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民法第九七二條、第九八二條、第一〇七四及第一〇七五條僅規定異性間之婚姻及繼親收養與共同收養，實質限制同性間締結婚姻及收養子女之自由，於此範圍內侵犯人性尊嚴，並違反憲法第七條、第十一條、第二十二條暨憲法增修條文第十條第六項之意旨。於立法機關另行制定合乎本判決意旨之法律前，應許及齡之人一體適用民法及相關法律之規定締結婚姻且為登記，並收養子女，不因其所選擇配偶之性別而受限制。
至民法第一〇七二條規定收養人與被收養人之稱謂，未限制人民之收養自由，與憲法尚無牴觸。
一、符合受理要件
本件因立法委員〇〇〇等四十五人，認中華民國十九年十二月二十六日制定公布之民法第九七二條、第一〇七二條、第一〇七五條暨九十六年五月二十三日修正公布之民法第一〇七四條，違反憲法第七條及第二十二條之規定，爰依司法院大法官審理案件法第五條第一項第三款規定暨釋字第六〇三號解釋之意旨，聲請解釋憲法。
立法委員就其行使職權，適用法律發生有牴觸憲法之疑義時，得由現任立法委員總額三分之一以上聲請解釋憲法，司法院大法官審理案件法第五條第一項第三款定有明文。是三分之一以上立法委員行使其制定法律之權限時，如認經多數立法委員審查通過、總統公布生效之法律有違憲疑義，即得聲請司法院大法官為法律是否違憲之解釋。復依司法院釋字第六〇三號解釋意旨，三分之一以上立法委員行使法律修正之權限時，認現行有效法律有違憲疑義而修法未果，聲請司法院大法官為法律是否違憲之解釋者，應認為符合前開司法院大法官審理案件法第五條第一項第三款規定之意旨。
立法委員〇〇〇等二十二人，認法律不應單純以性別作為劃定婚姻保障之界線，爰就民法第九七二條提出修正案，將「婚約，應由男女當事人自行訂定」修正為「婚約，應由雙方當事人自行定之」，於一〇一年十二月二十一日經立法院院會一讀通過（立法院公報，第一〇二卷第一期院會紀錄，第二頁）。又立法委員〇〇〇等二十二人，亦認我國憲法第七條所稱之「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等」，係包括多元性別之平等，是就民法親屬篇部分條文提出修正案，將民法第一〇七二條、第一〇七四條及第一〇七五條，分別修改為：「收養他人之子女為子女時，其收養者為養親，被收養者為養子或養女」、「有配偶者收養子女時，應共同為之。但有下列各款情形之一者，得單獨收養：一、配偶之一方收養他方之子女。二、配偶之一方不能為意思表示或生死不明已逾三年」暨「除配偶共同收養外，一人不得同時為二人之養子女」等，以保障同性伴侶締結婚約及收養子女之自由，於一〇二年十月二十五日立法院院會一讀通過（立法院公報，第一〇二卷第五八期院會紀錄，第十四頁）。惟前揭民法修正案經立法院院會一讀通過後，即因召集委員遲未排入委員會審查而遭擱置。
聲請人〇〇〇等四十五人為立法院立法委員，依憲法規定行使職權，提案修正其認有違憲疑義之上開民法規定未果，而按司法院大法官審理案件法第五條第一項第三款規定及釋字第六〇三號解釋意旨，聲請釋憲，此有聲請連署書可稽，業已合於「立法委員現有總額三分之一以上」之要件。立法委員因行使法律修正之職權而適用憲法發生疑義，依司法院大法官審理案件法第五條第一項第三款之規定聲請解釋憲法，經司法院大法官受理作成解釋者，有釋字第三四二號審查國安三法，適用憲法第六十三條、第七十二條發生疑義；第三八〇號審查大學法施行細則，適用憲法第十一條發生疑義；釋字第三八八號制定總統副總統選舉罷免法，適用憲法第五十二條發生疑義；釋字第四五〇號審查大學法施行細則，適用憲法第十一條發生疑義；釋字第四六七號制定台灣省政府功能業務與組織調整暫行條例，適用行為時憲法增修條文第九條發生疑義等。本件係立法委員於行使立法之職權審議民法第九七二條、第一〇七二條、第一〇七四條及第一〇七五條規定修正案，認該等現行法規定禁止同性伴侶結婚、共同收養子女及同性伴侶一方收養他方之子女，有「不當限制人民平等保障、人性尊嚴與組成家庭之自由」之疑義，並具體指明如何牴觸憲法第七條、第二十二條暨憲法增修條文第十條第六項等規定，合於「行使職權適用憲法發生疑義」之要件，堪予認定。
故本件聲請乃立法委員行使其法律修正之權限時，認經立法院議決生效之現行法律有違憲疑義，而聲請本法庭大法官為法律是否違憲之解釋，符合前開大法官審理案件法第五條第一項第三款規定，應予受理。
二、受理範圍
本件聲請人係聲請解釋民法第九七二條、第一〇七二條、第一〇七四條但書第一款及第一〇七五條等規定，限制同生理性別之人民訂定婚約、共同收養子女之自由，且亦限制同性伴侶收養他方子女之自由，違反憲法第七條，並侵害同性伴侶受憲法第二十二條保障之人格權。
當事人因結婚行為而締結婚姻關係，婚約則係當事人約定將來應互相結婚之契約，乃結婚之前階段行為，但非結婚之要件，當事人雖未訂定婚約，仍得依民法第九八二條之規定結婚。本件聲請人主張民法第九七二條限制同性別人民訂定婚約，進而產生不得締結婚姻關係，且亦不得共同收養子女或收養他方伴侶之子女等法律效果，故規定結婚要件之民法第九八二條雖未列為聲請標的，惟與聲請人之主張密不可分，與同生理性別之人民得否締結婚姻關係並共組家庭之判斷，具有重要關聯，爰將民法第九八二條一併納入審查範圍，合先敘明。
三、已行言詞辯論程序
