（二）系爭規範違反比例原則

1. 目的審查

當代法治國家刑罰科處的目的，主要有嚇阻、矯治及應報三種（鄭善印鑑定意見書參照）。嚇阻，是當代刑法透過刑罰所要達到的一般性預防犯罪的功能。矯治，則是透過對於受刑人的教化，希望能夠進一步達到對於犯罪的特別預防功能。不管是嚇阻或矯治，刑罰本身並非目的，而是作為預防犯罪的手段。至於應報，則剛好相反，是基於「以牙還牙、以眼還眼」的「罪刑相當」原則，認為「有犯罪、就有相應的刑罰」，刑罰本身就是目的，而不是為了達成其他目的之手段。

嚇阻與矯治，對於犯罪的一般及特別預防，是立法者科處刑罰的目的，為兩造所不爭，亦為鑑定意見所肯認。至於應報，是否為我國所採的刑罰目的，則有不同的看法。鑑定人李念祖指出，舊刑法的立法理由已明示，應報論並非立法者採取死刑的目的；且司法院釋字第551號亦表示「強調同害之原始報應刑思想，…，與憲法第二十三條所定比例原則未盡相符」（李念祖鑑定意見參照）。不過，鑑定人鄭善印指出，刑罰的正當性基礎，應在於應報，而非在於矯治或威嚇（鄭善印鑑定意見書參照）。本法庭亦有大法官認為，刑罰最重要的目的，在於現代的應報觀，其核心內涵包括：刑罰是犯罪者所「應得」、以及罪與刑必須合乎比例的「罪刑相當原則」（許家馨大法官部分不同部分協同意見書參照）。

我國舊刑法採納死刑的立法理由為：「死刑存廢，學說尚不一致，在我國有不可廢者三：一曰法理。蓋刑罰如藥石，犯罪如疾病，醫之用藥，非審其病質與藥力，則藥無效，而病不得瘳。故潰爛之癰疽，非尋常藥力所能奏效者，則割去之。死刑之加於罪犯，亦猶乎刀割之加於癰疽，定其適用之標準，厥有二端：曰大惡，曰不治，使對此大惡不治之犯，不加以絕對淘汰之列，豈國家刑期無刑之意哉。二曰歷史。國家當改革之秋，沿歷史之舊固不可，不審其所當存者，亦不可。我國自有史以來，倫紀之重，未嘗或變，使一日廢止死刑，則對於干犯倫紀者，裁判必多窒礙也。三曰社會心理。我國用死刑，相沿已久，使一日廢之，其影響必及乎社會心理，兇惡之徒，必玩其刑輕而肆無忌憚，良民必駭其不情，愈滋權利侵害之懼矣。」（黃源盛，<晚清民國刑法史料輯注（下）>，頁896，2010年7月；李念祖鑑定意見參照）。

進一步分析上開立法理由，從「兇惡之徒，必玩其刑輕而肆無忌憚」，明顯可見嚇阻的目的。從「刑罰如藥石」，則可以看出矯治的目的。而上開理由是否完全不包括應報的目的，則仍值得斟酌。從「死刑之加於罪犯，亦猶乎刀割之加於癰疽，定其適用之標準，厥有二端：曰大惡，曰不治，使對此大惡不治之犯，不加以絕對淘汰之列，豈國家刑期無刑之意哉」這一段文字來看，除了無法矯治的原因外，某程度亦有對大惡之徒科處死刑，使其淘汰、隔離，以作為應報的意思。

而司法院釋字第551號解釋之所以認定毒品危害防制條例第16條「栽贓誣陷或捏造證據誣告他人犯本條例之罪者，處以其所誣告之罪之刑」違憲，並非明顯基於對報應思想的排除，而是認為「以所誣告罪名反坐，所採措置與欲達成目的及所需程度有失均衡；其責任與刑罰不相對應，罪刑未臻相當」。從而，基於罪刑相當的應報，仍應認為我國立法者科處死刑的立法目的之一。

綜上，應可認為嚇阻、矯治或應報三者，確實是我國刑法透過刑罰科處所要達到的立法目的。不過，如前所述，死刑剝奪生命權，應受嚴格比例原則的審查，在立法目的的要求上，必須符合特別重要的公益。

嚇阻，是以剝奪罪犯生命的方式，來達到預防犯罪的目的，將人予以徹底地工具化及客體化，明顯是當代憲政國家所不能見容的公益目的，遑論有任何重要性。至於矯治，則是對罪犯人格的否定及矮化，尤其若是以剝奪生命的方式來達到對於一個人徹底的否定，亦為當代憲政國家所不能允許。