本法庭就聲請人聲請解釋憲法部分，認有調查及行言詞辯論之必要，依司法院大法官審理案件法第十三條第一項規定，通知聲請人訴訟代理人、關係機關訴訟代理人於一〇三年六月十四日召開憲法法庭舉行言詞辯論，並邀請鑑定人到庭陳述意見。關係機關訴訟代理人等是日雖未出庭行言詞辯論，並表明撤回答辯書狀。惟本模擬憲法法庭係公益組織，由國內數所大學、職業與公益團體以及其他民間機構組成，目標在於為高度爭議之公共議題，提供憲法層次之理性論辯平台，希冀藉由公開之憲法論辯，得以在充分溝通與相互理解之基礎上形成公共政策，並提升公民憲法意識。本模擬憲法法庭具有高度之公益目的，由參與各方無償提出之釋憲聲請書、鑑定意見、本法庭所提供之司法院大法官釋憲資料等相關憲法訴訟理論與實務運作資料，乃屬公共資源。關係機關代理人雖未出庭行言詞辯論，並撤回其答辯書狀，惟其於提出答辯書狀之過程中，已經參與分享所有本法庭提供之釋憲資料。本法庭基於公益之目的，為使各種不同、甚至互相對立之意見，均能獲得法庭斟酌，以達成設置本法庭促成對話、提出解決方案、消弭社會對立之目的，自應充分考量與聲請人之主張相對之見解，故已於書狀內表達之對立觀點及鑑定人所為與聲請人主張對立之意見，本法庭仍應一併審酌。爰依據司法院大法官審理案件法第十三條第一項規定，除言詞辯論之意旨之外，審酌相關書狀、鑑定意見書及法庭之友之書面意見書等，而作成本判決。
關於選擇結婚對象性別自由之限制，聲請人認為，婚姻作為一種規制與賦予權利、利益與地位之系統，國家對婚姻之規制應著重於婚姻之真實性，而非婚配對象之性別；基於尊重人民之人性尊嚴與自主決定自由，國家不應決定何種家庭模式應被鼓勵、何種又該被犧牲。同性性傾向者因選擇配偶性別之自由遭剝奪，而遭國家、社會否定其人格自主發展與人性尊嚴。民法限制人民與同生理性別者締結婚姻之自由，已侵害其受憲法第二十二條保障之結婚自由，並有違憲法第七條之平等保障。
反對意見則認為締結婚姻權非憲法第七條至第二十一條之明文保障權利，而屬第二十二條之其他權利，只有在「不妨害社會秩序公共利益」前提下方受保障，惟同性婚姻不符倫理道德價值，承認之又將強化同性性行為之合法性，而同性性行為是感染人類免疫缺乏病毒之高危險因子，允許同性締結婚姻，對於人類後天免疫缺乏症候群之防制無異雪上加霜，故同性婚姻嚴重背離社會秩序及公共利益，自非屬憲法第二十二條之保障範圍；又，婚姻係男女因兩性自然結合之社會現象，婚姻本質即為「一夫一妻之婚姻制度」，具有事實先在性，而國家隨後方以法律加以規範，惟婚姻制度受憲法制度性保障，不受立法者任意侵害、破毀；再者，異性婚姻具有繁衍後代，並據以作為發展家庭、養育後代之機能，法律給予保障實有合理基礎；最後，法律並未限制人民與任何異性締結婚姻之自由，故未違反憲法第七條之平等保障。
（一）受審查之基本權
1.締結婚姻以組織家庭之權利涉及人性尊嚴與人格權保障
根據司法院大法官歷來解釋（司法院釋字第二四二號、第三六二號、第五五二號、第五五四號、第六四七號、第七一二號解釋參照），人民締結婚姻與組織家庭之自由，受憲法第二十二條保障，其中包含積極行使與消極不行使權利之自由。
行使締結婚姻與組織家庭與否之權利，乃是個人定義自我並實現自我之方式，因此歷來大法官解釋，均自人格發展之保障，說明締結婚姻與組織家庭權利受憲法保障之必要性。自我實現與人格發展，既係人之主體價值所在，則能否自由行使締結婚姻與組織家庭權，自涉及對於人性尊嚴之尊重與確保（司法院釋字第七一二號解釋參照）。
人性尊嚴之尊重與確保，係自由民主憲政秩序之核心價值（司法院釋字第六〇三號、第六八九號解釋參照），乃國家之基本任務，亦為現代文明國家普遍公認之憲法基本原理。憲法保障人性尊嚴，使作為主體之人民不致於被貶抑為客體，且攸關人民內在精神活動及自主決定權，乃個人主體性維護及人格自由完整發展所不可或缺（司法院釋字第六五六號解釋參照）。
2.締結婚姻以組織家庭之權利
（1）婚姻自由之核心內涵
締結婚姻之自由，乃人民基於人格主體性，自主決定是否締結婚姻、與何人締結婚姻，進而互負扶持照護義務而共營人生之自由。其人格得因結婚而相互結合，從而選擇何人為結婚對象，即屬個人基於其人性尊嚴得以自主之範疇，而為婚姻自由之核心內涵。人民既得基於其人格主體性而自由選擇結婚對象，則此項選擇自由受保障之程度，自不因選擇對象之性別而有異。
婚姻制度既以人性尊嚴為其基礎，則如及齡之當事人願與相婚對象共營人生，即應概許其進入婚姻制度，藉以開展、實現其人格，至其與相婚對象之生理性別是否相同，則非所問。人之結婚、相婚權利若未受保障，其人格主體性及尊嚴，即受侵害。若立法者僅許生理上之一男一女締結婚姻，而同性間締結婚姻之權利卻付之闕如，實質限制同性間締結婚姻之自由，則同性間不得經由婚姻開展、實現雙方人格，顯屬對選擇同性之人締結婚姻者人性尊嚴之貶抑。綜上，為落實憲法保障、尊重人性尊嚴之意旨，選擇與同性或異性間之締結婚姻之自由亦應同受憲法保障。
（2）社會秩序公共利益非憲法保障人性尊嚴之前提要件
反對意見認為，人民選擇配偶之結婚自由，只在符合社會秩序、公共利益之前提下方受憲法第二十二條保障。惟查，前已敘明選擇配偶之自由乃締結婚姻自由之核心，而締結婚姻自由乃人民發展人格及實現人性尊嚴之重要權利。憲法第二十二條所保障之基本權利，與其他經憲法明文列舉之基本權利同以人性尊嚴為基礎，均為實現並開展自主人格所必須，無分軒輊。故憲法第二十二條所稱社會秩序及公共利益，並非基本權利受保障之條件，而係國家例外限制基本權利之事由，國家不得以例外取代原則，而以個體之人格自主作為社會秩序及公共利益實現之代價。是反對意見將「不妨害社會秩序公共利益」視為保障婚姻權之前提，即非可採。
至於立法者基於社會人倫秩序之考量而對締結婚姻為必要之規制（如禁止重婚或限制近親婚），固非盡為憲法所不許，惟憲法第二十二條所稱之「社會秩序」與「公共利益」，即憲法第二十三條所稱之「社會秩序」與「公共利益」，應聯立而為適用，而非概可以之為人民享有基本權利之條件。
（二）制度性保障之真義
制度性保障，乃以確保基本權利不受立法者任意侵害為其功能。有鑑於立法對於基本權利經由制度面之開展，經常具有決定性之影響，立法者不只為自由之限制活動，更應為自由之形成活動，以確保基本權利理念得於實存之社會領域中實踐（司法院釋字第六五九號解釋陳春生大法官協同意見書參照）。惟制度性保障係制憲者要求立法者建立制度，以保障基本權利之手段，不應反而成為限制人民基本權利之理由。
於本件聲請案之前，司法院釋字第二四二號、第三六二號、第五五二號、第五五四號及第六四七號等解釋，已指明一夫一妻之婚姻受憲法制度性保障之旨。其中釋字第二四二號、第三六二號解釋均於處理重婚議題時表示：重婚之禁止係為維持一夫一妻婚姻制度之社會秩序所設。惟釋字三六二號解釋所揭適婚之人無配偶者，本有結婚之自由，他人亦有與之相婚之自由等旨，並未限制相婚對象須為異其生理性別者始得享婚姻自由。而司法院大法官歷來解釋雖因個案不同而須闡明不同之憲法意旨，然而基本權利所保障之範圍並無分軒輊（司法院釋字第五五二號解釋、第五五四號解釋亦同其意旨。）
復查一「男」一「女」結合關係，非婚姻制度之當然。傳統漢人之婚姻制度允許「一夫一妻多妾」，而日本殖民統治臺灣之時，法院雖允許妾無條件離開丈夫（大正八年控民字第八五三號判決例、大正十一年上民字第一〇一號判決例、大正十一年控民字第七七四號判決例），但認為妾制並不違反善良風俗（大正十年上民字第七七號判決例、大正十一年控民字第三八七號判決例），承認夫妾關係之合法性，也不允許妻以丈夫納妾構成重大侮辱為由請求離婚（大正十年上民字第七七號判決例、大正十年上民字第九四號判決例）。於中華民國民法制定之時，立法者選擇了一夫一妻制度，但並未完全否定妾制，行政機關將妾視為家屬（內政部五十四年七月十四日台內戶字第旦七七一〇六號函）、認為在民法施行前所成立之夫妾關係不構成重婚（法務部八十一年七月二日法律決字第〇九七五二號函），如受夫生前扶養亦可行使遺產酌給請求權（前司法行政部五十一年四月十七日台函民字第一七八三號函），並且在中華民國刑法施行法第九條將刑法施行前所成立之夫妾關係排除於通姦罪之適用範圍。現行民法與刑法施行法皆制定於中華民國憲法之前，如憲法所保障之婚姻制度為憲法施行前既已存在之婚姻制度，豈不表示應保障一夫一妻多妾？再者，即便立法者曾視傳宗接代為婚姻制度之目的，亦於民法第一〇五二條立法時將無子嗣排除於訴請離婚事由之外，且經民法多次修正，傳宗接代尤非當代婚姻制度之必要條件，而改以當事人之人格自主發展取代，顯見婚姻制度乃與時俱轉之制度。
婚姻自由既受憲法第二十二條所保障，國家即應建構足以保障此項權利之完善制度，俾人民因行使此項權利所締結之婚姻得受法律保障。婚姻制度既係人民實現其受憲法保障之婚姻自由所必須，則婚姻制度於實現婚姻自由所必要之範圍內，亦同受憲法保障（司法院釋字第三八〇號、第四五〇號解釋即已指明基本權利作為憲法上之制度而受保障，乃要求國家建立制度，以確保基本權利之實現，可資參照）。立法者為建構婚姻制度而制定相關法律，固有其形成之空間，惟各該形成婚姻制度之法律既為保障婚姻自由之實現而制定，自不得侵犯婚姻自由受憲法保障之核心領域，亦不得有所欠缺，以免與憲法保障婚姻自由之意旨不符（司法院釋字第三九六號解釋就訴訟權作為人民訴請救濟之制度性保障，即已指明立法者為實現人民訴訟權所建構之訴訟制度，不得侵犯訴訟權之核心領域，亦不得有所欠缺，可資參照）。
是受憲法保障之婚姻制度，乃為實現婚姻自由所建構，並不因同生理性別或異生理性別伴侶之區別而異其保障。反對意見認為憲法對婚姻之制度性保障限於男女締結之婚姻，而不許人民選擇同生理性別者締結婚姻云云，乃以制度性保障限制人民之婚姻自由，實已誤解制度性保障之原意，特此指明。
（三）平等保障之審查
1.憲法第七條與憲法增修條文第十條第六項
按「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等」，憲法第七條定有明文。憲法第七條所揭示之平等保障並非絕對、機械之形式上平等，而係保障人民基本權利在法律上地位之實質平等，若為因應事實上之需要及特殊之目的，立法機關須斟酌規範事物性質之差異，而為嚴密剪裁之對應區別對待，方與憲法之意旨相符。
又按「國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等」，憲法增修條文第十條第六項另定有明文，立法按照事物之本質而為合理之差別待遇時，仍須考量我國憲法課予國家消除性別歧視、促進兩性地位實質平等之積極作為義務。
2.對選擇同性為婚姻對象者為法律上不合理差別對待
（1）現行民法婚姻制度限於生理性別男女
現行民法是否限制人民選擇結婚對象性別之自由？民法第九七二條規定：「婚約，應由男女當事人自行定之」，就法條文義而言，「男女」是否限於生理上之男、女，尚有斟酌空間。有性別研究領域學者指出，「性別」是個人持續以身體作為載體，將社會生活中之相關符號，銘刻於身體之展演行為（黃長玲鑑定人鑑定意見參照）。而聯合國消除對婦女一切形式歧視公約之消除對婦女歧視委員會第二十八號一般性意見第五點亦曾表達相關觀點，認為女性與男性之生理差異與社會意義上之身分、歸屬和女性與男性之作用，以及社會對生理差異所賦予之社會和文化含義有別。惟人之性別自我意識建構，難免同時受到展演、社會建構及各種天生因素之影響。因此，「男」、「女」之概念，是否應侷限於生理上之定義，不無討論空間。然查，依立法者於制定民法第九七二條及第九八二條時之社會環境及立法過程以觀，當時社會通念所認知之婚姻關係，實係限於生理上之異性伴侶，是以民法第九七二條所稱之「男女」，依當時之立法原意，應係指生理上之男女無疑。是以，法律實務認為我國民法上結婚之當事人必須為一男一女（如法務部一〇二年五月三十一日法律字第一〇二〇三五〇六一八〇號函、台北高等行政法院一〇二年度訴字第九三一號判決等），確已造成對人民選擇結婚對象性別自由之限制。
（2）審查密度