至於應報是否能符合特別重要公益，則必須視其內容而定。倘若所謂的應報是「報復」，則明顯無法通過目的審查。但倘若所謂的應報是建立在肯定行為人是一個理性自決之人的基礎上 (Michael Davis鑑定意見參照)，此種基礎究否存在，非常值得懷疑，尤其犯罪的原因錯綜複雜，對相嵌於社會各種脈絡因素的犯罪來說，期待刑罰科處得目的是在實現理性自決之人的基礎，並不可能。況如後所述，以剝奪生命作為應報的手段，亦無法通過比例原則的審查。

在此必須併予審視的是，上開舊刑法採納死刑的目的，還包括歷史及社會心理。所謂的歷史，包含傳統或習慣。所謂的社會心理，則包括國民法感情或社會多數的支持（李念祖鑑定意見參照）。

保存傳統或習慣，雖然是政府可以追求的公益目的，但傳統或習慣的與時俱進，也是政府可以追求的公益目的。因此，單純基於傳統或習慣的立法目的，無法通過必須有實質或特別重要公益目的存在的中度或嚴格審查。

同樣地，實現國民法感情或社會多數的心理要求，也是政府可以追求的公益目的，但避免多數恣意、保護少數，也是政府所必須追求的公益目的。從而，實現國民法感情的公益目的，亦不構成重大或特別重要的公益目的。畢竟，多數人均不願意納稅，但單純為了實現多數人不願意納稅的法感情，就大幅減稅，應該不是一個負責任的政府所可以做的事情。同樣地，「眾人皆曰可殺」，也不應作為政府採納死刑的理由。更何況，多數人的法感情究竟為何，難以確定。不同民意調查的設計及方法，會得出不同的民意調查結果（Mai Sato鑑定意見參照），民意亦可能隨著時代而變遷。政府施政，固然應符合民意，但符合民意本身，尤其相對於剝奪生命的死刑科處來說，顯然不是重大或特別重要的公益目的。

2. 手段審查

以下審查死刑科處的手段，與其所欲達到嚇阻、矯治及應報犯罪等目的間的正當性，包括適合性原則、必要性原則及衡量原則（狹義比例原則）。

1)死刑不能作為嚇阻犯罪的手段

死刑的科處，是否可以有效嚇阻犯罪？從為數眾多的研究來看，其答案是否定的（鄭善印及Mai Sato鑑定意見參照）。

鄭善印鑑定人指出：「美國學者Johan Thorsten Sellin比較保留死刑與廢止死刑的各州後，得出結論：執行死刑與殺人犯罪率之高低並無直接關係」；而「觀察歐洲廢止死刑已達七十年的德國，其殺人犯罪 率也不見得減少」；是故，「死刑的存廢，長期來看與殺人犯罪或其他犯罪之增減並無顯著關係。」（鄭善印鑑定意見參照）

Mai Sato鑑定人也指出：「研究死刑的學者，在學術上漸漸形成一個共識，即現有關於死刑對殺人犯罪行為影響的研究，既無法證明，也無法指出死刑究竟會降低或增加犯罪，抑或根本沒有任何效果。(See review of literature in Hood, R. and Hoyle, C. (2015) chapter 9)」（Mai Sato鑑定意見參照）。

死刑無法達成嚇阻 犯罪的目的，也為南非憲法法院所肯認（The State v. Makwanyane判決第119-123段）。該法院指出，犯罪的原因錯綜複雜，無家可歸、失業、貧窮、甚或挫敗的情緒，都有可能導致嚴重的犯罪；社會上永遠都有情緒不穩、鋌而走險的人。政府要能有效地預防犯罪，所真正應該採取的手段，是致力於創造友善的工作環境、提供相當的健康及社會福利措施、以及持 續鼓勵並深化一個真正重視人性尊嚴的社會環境。

事實上，從嚇阻犯罪的角度來看，無期徒刑或終身監禁一樣能有效嚇阻犯罪，且明顯是比科處死刑侵害更小的手段。Michael Davis鑑定人指出，不管是死刑、無期徒刑、甚或其他有期徒刑，對於受刑人來說均有不可回復的傷害（Michael Davis鑑定意見參照）。既然均有不可回復的傷害，選擇一個並未剝奪生命、而僅限制自由的手段，顯然更符合憲法第23條所定比例原則的意旨。最後，如同前面本於人性尊嚴的審查所指出，當立法者以死刑作為嚇阻犯罪的手段時，就已經是將罪犯的生命當作工具，而嚴重地侵害了其人性尊嚴。