同性性傾向者因其自我性別認同或性傾向，而擬行使與同性締結婚姻之婚姻自由權利時，往往須承受社會質疑及遭行政機關以於法未合而拒絕等壓力，此乃民法第九七二條、第九八二條否定性別多元之社會現實，而對特定性傾向之歧視，即屬憲法增修條文第十條第六項所欲消除之性別歧視類型之一。
目前既有之科學資料僅指出，人之性傾向可能來自生物學原因，亦可能來自後天發展，而無科學資料顯示人之性傾向係人力可完全自由選擇、控制。是以，以人選擇伴侶性別之性傾向為基礎，限制人民締結婚姻之自由，乃係以非人力可完全選擇、控制之分類基礎所為之差別待遇，且涉及人民成立家庭之權利、與他人互相照護、扶持、以發展健全人格之機會，對於人民受憲法保障之人性尊嚴、人格完整影響深遠，更與社會組成單元之建構發展息息相關，應受嚴格之審查。禁止同性性傾向者選擇與同性締結婚姻之自由是否違反平等保障，應視其所欲達成之目的是否屬特別重大公益，且所採取之分類標準、差別待遇手段與目的之達成，是否具有必要關聯而定。
（3）不合理之差別待遇
反對意見認為，現行民法並不禁止同性性傾向者運用婚姻制度，其仍得選擇異性伴侶並與之締結婚姻，且「同性配偶」與「異性配偶」有本質上之不同，對兩種不同類型之行為作不同之規範，並未違反憲法第七條之平等保障。如認應給予同性性傾向者保障，應可考慮另行建立同性伴侶制度，而非破壞現行之婚姻制度。
惟查，前開觀點毋寧是建立在異性婚姻之壟斷性，不許其他婚姻型態越雷池一步之前提上。經查，司法院大法官歷來之解釋，從未表示婚姻制度屬於異性伴侶所獨占，而排除同性間締結婚姻、獲得國家保障之可能。如認為同性性傾向者可在異性關係之下運用婚姻制度，毋寧表示如要行使締結婚姻之權利，僅得與異性為之，換言之，結婚對象限於異性，此即禁止、排除選擇同性為結婚對象，而維持異性婚之壟斷性，並對同性性傾向者構成不利之影響。實則，婚姻作為一種二人結合之生活型態選擇，並無類型差異，反對意見前開主張已構成不合理之差別對待。
再者，如認同性、異性配偶有其本質上之不同，則其差異應表現在婚姻中可能產生不同之角色與功能配置（如因生理性別差異，導致婚生推定效果之差異）之上，而非設立權利行使之門檻，以異性婚壟斷婚姻制度之立場，創造不平等。
另有反對意見認為，同性性傾向者可依其需求，請求立法院制定等同婚姻之保障，同時避免現行婚姻制度下各項義務，對其未必不利。然，立法院既未另為等同婚姻之立法保障，即乏以之為支持現行法合憲之理由。
最後，反對意見又認為將同性伴侶納入既有婚姻模式之中，可能反而消除原本「同性伴侶」與「異性配偶」之差異，創造「強制同化」之歧視。惟此說法之前提與結論均難成立，蓋「同性配偶」與「異性配偶」於共營生活、互相照護之婚姻中，有無差異，尚難一概而論，且給予同性性傾向者締結婚姻之權利，僅是讓所有人民均有選擇適用與不適用婚姻制度之自由，而且給予同性性傾向者婚姻自由，並未禁止立法者按照事物之本質而為合理之差別待遇，自無強制同化之問題。
綜上分析論結，民法第九七二條及第九八二條限制同性性傾向者選擇同性為婚姻對象之自由，已構成法律上之差別對待，而違反憲法第七條之平等保障，應無疑義。至於婚姻作為一種生命方式之選擇，選擇進入婚姻之同性、異性伴侶於法律上可獲得之各種保障，與其他選擇不進入婚姻之同性、異性伴侶間，應否及得否存有何種差別對待，立法機關應審酌社會變遷與文化發展之意旨，為適當之調整，以符憲法第七條平等保障之意旨。
（4）防疫後天免疫缺乏症候群非差別待遇之正當理由
關於允許同性締結婚姻，可能影響人類後天免疫缺乏症候群之防疫之爭議，據衛生福利部疾病管制署一〇三年五月之HIV統計月報，歷年感染人類後天免疫缺乏症候群之危險因子統計，男性間之同性性行為者患有人類後天免疫缺乏症候群占歷年累計個案數之45.9%，異性性行為者為18.96%，而女性同性性行為之比例則為0%。惟查上開統計資料並未進一步分析，曾因男性之同性性行為或異性性行為而感染人類後天免疫缺乏症候群之患者，其是否曾有多重性伴侶、危險性行為（一夜情、性交易且未使用防護措施等）或受交換針頭等提高感染風險之因素影響。有鑑於單純之同性性行為，在無外來感染源之影響下，並無任何感染人類後天免疫缺乏症候群之風險，前開統計以性行為類型作為分類，並不精確，相關結論至多僅能推論，從事男性性行為者，參與各種提高感染風險之行為比例可能較高，因此有較高之感染人類免疫缺乏病毒之風險，但是這並不表示所有男同性性傾向者，均有參與高感染風險行為之傾向，更不應據此禁止所有人民選擇配偶性別之自由。
是以，鑑於當前關於人類免疫缺乏病毒之感染危險因子之統計並不確實，僅有初步統計結果，在未確實分析各種造成感染之因素，並據以擬定有效防疫政策之情形下，僅以統計現象上，男性間同性性行為者感染人類免疫缺乏病毒比例較高，作為禁止同性相婚之理由，此一主張無視防治感染源才是正本清源之道，而有歧視同性性行為之嫌，且全面禁止同性相婚之手段，與防治人類後天免疫缺乏症候群之目的亦無實質關聯，遑論必要關聯，並非限制同性結婚自由之合憲理由。
（5）繁衍後代非差別待遇之正當理由
反對意見主張，異性相婚可繁衍後代，並以之作為正當化差別對待之基礎。惟當今之婚姻制度已揚棄過往以宗祧繼承為核心之觀念，繁衍後代不再是婚姻之必要目的，而代以當事人人格自主發展之理念，此觀諸無子嗣不再是法定婚姻解消事由即可明瞭。再者，如立法者以限制人民選擇同生理性別配偶之自由作為鼓勵生育之手段，則目的與手段之間，亦不具任何關聯。蓋不願選擇異性作為配偶者，並不因無法與同性結婚而屈就；而異性戀者，亦不會因國家禁止同性婚姻而提高結婚、生子之意願。若國家有意鼓勵生育，應從建制完備托育制度、營造友善親職工作環境與其他獎勵、補助政策著手，不應犧牲人民經由締結婚姻而發展、實現人格之自由，而對選擇同性與異性伴侶作為締結婚姻對象之人民為差別待遇。