2)死刑不能作為矯治的手段

死刑的科處，明顯違反矯治的目的。從矯治罪犯的角度來說，自由刑是唯一可行的手段，而且必須搭配充分的教育感化措施（參民國104年5月9日言詞辯論筆錄，最高法院代表黃瑞華法官意見）。我國舊刑法採納死刑的理由之一是：「刑罰如藥石，犯罪如疾病，醫之用藥，非審其病質與藥力，則藥無效，而病不得瘳。故潰爛之癰疽，非尋常藥力所能奏效者，則割去之」。面對無法矯治的罪犯，即透過剝奪生命的方式，來予以終局「矯治」。然而，此種「終局矯治」的手段，顯然已經完全違背原先矯治的目的，而無法通過手段適合性的審查。

如同前面本於人性尊嚴的審查所指出，當法院從矯治的目的，希望判斷罪犯是否顯有或顯無教化可能性時，亦已嚴重貶抑其人格，而侵害人性尊嚴。

3)死刑不能作為應報的手段

從罪刑相當的觀點來看，死刑的科處，能否作為犯下殺人罪等最嚴重罪刑的應報手段？首先必須釐清的是，這裡所指的應報是什麼？

誠如南非憲法法院所清楚指出，當代刑法的目的，早已脫離了「以牙還牙、以眼還眼」的傳統。雖然「罪行與罪責在某種程度上必須相當，但不是說兩者一定要完全一樣。如果有人惡意傷害他人，弄瞎了別人的眼睛，國家並不會把犯罪行為人的眼睛也弄瞎；如果有人犯了強暴罪，國家也不會把犯罪行為人去勢，把他送進令人受盡屈辱的監獄。」（The State v.Makwanyane判決第129段）從今天的角度來看，形式性或機械式的應報，不但事實上不可能，也缺乏規範的基礎。

所謂的應報，是「報復」嗎？對於被害者的親友及家屬來說，「希望伸張正義的怒氣，加深了社會大眾對此類犯罪的厭惡感。這種厭惡感，很輕易地就轉變成要求報復的聲音。但是，死刑並不是社會大眾對罪行表達震怒情緒的唯一方式。如果有人犯下殺人罪，國家也不需要冷血地殺害他，以表達國家對這種行為在道德上的震怒。對該名罪犯判處非常長時間的刑罰，是另一種表達憤怒情緒與懲罰罪犯的方式。」（The Statev. Makwanyane判決第129段）一方面，作為「報復」的應報，無法通過中度或嚴格比例原則的目的審查，因為去迎合社會大眾的報復情緒，明顯並不構成實質或特別重要公益目的。另一方面，科處死刑作為報復手段，相較於終身監禁或無期徒刑，並不見得是更為有效或侵害更小的手段。

誠如鑑定人Michael Davis所指出，當代的應報，是建立肯定行為人是一個理性自決之人的基礎上。「只要行為人選擇一個明知將附隨刑罰的行為時，便應被一視同仁地視為亦選擇了該處罰。刑事司法處罰犯罪人乃是尊重他的理性選擇。」(Michael Davis鑑定意見參照) 從而，現代應報論認為「刑罰」是回應重大道德過錯的方式，刑罰是犯罪者所「應得」的罪刑（許家馨大法官部分不同部分協同意見書參照）。

不過，問題是，此一應報觀的前提是否真的成立？犯罪者是否在犯罪時均清楚認知到其所應受的處罰？鑑定人Mai Sato博士指出，「一份研究調查278位受刑人並詢問他們：犯罪前是否便已認識到，他們會為了他們的犯行而受到可能的處罰？全部受訪者的79％以及受訪樣本中犯下最嚴重罪行的89％，均表示：沒有。這證據顯示，當個人犯下令人髮指而可能遭處死刑的犯罪時，他們不太可能擁有足以約束其行為的知識與能力。(Anderson, D (2002) ‘Pickpocket's Hanging’, American Law and Economics Review)」（Mai Sato鑑定意見參照）亦即，多數犯罪者在犯罪前或犯罪的當下，並不真正認知到因其犯行而可能受到的處罰。如此一來，對罪犯的刑罰科處，還能真正算是對其理性行為所應得後果的應報嗎？