是以，民法限制特定性傾向者之結婚自由，不論其所欲達成之目的究係防治人體後天免疫缺乏症候群或是鼓勵繁衍後代等，限制人民婚姻自由之手段，與前揭目的間均無實質關聯，更無必要關聯，違反憲法第七條平等保障，自不待言。
（6）消除性別歧視、建立兩性地位實質平等之憲法義務
憲法除於第七條消極要求法律不應為不合理之差別待遇外，憲法增修條文第十條第六項更明定：國家應積極消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等，此乃我國基本國策，國家負有落實之義務。有鑑於目前性別研究對個人之性別認同究係與生俱來或由後天建構尚有爭論，但至少已可確認社會上存在性別多元之事實，前揭憲法明定國家消除性別歧視之義務，即不應窄化為男女二元性別概念下之歧視，而應隨社會現實擴張其意義，而將各種多元性別類型均囊括其中。
同樣地，在促進兩性地位實質平等之義務面，當代社會之性別概念已非狹隘之男女二元論可以涵蓋，雖然社會上絕大多數人在生理外觀上仍有男、女之別，但是在自我認同、性傾向、社會家庭角色上，仍可有多樣之性別組合，是以憲法增修條文第十條第六項之國家促進兩性地位實質平等義務，不應單純在男、女作為一種分類概念下，狹隘地理解為國家僅負促進男女性別在社會上之角色、資源、所受對待等面向之實質平等之義務；而應在性別作為一種自我定位之概念下，確保個人無分自我性別認同、性傾向、社會家庭角色等，不因性別外觀而在社會上受差別、歧視、不平等之對待，國家有義務確保每一個人在社會生活中，均可平等實踐其性別面向之自由並消除各類歧視。
消除性別歧視，促進兩性地位實質平等，乃修憲者對立法者課予義務，而形成之「憲法委託」。憲法作為最高規範，當其期待立法者作為而立法者卻不作為時，無論是蓄意怠惰之不作為，或是輕微之懈怠、疏忽而形成所謂之「規範不足」，均屬立法怠惰（司法院釋字第六八三號解釋陳新民大法官部分不同意見書參照）。立法者因憲法之委託，即負有依委託本旨履行之義務。
（7）國家應積極消除異性婚制度形成之歧視
在目前社會，「男」「女」之二元性別架構，仍是多數人據以形塑兩性、家庭倫理道德觀之基礎，國家若據此期待形塑法律、否定特定性傾向者之婚姻主張，即有造成其等不願面對自我，致人格發展受影響之虞，此乃國家、社會所造成之性別歧視。在「男」「女」二元性別架構之異性婚制度下，否定同性性傾向者之擇偶標準，限制其與屬意之人締結婚姻之自由，乃是對於性別認同異於男女二元性別結構者之歧視，有損其等之人性尊嚴、人格發展之保障。
現行民法第九七二條及第九八二條，於制定時未慮及同性性傾向者與同性別者之成婚需求，造成社會運作現實上，認定同性婚姻乃國家法制所不許，民眾更認予以拒斥乃屬合理。故限制人民與同性別者締結婚約，縱使非立法者原意，仍已重複、強化社會對特定性傾向者之歧視。立法者對憲法委託義務之不作為，繼續放任現行民法婚姻制度對特定性傾向者之歧視部份，已違反憲法第七條之平等保障及憲法增修條文第十條第六項之意旨。我國迄未承認同性婚姻之現況，迭經國際人權專家指正並建議我國應積極更正之（如西元二○一三年「對中華民國（臺灣）政府落實國際人權公約初次報告之審查國際獨立專家通過的結論性意見與建議」第七十八點、第七十九點；西元二○一四年「消除對婦女一切形式歧視公約（CEDAW）中華民國（臺灣）第2次國家報告審查委員會總結意見與建議（初稿）」第二十二點第三小點、第三十三點）。立法者對於前開社會歧視問題，自應採取積極之立法作為以消除之，始符憲法委託之意旨。
（一）受審查之基本權：表述自由
聲請人另於言詞辯論程序主張，婚姻作為一種具象徵性意義、被國家肯認之伴侶關係，其在社會上具有相當之正向觀感，同性性傾向者被剝奪與同性相婚之權利，導致彼此間無法藉由對外宣稱結婚而受社會肯認，反而須隨時承受各界關切是否結婚、何以不願結婚等關切壓力，已限制其對外表述結婚之自由。
憲法第十一條規定，人民之言論自由應予保障，鑑於言論自由有實現自我、溝通意見、追求真理、滿足人民知之權利，形成公意，促進各種合理政治及社會活動之功能，乃維持民主多元社會正常發展不可或缺之機制，國家應給予最大限度之保障（司法院釋字第五○九號解釋、第六七八號解釋參照）。我國憲法第十一條所稱之「言論自由」，其保障包括以「言論」表達人民之內心思想或情感，亦包括保障人民自由選擇其所喜好之表達方式。個人以行動傳遞某種想法與理念，即使並未使用任何言詞與文字，但其行動係在傳遞心中之意思，即應受憲法第十一條所保障。
查締結婚姻所表述、傳達者不唯雙方結合之訊息，亦包含個人自由選擇對於婚姻之認同與現行婚姻制度下法律義務之承擔，而此正是締結婚姻雙方所傳達而彰顯於外之一種意念，其意念之具體展現，或許是形諸於身分證配偶欄上之註記，或是無名指上之婚戒，然而其意念之抽象存在，卻是個人對於自己願意進入婚姻制度以作為生活方式，及對於已婚身分之選擇，現行婚姻制度實具有選擇生活方式並對外彰顯已婚身分之表述意義。當事人藉由締結婚姻向社會宣告婚姻雙方當事人將共營家庭生活、互負扶持照顧之責任，乃在宣告以已婚者之身分與社會互動、建立關係而建構自我認同，故此種宣告屬於表述之一種，係婚姻雙方當事人為實現自我所必要，應受憲法言論自由規定之保障。
（二）審查密度
本法庭肯認人民以言語或行為表述選擇結婚與否，及選擇結婚對象之性別，均屬於憲法保障言論自由之範疇，且與個人自主及人格之形塑、實現、發展密切相關，民法第九七二條及第九八二條規定，實質限制人民選擇同性別者為結婚對象之自由，相關法律長期給予法律上明顯效果不同之差別待遇，即屬對於人民表現自由之限制及差別待遇，基於保障個人之人性尊嚴與人格自由發展乃自由民主憲政秩序之核心價值（司法院釋字第六○三號解釋參照），對人民選擇結婚對象性別而行使表現自由之限制，及因此所形成之差別待遇是否合憲，應採取嚴格之審查。
（三）平等保障之審查