在現代應報論之下，我們究竟要如何認定死刑的科處，是犯罪者所「應得」且「罪刑相當」的處罰？事實上，所謂罪刑相當的應報，必然包含了一連串對於犯罪行為及行為人的各種主客觀評價。這些評價是否有時空的限制？犯下性侵殺人的罪犯，其小時候受到性侵或霸凌的經驗是否要納入其「應得」且「罪刑相當」的處罰評價？但很顯然地，並非所有受到性侵或霸凌的人，都會犯下性侵、甚或性侵殺人的嚴重罪刑。如本法庭少數意見所稱，同樣是殺人或犯下最嚴重罪行的罪犯，對其剝奪生命，不見得都是其「應得」且「罪刑相當」的處罰。但什麼時候才是？什麼時候不是？植基於理性溝通的當代應報論，要如何能真正建立一套公平且有意義的判準，來判斷哪些罪犯應被科予剝奪生命的「應得」且「罪刑相當」的處罰？

從生命權與人性尊嚴相嵌的本質及其高度重要性來看，即便我們認為死刑的科處，有可能通過適合原則的審查（亦即，其有可能是可以達成現代應報觀的有效手段），它也無法符合最小侵害原則，更無法通過侵奪生命的利益衡量。

四、系爭判決違憲

如前所述，本法庭五位大法官所持的多數意見，認定死刑科處侵害受憲法絕對保障的人性尊嚴及生命權，因而牴觸憲法。另外亦有二位大法官，認定刑法第271條第1項得科處死刑的規定，因未能限縮於最嚴重罪行，而牴觸憲法。準此，系爭判決對聲請人湯申科處死刑，即已牴觸憲法，本法庭多數意見本無繼續審查系爭判決之必要。

惟聲請人湯申不僅主張對其科處死刑違憲，還主張系爭判決對其科處死刑的程序，不論在事證調查或量刑決定上，均有違憲法第8條正當法律程序原則。倘若本法庭同意其主張，則聲請人湯申可進一步獲得再審的救濟，故本法庭仍有就系爭判決審查其程序是否違憲之必要，合先說明。

本法庭九位大法官一致同意，本件系爭判決因違反正當法律程序原則，牴觸憲法，其中有二位大法官，雖然對系爭規範採取合憲立場，但認為死刑必須適用於最嚴重罪行，而聲請人湯申所犯並非最嚴重罪行，因此其判決亦牴觸憲法。故本法庭全體一致認定，系爭判決牴觸憲法，應予撤銷，發回台灣高等法院重行審理。

理由如下：

（一）系爭判決摘述

本件聲請人湯申為19歲青年，原為台灣省立嘉義師範專科學校四年級學生，因故受休學處分後，於75年1月16日受職業介紹至被害人彭ＯＯ經營之乾洗店從事洗衣工作，每日工作17小時至深夜，若拒絕加班則彭ＯＯ加以動粗或直呼「番仔」，並且其身分證受彭ＯＯ扣留，每當湯申欲辭職，彭ＯＯ便稱其已代湯申支付職業介紹所之介紹費，警告湯申欠錢未還清不會返還其身分證，故湯申只得留下繼續工作。同年月24日當晚11時50分餘，湯申酒後，因彭ＯＯ要求聲請人返回洗衣場工作，聲請人提出離職，彭ＯＯ所付薪資不到當初約定之一半，並且仍扣留其身分證，在要求返還所扣留之身分證遭拒絕後，因雙方互起爭執，聲請人後以置於洗衣機上鐵製拔釘器攻擊彭ＯＯ及其妻王ＯＯ，後因彭ＯＯ之女哭泣，制止未果，王ＯＯ爬起欲往門外，聲請人將彭ＯＯ摔落於地併在追打王ＯＯ後，見其倒地進入彭ＯＯ夫妻房間取走其身分證及介紹費借據等離去，最終至三人死亡結果。聲請人經其兄勸說主動向警方投案，後經過三審法回二審更審後，仍被判處死刑，再次上訴至最高法院遭駁回，死刑定讞。

台灣高等法院75年度重上二更(一)字51號判決對聲請人湯申科處死刑，認定：「老闆待其不錯，祇因洗衣工作須在夜間，被告不肯吃苦，僅工作八天即欲離去，自非一般僱主所能接受，其索回身分證，亦不必急於一時，竟因此細故，而殘殺僱主及無辜婦孺，惡性重大，雖案發時尚未成年，然其心狠手辣人性盡泯與此可以概見，雖死不足以伏其辜，應處死刑以昭炯戒，並依法褫奪公權終身。」與最法院76年度台上字2533號判決認為聲請人：「老闆彭ＯＯ待其不薄，祇因須在夜間工作，不肯吃苦，僅工作八天，即欲求去，未被接受，竟為索回身分證細故，連續殘殺僱主及無辜婦孺三人，雖然案發時尚未成年，但其心狠手辣，泯滅天良，已嚴重危害社會治安，罪無可逭，應使與社會永遠隔離，以昭炯戒」。

最高法院76年度台上字第2533號判決則以原判決「論以連續殺人，量處死刑，褫奪公權終身。經核於法並無違誤。查原判決參酌前揭三軍總醫院鑑定意見，以詳細論斷被告行為時，並無心神喪失或精神耗弱情形，尤無再行鑑定之必要。」

（二）正當法律程序作為審查原則

1. 正當法律程序的規範依據

憲法第8條第1項規定：「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。」其所稱「依法定程序」，係指凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，國家機關所依據之程序，須以法律規定，其內容更須實質正當，應符合憲法第23條所定相關之條件（司法院釋字第384號、第392號、第582號、第708號及第710號等解釋參照）。

死刑的科處，剝奪人民的生命權，而生命權是身體存在自由，因而也是對人身自由最嚴重的限制，必須受最嚴格之實質及程序正當程序之保障。死刑科處的程序，應本於正當法律程序的原則，對被告予以充分的程序保障，例如採取直接審理、言詞辯論、對審及辯護制度，並給予被告最後陳述的機會等，以貫徹憲法保障人性尊嚴、第15條生存權及第16條人民訴訟權的本旨(釋字第396號解釋參照)。

再者，依前揭人權事務委員會第6號一般性意見：「判處死刑時，公政公約規定之所有程序保障，均必須遵守」（第7段）。依人權事務委員會之解釋，這些保障包括公約第2條請求司法救濟的權利、第14條受公平審判的權利、第15條禁止溯及既往的刑罰、以及第26條受平等保障的權利等。無罪推定的原則、死刑被告受有效辯護協助的權利、及上訴權利的保障等，均多次被明確指明（Scott Carlson & Gregory Gisvold, Practical Guide to the International Covenant on Civil and Political Rights 69-70 (2003) 參照）。死刑被告在案件訴訟過程中必須享有全程受有效辯護協助的權利（人權事務委員會所作申訴決定Hedricks v. Guyana (838/98) 參照）；只要救濟程序仍在進行中，就絕對不能執行死刑（人權事務委員會所作申訴決定Ashby v. Trinidad and Tobago (580/94) 參照）；對死刑被告前揭權利保障的違反，即是與公約第6條第2項規定之直接牴觸。

2. 科處死刑所應遵循的正當法律程序

(1)第三審言詞辯論

公政公約第14條第1項第2句規定：「任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時，應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問。」、同條第3項第4款：「到庭受審，及親自答辯或由其選任辯護人答辯；未經選任辯護人者，應告以有此權利；法院認為審判有此必要時，應為其指定公設辯護人，如被告無資力酬償，得免付之」

查刑事訴訟法第389條規定：「第三審法院之判決，不經言詞辯論為之。但法院認為有必要者，得命辯論。」雖未強制要求第三審法院應公開審判並舉行言詞辯論，惟仍保留但書規定使法院於必要時得舉行言詞辯論。故法院應本於職權，考量憲法上正當法律程序原則之要求，以及審酌各該審理案件之狀況，決定是否有無召開言詞辯論之必要，而非法院得恣意決定是否舉行言詞辯論。雖然最高法院於2012年開始進行死刑量刑辯論，但從未提解被告到庭陳述意見，依錢建榮鑑定人的意見，「在無特別規定得不提解被告陳述之下，被告未於審判期日到庭而逕行審判且未與被告以最後陳述之機會」，已構成判決違背法令（錢建榮鑑定意見參照）。

死刑為我國刑法最嚴厲之處罰，涉及生命之剝奪、人身自由最大之限制，法院應以最嚴謹之程序審理，盡量確保死刑判決無誤，以避免造成冤案。故第三審法院處理原審判決死刑，或檢察官求處死刑而上訴至第三審之案件時，應以公開法庭方式為之，並召開言詞辯論，以使法院形成心證，以達公平審判及促使真實之發現。