就法律效果而言，民法第九七二條及九八二條實質限制同性間相婚之權利，將不可避免造成其於法律上遭受與異性伴侶不同之差別待遇。以民法為例，有關民法之冠姓約定、同居義務等表彰雙方平等且相互照顧之法律上權利義務，同性性傾向者因無法與屬意之同性伴侶締結婚姻，均無從主張；民法之扶養義務與受扶養權，及民法之繼承權等規定，同性性傾向者因而無法享有。不唯規範私人關係領域之民法如此，其他基於租稅公平原則及為完整保障勞動工作者權益之公法權利，如所得稅法第十五條至第十七條之租稅優惠、勞動基準法第五十九條第四項之勞工職業災害補償權，同性性傾向者亦因而無法享有。因此，民法第九七二條及第九八二條除實質限制同性性傾向者之婚姻自由外，亦使同性性傾向者受法律保護之程度明顯劣於異性伴侶。此種對同性性傾向者透過締結婚姻而表達自我、發展人格之表述自由之行使，構成不容忽視之法律上障礙，而造成對同性性傾向者表述自由之不合理差別待遇，已違反憲法第七條之平等保障，而侵害同性性傾向者受憲法第十一條保障之言論自由。
聲請人主張，民法第一〇七二條：「收養他人之子女為子女時，其收養者為養父或養母，被收養者為養子或養女」、民法第一〇七四條本文與但書第一項：「夫妻收養子女時，應共同為之。但有下列情形之一者，得單獨收養：一、夫妻之一方收養他方之子女」與第一〇七五條「除夫妻共同收養外，一人不得同時為二人之養子女」等規定排除同性性傾向者與其伴侶共同收養子女及收養他方子女之自由，侵害同性性傾向者憲法第二十二條保障之人格權，違反憲法第七條平等保障之意旨等。
另從保障子女最佳利益之立場，聲請人主張按司法院釋字第五八七號、第六二三號解釋暨聯合國兒童權利公約第三條第一項及第二項規定，兒童幸福之事務，應考慮子女之最佳利益，僅以生父或生母欲締結婚姻之對象性別區別得否共同、繼親收養，已戕害同性性傾向者與其伴侶共同分擔未成年子女保護教養義務之權，而有違憲法之平等保障，更違反聯合國兒童權利公約對兒童權利之保障。
反對意見則主張：依現行司法實務，法院為收養裁定認可，應以未成年子女之最佳利益為斷，故收養非養父母之人權。且同性伴侶家庭收養，將造成孩子對性別角色混淆與認識，更易因而成為同性性傾向者；男同志家庭之子女，有暴露於人類後天免疫缺乏症候群之風險，甚有研究指出，女同志家庭子女，受父母或照顧者強制性交或猥褻之比例，高於異性雙親家庭者約十一倍；女同志家庭女性，曾受父母或照顧者強制性交或猥褻，高於異性雙親家庭者十倍；此外，於同性父母家庭成長之子女，學業表現亦較其他同儕為差等。基於憲法第二十二條所保障之權利，以「不妨害社會秩序公共利益」為前提，同性性傾向者與其伴侶共同收養或繼親收養子女恐衍生前述對子女之不利益，故其等之收養子女自非其受憲法保障之權利。
（一）受審查之基本權：收養子女以組織家庭之自由
組織家庭與否之自由，是人民選擇以何種方式營社會生活之自由。家庭作為提供個人於社會生活與人格發展之必要支持，及個人選擇與他人建立配偶、親子關係，並承擔協助其等發展人格等義務之場域，個人透過選擇家庭成員並彼此結合，共同成為社會形成與發展之基礎單元。而收養為我國家庭制度之一環，係以創設親子關係為目的之身分行為，藉此形成收養人與被收養人間教養、撫育、扶持、認同、家業傳承之人倫關係，對於收養人及被收養人身心發展與人格形塑均具有重要功能。是人民收養子女之自由，攸關收養人及被收養人之人格自由發展，此為養親之基本權利，與被收養為他人子女之自由，同受憲法第二十二條保障（司法院釋字第七一二號解釋理由書參照）。
（二）現行法規之限制
現行民法第一〇七四條本文與但書第一項：「夫妻收養子女時，應共同為之。但有下列情形之一者，得單獨收養：一、夫妻之一方收養他方之子女」與第一〇七五條：「除夫妻共同收養外，一人不得同時為二人之養子女」規定，均係延續現行民法對婚姻屬「一男一女」結合之預設而建構，是以立法者強調「夫妻」共同收養原則時，其規定僅適用於締結婚姻之異性配偶，並未考慮同性性傾向者與同性締結婚姻後繼親收養與共同收養之可能，實質上限制同性性傾向者之收養自由，因而限制人民受憲法第二十二條保障之收養子女以組織家庭之自由。
至於現行民法第一〇七二條規定：「收養他人之子女為子女時，其收養者為養父或養母，被收養者為養子或養女。」乃單純係就收養後，對收養人與被收養人之身分關係稱謂之定義，不論「養父」、「養母」在民法規範下，均屬「擬制血親」，養父母與被收養者發生父母子女關係之權利義務內容並未因「養父」、「養母」之稱謂差別而有二致。此規定為養親之稱謂，無涉收養自由之限制，尚難以條文有「養父」、「養母」之稱謂，即認此規定蘊含限制同性性傾向者與其伴侶共同收養子女及收養他方子女自由之意，上開規定未涉及基本權利之限制，與憲法意旨並無牴觸。
（三）平等保障之審查
1.審查密度
憲法第七條規定人民在法律上一律平等。而民法第一〇七四條、第一〇七五條限制同性性傾向者與其伴侶繼親或共同收養子女之自由，已形成法律上之差別對待。關於對性傾向之差別對待是否違反憲法第七條之平等保障，應以嚴格之審查標準檢視已如前述。對於同性性傾向者與其伴侶繼親或共同收養子女之限制，亦是基於同樣之性傾向標準為之，更影響人民組織家庭之權利，甚至涉及被收養人之最佳利益，是以此一差別待遇，亦應以嚴格標準檢驗之。
2.被收養人最佳利益作為審酌限制收養自由之要素
現行民法第一〇七九條之一、第一〇八〇條、第一〇八一條及兒童及少年福利與權益保障法第十七條、第十八條第一項、家事事件法第一〇六條第一項等，已有關於未成年養子女最佳利益之規定，立法院復於一〇三年五月二十日通過兒童權利公約施行法，經總統於同年六月四日公布，並擬於同年十一月二十日施行（立法院公報，第一〇三卷第三十七期院會紀錄，第二一九頁）。兒童權利公約施行法第二條明定：「公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力」，而兒童權利公約第三條第一項規定：「所有關係兒童之事務，無論是否由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機關所主持，均應以兒童之最佳利益為優先考量」、同條第二項規定：「締約國承擔確保兒童享有其幸福所必須之保護和照料，考量到其父母、法定監護人或任何對其負有法律責任之個人權利和義務，並為此採取一切適當之立法和行政措施。」