(2)被告詰問證人程序

公政公約第14條第3項第5款：「被告得親自或間接詰問他造證人，並得聲請法院傳喚其證人在與他造證人同等條件下出庭作證。」並參照人權事務委員會第13號一般性意見：「這項規定的目的是保證被告有同樣的法律權力，促使證人出席以及詰問任何證人，一如檢察官有這些權力。」

刑事被告詰問證人之權利，屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

證人乃刑事訴訟法上證據方法之一，對於證人之調查亦應符合證據裁判原則，非經合法調查不得作為判斷之依據。故對於證人之調查，應依法使其到場，告以具結之義務及偽證之處罰，命其具結，接受當事人詰問或審判長訊問，據實陳述，並由當事人及辯護人等就詰、訊問之結果，互為辯論，使法院形成心證（司法院釋字第582號參照）。

(3)定罪與量刑程序分離

為使死刑被告得以有效辯護，以獲得合理量刑，應採定罪與量刑分離之程序。蓋兩種程序合併之結果，將使被告必須被迫在行使不自證己罪而保持緘默，與行使被聽審權而積極防禦之兩難間抉擇。選擇前者，被告為貫徹辯護一致性，僅得做無罪爭辯，而犧牲量刑辯護；選擇後者則又隱含認罪之前提。且合併的程序中，法院無法全面就死刑被告之性格、家庭、生活、工作、社經結構以及社會經歷等與量刑有關的因素考量，使法院難以為合理之量刑。因此在將被告定罪之程序後，應另舉行量刑審理程序，當事人就量刑因素充分辯論，使法院得全面關照量刑因素而做出合理量刑，以確保被告能獲得有效辯護。

(4)死刑判決評議採取一致決

科處死刑涉及人民生命權之剝奪，應採行最嚴謹之程序。法院組織法第105條第1項規定：「評議以過半數之意見決定之」，目前裁判評議係採取多數決之方式。不過，法院以多數決即可剝奪人民生命，顯然對生命權的保障過於輕忽，不符實質正當程序的保障。故只要係科處死刑之裁判，包括第三審對於死刑案件上訴駁回之裁判，均應改採一致決之方式，以強化對於生命權之保障與尊重。

準此，我國現行刑事訴訟法與此不符之部分，已構成對於實質正當法律程序保障的違反。而我國赦免法之相關規定，亦與公約第6條規定不符，必須由立法機關儘速予以檢討改進。法務部在受刑人之赦免請求未經有權機關正式函覆前，不得執行死刑。

（三）系爭判決違反正當法律程序原則

如前所述，我國憲法第8條要求對人身自由的限制，應受最嚴格的正當程序保障，公政公約亦有相同的規定意旨。故系爭判決應嚴格恪遵相關程序，否則即違反我國憲法第8條及公政公約第6條所定正當法律程序原則。

1. 系爭判決第三審未行言詞辯論

死刑為我國刑法最嚴厲之處罰，涉及生命之剝奪、人身自由最大之限制，法院應以最嚴謹之程序審理，盡量確保死刑判決無誤，以避免國家變成殺人罪的行為人。故第三審法院處理原審判決死刑，或檢察官求處死刑而上訴至第三審之案件時，應以公開法庭方式為之，並召開言詞辯論，踐行直接審理原則，一方面.保障被告的防禦權，使被告能參與程序、陳述意見，另方面則讓法庭程序能被公開檢驗，保證法庭公正不偏，達成公平審判及促使真實之發現。

惟查本案聲請原因案件，除最高法院75年台上第4957號判決因原審未鑑定被告犯罪時是否處於精神耗弱而撤銷發回更審外，歷審判決皆處以被告死刑。在憲法第8條正當法律程序要求之下，對於死刑案件更不可不慎，況且最高法院曾認原告之精神狀態應予以鑑定，可見系爭判決有尚待審酌之處，更應召開公開言詞辯論始符正當法律程序原則之要求。系爭判決僅採書面審理未公開言詞辯論，違反憲法第8條正當法律程序。

2. 系爭判決未踐行被告詰問證人程序

系爭判決關於被告係因世吉介紹所之介紹才到被害人洗衣店工作，採納介紹所負責人邱○○之證詞；案發之前被告至遠親汪○○處飲酒，並於當晚九時許返回，以及案發後逃至汪○○處躲匿，亦採納汪○○之證詞；以及彭○○、彭○○指證案發凌晨聽聞其母、妹喊、哭聲，房間、房內碰撞聲，被告與其父母爭執聲，而不敢出來，旋目睹被告走至被害人彭○○房間門邊停下喘氣後，提行李離去各情；另外關於被告行為時是否精神耗弱，系爭判決則採納承辦刑警方○○、鄭○○之證詞。上述證詞涉及被告犯罪之動機、犯罪所受之刺激、犯罪之手段、被告之生活狀況、被告之品行、被告與被害人之關係、被告之態度之刑法第57條量刑標準，警方之證詞更涉及被告行為當時是否精神耗弱，影響刑法第19條第2項被告行為時責任能力之認定，在在都影響被告是否應受死刑之宣告。然系爭判決並未依法使證人到場、具結，並接受當事人或審判長詰問，亦未使當事人及辯護人等就詰、訊問之結果互為辯論，違反正當法律程序之要求。

3. 系爭判決的定罪程序未與量刑程序分離

為使死刑被告得以有效辯護，以獲得合理量刑，應採定罪與量刑分離之程序，已如前述。系爭判決在第三審程序僅採書面審理，未使被告與其辯護人得就被告是否有罪，以及若認被告有罪後之量刑因素充分辯論，僅以單一程序認定被告有罪及死刑刑責，違反上開正當法律程序之要求。

4. 系爭判決未依正當法律程序職權調查被告行為時是否精神耗弱

按被告行為時之舊刑法第19條 ：「心神喪失人之行為，不罰。精神耗弱人之行為，得減輕其刑。」乃罪罰(刑)相當原則之適用，若被告行為時之責任能力喪失或降低，則其刑責亦應予相對應之免除或減輕，至於被告是否有心神喪失或精神耗弱之狀況，法院應職權調查。在死刑判決中，由於死刑對被告影響重大，法院更應透過嚴謹之證明方式，確認被告行為時精神狀態無心神喪失或精神耗弱之情況，而有無舊刑法第19條適用。

查系爭判決參酌原審三軍總醫院鑑定意見，認已詳細論斷被告行為時，並無心神喪失或精神耗弱情形，而無再行鑑定之必要。惟查三軍總醫院鑑定意見稱：「被告湯○○自述『於下午四─八時曾喝含酒精百分之四十、六百西西之蘭姆酒乙瓶，及含酒精百分之十六、六百西西之紅露酒數瓶』，至次日凌晨內所含酒精量，除非當時抽血鑑定，事後時難以推斷，因為：（甲）酒精之代謝率因人而異，其間差異可達二─三倍（非被告所提附卷所述每小時每人均固定代謝八點八西西）。（乙）酒精之代謝並非一直線式，當血中酒精含量高時，其代謝率快，含量低時期代謝率減慢。（丙）故被告犯案當時之精神狀態與酒精之關係，實難以推論而斷言。但依原審附件中所記，被告犯案後，對犯案之經過所述甚詳盡，無明顯之記憶喪失之情形，因此就精神醫學之觀點而言，亦當非原案附件中所言『被告已進入神智不清之狀態』。至於被告犯案時是否心神喪失或精神耗弱，須作進一步之精神鑑定。」表示無法斷論被告犯案當時之精神狀態與酒精之關係，而無明顯記憶喪失、非進入神智不清之狀態，係指被告犯案後之情況，至於被告犯案時是否心神喪失或精神耗弱，則應進一步作精神鑑定。可見該鑑定意見並無法確認被告行為時無心神喪失或精神耗弱之狀態，應進一步作精神鑑定。非系爭判決所稱無須再行鑑定之必要。但仍應注意科學鑑定非百分之百準確，例如近期美國司法部及聯邦調查局正式承認，有鑑證人員曾誇大鑑證結果長達20年，導致32人被判處死刑。因此法院在審理死刑判決時，應經過嚴格證明程序，採納鑑定意見時亦應留意科學鑑定之侷限性，若無法確信被告之犯行、或被告之精神狀態，應為有利於被告之解釋。

系爭判決未經嚴格證明程序，證明被告行為時無心神喪失或精神耗弱之情況，而認被告無舊刑法第19條之適用，無法受到公平審判，違反正當法律程序原則的要求。

5. 系爭判決未職權調查被告是否「無教化可能性」

縱使「無教化可能性」可以作為判處死刑的理由，判決也應該交代得出此一心證的具體理由。死刑就算有存在的正當性，也必須在認即使將被告予以長期監禁，令其與社會長期隔絕，亦無法達到行為人之教化、矯正與社會安全之維護時始得為之。被告是否「無教化可能性」這個關鍵量刑因素，既然影響被告是否應受死刑判決，法院自應職權調查以獲得嚴格確信。無論是請專家鑑定、或是透過公開審理行言詞辯論的方式，以及使被告與證人交互詰問，都必須以各種證據方法嚴格證明被告無教化可能性。