收養子女以組織家庭之自由屬實現個人之自我價值、延續社會命脈之重要機制，且親子雙方對於親子關係互有需要（司法院釋字第七一二號解釋黃茂榮、陳碧玉大法官協同意見參照）。法律既須保障收養者培育生命之權利，他方面亦須確保被收養者之最佳利益。因此，「子女最佳利益」不僅是確認收養者之權利是否實現之依據，更是審酌限制人民收養自由妥當與否之要素，屬於極重要之公益。
民法第一〇七四條本文與但書第一項及第一〇七五條規定禁止同性性傾向者與其伴侶繼親或共同收養子女以組織家庭之自由，是否違反平等保障保障，應視其限制是否符合「子女之最佳利益」，且所採取之分類標準及差別待遇之手段與目的之達成是否具有必要關聯而定。
（1）同性性傾向者共同、繼親收養子女不妨礙子女理解性別角色差異
反對意見主張限制同性性傾向者收養子女之組織家庭自由，乃係為保障子女利益、避免性別角色混淆，或因處同性性傾向者組織之家庭環境而受不良之影響。允許同性性傾向者與其伴侶收養子女，恐導致子女無理解男性、女性性別角色差異之機會，而影響其性別認同，甚至有使其成為同性性傾向者之疑慮。
惟查男性、女性之性別角色差異，除習自養親外，尚可習自親族、友人、學校及其他社會關係。而成長過程中形成何種認同，則屬子女人格發展之自由，尚不能以子女是否為特定性傾向之認同，即謂必然不符子女之最佳利益，故自不能以同性性傾向者收養之子女有為同性性傾向認同之疑慮，作為限制收養自由之理由。
（2）國家不應迴避性傾向多元之社會現實
基於對人格自由之尊重，國家對人民之性傾向，不論是與生俱來或後天建構，均應予以尊重，不但無須特別迴避、否定，更不應積極消除之。為落實憲法第七條及憲法增修條文第十條第六項促進兩性實質平等之意旨，國家法規對於性別之認知，不應再停留在男、女之二元架構，而應進一步包容多元性別存在之社會現實。因此，國家應積極投注資源於完善性別教育體制，進而促成兒童及少年於成長階段即建立完整之自我性別認同，及其人格之健全成長。國家若昧於性別角色多元之社會現實，欲透過限制同性性傾向者與其伴侶收養子女自由，以消除抹滅同性性傾向者存在社會之現實，姑不論目的落實之可能性，此規範目的本身，即已不符國家應積極消除性別歧視、促進兩性地位實質平等之憲法意旨。
（3）實證研究之研究方法檢驗
關於同性性傾向者組織之家庭是否影響子女成長，反對意見提出研究指出同性性傾向所組織家庭之父、母對於子女常有不當性接觸之情形（Mark Regnerus, How different are the adult children of parents who have same-sex relationships? Findings from the New Family Structures Study, 41 Social Science Research 752（2012））；曾品傑鑑定人亦提出加拿大之統計研究資料，指出子女於 同性性傾向者所組之家庭成長者，其高中課業表現不如異性伴侶家庭之子女，並以此作為限制同性性傾向者與其伴侶收養子女以組織家庭之自由之正當基礎佐證（Douglas W. Allen, High school graduation rates among children of same-sex households, 11 Review of Economics of the Household 635（2013））。
惟按統計僅為社會科學研究方法之一，須考察其研究方法之嚴謹度，始能判斷其研究結論之參考價值。社會學者Mark Regnerus所作之統計研究，其研究方法已在美國聯邦最高法院遭多次挑戰。美國心理學會（American Psychological Association）等在二〇一三年聯邦最高法院United States v. Windsor案之法庭之友意見書中指出，Regnerus之研究係透過網路問卷完成，在受訪者表示其父、母曾有過同性伴侶關係後，即將其父母分類為同性性傾向父或同性性傾向母，而未細究其父母是否真有同性性傾向或是此一自我認同；亦未細究受訪者宣稱之該同性伴侶關係是否確實存在；也未區分該同性伴侶關係究竟屬於長期、短期或一時性；更未區別受訪者是否確由具同性性傾向之父、母扶養成人、是否與其同性性傾向父、母維持長期穩定關係等。此外，Regnerus更未將受訪者依其家庭結構，以「具長期關係之本生父母」、「繼父母」與「單親關係」等標準分類，此恐導致其研究結論無法排除家庭結構對受訪者之影響。而且在Regnerus之研究被歸類來自同性性傾向家庭之受訪者中，0-18歲均在同一家庭成長之比例極低，但該現象卻未呈現在研究中。（Brief of the American Psychological Association et al. as Amici Curiae on the Merits in Support of Affirmance at 29-34, United States v. Windsor, 133 S.Ct. 2675 (2013)( No. 12-307).）