系爭判決僅泛稱被告心狠手辣、泯滅天良，已嚴重危害社會治安，罪無可逭，應始與社會永遠隔離，以昭炯戒，然卻未以任何證據方法證明被告已無教化可能性，逕為死刑判決，已違反正當法律程序原則所要求的證據裁判原則(釋字第582號解釋參照)。

肆、審理結論及本判決之執行

綜上，本法庭以全體一致決，同意受理聲請人湯申就系爭規範及系爭判決牴觸憲法，請求本法庭作成憲法判決的聲請。而本法庭以5票贊成、4票反對，認定刑法第33條第1款死刑為主刑的規定，牴觸憲法；並以7票贊成、2票反對，認定刑法第271條第1項得科處死刑規定，牴觸憲法。

本法庭有審判長羅秉成大法官、主筆張文貞大法官、劉靜怡大法官、張娟芬大法官及李荃和大法官，認定死刑的科處，侵害受憲法絕對保障的人性尊嚴及生命權，故刑法第33條第1款死刑為主刑及同法第271條第1項得科處死刑的規定，均牴觸憲法。本法庭有陳淑貞大法官、許福生大法官、李兆環大法官及許家馨大法官等四位持少數意見的大法官，基於公政公約第6條第2項得對「最嚴重罪行」/「情節最重大之罪」科處死刑的規定，因而認定我國刑法第33條第1款死刑為主刑的規定並未違憲，只是死刑的科處僅限於「最嚴重罪行」/「情節最重大之罪」。對於刑法第271條規定是否違憲，前述四位大法官的立場則分歧。李兆環大法官及許家馨大法官認為刑法第271條第1項殺人者得科處死刑的規定，因並未區分具體情狀、亦未限縮於最嚴重罪行，涵蓋過廣，違反嚴格的法律保留原則而牴觸憲法。而陳淑貞大法官及許福生大法官則主張，只要法院對於刑法第271條第1項的適用，配合公政公約之規定，限縮於「最嚴重罪行」/「情節最重大之罪」，該條規定就仍屬合憲。此外，這四位大法官亦均同意目前我國刑事司法實務及現行所有得判處死刑的法律，立法者宜重新檢視、檢討修正。

此外，針對系爭判決（最高法院76年度台上字第2533號判決及台灣高等法院75年度重上二更（一）字第51號判決）部分，本法庭亦以全體一致決，認定牴觸憲法。其中，本法庭有五位大法官因認定死刑科處違憲，故系爭判決亦屬違憲。另外有李兆環大法官及許家馨大法官，認定刑法第271條第1項違憲，系爭判決亦因而違憲。陳淑貞大法官及許福生大法官，雖然對系爭規範採取合憲立場，但認為死刑必須適用於最嚴重罪行，而聲請人湯申所犯並非最嚴重罪行，因此其判決亦牴觸憲法。再者，本法庭九位大法官以全體一致決，認定系爭判決對聲請人湯申判處死刑的審理，違反正當法律程序原則，牴觸憲法，應予撤銷，並發回台灣高等法院重行審理。

至於其他已科處死刑確定但尚未執行的判決，因本法庭多數大法官已認定刑法第33條第1款死刑為主刑的規定牴觸憲法，應自本判決宣示之日起，失其效力。關於上開死刑量刑部分的判決，已失其效力，故該等案件已無從執行死刑，為避免受執行人人身自由陷於不確定期限的拘束，爰依模憲法庭法第51條定執行方法之規定，命最高法院於二個月內重行審理該等案件。而包括湯申在內之所有死刑確定案件的被告，於此兩個月內視同羈押，但各該法院可依個案審酌是否立即釋放或依法予以延押。

必須併予說明的是，本法庭持少數意見的四位大法官亦認為其他已科處死刑確定但尚未執行的判決，亦應檢視其犯罪是否為最嚴重罪行，相關程序是否合乎正當法律程序原則；因此，全體大法官一致同意，所有其他已科處死刑確定但尚未執行的判決，應由最高法院於兩個月內重行審理。

據上論結，判決如主文。