而美國社會學學會（American Sociological Association）在二〇一三年美國聯邦最高法院為Hollingsworth v. Perry案及United States v. Windsor案所提之法庭之友意見書亦指出，Regnerus之研究，係針對受訪者在十八歲或離家生活之前，父母「曾經」有同性伴侶關係者，而非原生家庭即為同性伴侶家庭者，且未區分家庭之離婚、單親或繼親結構；更未細究受訪者是否受同性性傾向者與其伴侶共組之家庭撫養長大；而且未確實查證受訪者對「同性性傾向父母」表述之真實性，更未深入探討其成人後之負面表現，究竟係來自兒時之環境影響，或是成人後之其他因素導致（Brief of Amicus Curiae American Sociological Association in Support of Respondent at 15-19, Hollingsworth v. Perry, 133 S.Ct. 2652 (2013), United States v. Windsor,133 S.Ct. 2675 (2013) (No. 12-144, 12-307).），因而認為此份研究實無參考價值。
基於相關資料對於Regnerus研究方法之挑戰，本法庭認為Regnerus之研究無法作為在同性性傾向者與其伴侶共組之家庭中成長之子女，較容易受到不當對待之依據，反對意見就此部分之主張應不可採。至於曾品傑鑑定人所指出之研究，其作者Douglas W. Allen在二〇一四年美國東密西根地方法院南區分院之DeBoer v. Snyder案中，曾以專家證人出庭，接受研究方法之檢驗。Douglas Allen於法庭交互詰問程序時自承，其於處理統計資料時，僅單純比較同性性傾向者與其伴侶共組之家庭與異性伴侶家庭子女之表現差異，未交代是否區分研究家庭之子女於被收養前之家庭狀況，包括是否曾於異性伴侶家庭生活、父母是否曾有離婚、分居等情形，更未進一步瞭解各該調查對象在高中學業以前之學習表現狀況，包括學習是否原本即較同儕為差、或是否在某個時點大幅滑落及該退步因素等變因（DeBoer v. Snyder, No. 12-cv-10285, at 16-17 （E.D. Mich. Mar. 21, 2014））。
本法庭認為前開研究尚難作為國家限制同性性傾向者與其伴侶之繼親、共同收養自由之基礎，國家如欲限制相關權利，應提出進一步之證據與說明。況蔡蕙芳鑑定人亦已指出尚有結論不同之研究，國家在未能提出更充分之證據前，不得遽行限制人民之收養自由。
（4）手段與目的無必要關聯
Ⅰ.無視同性性傾向者得單親收養之現實
在目前同性性傾向者與其伴侶仍得透過單親收養制度，而部分達到收養之目的，雖然與異性伴侶之收養仍有差距，但制度運作現實已經顯示，立法者所採限制手段與欲完全排除同性性傾向者與其伴侶繼親、共同收養子女之目的間，並無實質與必要關聯。是以系爭規定已違反憲法第七條之平等保障。
Ⅱ .缺乏科學證據顯示被收養人有暴露於人類後天免疫缺乏症候群之風險
關於反對意見引用衛生福利部疾病管制署就人類後天免疫缺乏症候群之統計，尚難證明同性性傾向而為同性性行為者係人類後天免疫缺乏症候群高危險族群，已如前述。而再以相同理由，主張子女在同性性傾向者共組之家庭中，可能暴露於人類後天免疫缺乏症候群風險乙事，仍缺乏實證依據。
依衛生福利部之數據，除男性間性行為外，異性性行為所累積之感染個案數亦達總累計個案數之18.96%。而女性性行為之累計感染數為零，是立法者得全面禁止異性戀收養子女，而僅允許女性同性性傾向者收養子女，以保障兒童之利益乎?更何況，在現行法制下，雖人民（異性配偶）有共同收養、繼親收養之自由，惟收養均應經法院認可，而法院為未成年子女被收養之認可時，應依養子女最佳利益為之（民法第一〇 七九條之一），故法院已足以在個案中，守護、評估子女最佳利益，國家無須在制度上全面限制同性性傾向者與其伴侶之繼親、共同收養子女組織家庭之自由。是以，民法第一〇七四條、第一〇七五條全面禁止同性性傾向者與其伴侶之繼親、共同收養自由，手段與目的間並無實質、更無必要關聯，相關限制與憲法第七條平等保障規定不符。
民法第九七二條、第九八二條、第一〇七四條及第一〇七五條僅規定異性間之婚姻及繼親收養與共同收養，實質限制同性間締結婚姻及收養子女之自由，於此範圍內侵犯人性尊嚴，並違反憲法第七條、第十一條、第二十二條暨憲法增修條文第十條第六項之意旨。於立法機關另行制定合乎本判決意旨之法律前，應許及齡之人一體適用民法及相關法律之規定締結婚姻且為登記，並收養子女，不因其所選擇配偶之性別而受限制。相關之法令並應儘速檢討修正，自不待言。
至民法第一〇七二條規定收養人與被收養人之稱謂，未限制人民之收養自由，與憲法尚無牴觸。
模擬憲法法庭
審判長 大法官 李念祖
主筆 大法官 黃任顯 主筆 大法 官 李懷農
大法官 尤伯祥 大法 官 陳昭如
大法官 王敏銓 大法 官 張世潔
大法官 劉昌坪 大法 官 林心惠
大法官 陳昱良 大法 官 吳奐廷
模擬憲法法庭大法官 李念祖 提出
本席贊同並協力形成本件可決之多數，對於本件判決之主要論述及結論，均敬表同意。鑒於婚姻、家庭及收養制度作為重要基本人權之內容，憲法上法理依據不一，又關乎憲政運作中，以個人為權利主體之憲政社會文化觀，與以社會人倫關係為核心關切之憲政社會文化觀間之調和，爰提出協同意見書如下，略作補充。
憲法保障之基本權利，固係以個別自然人為主體，惟個人同有為營社會生活而建立親疏不等之人倫、人際關係之基本人性需求，從而享有選擇分擔基本社會照顧責任之基本權利[1]。司法院釋字第四三七號解釋，以遺產繼承制度，係在保障與被繼承人具有特別身分關係之人在憲法上應受保障之基本權利，即係本於被繼承人有以其遺產盡其照顧親密家庭成員之基本權利而來，其旨趣於此相通。婚姻與家庭權利在憲法上之明文依據，不唯存在於憲法第二十二條，亦為憲法第十四條保障親密結社自由之射程範圍所及。
婚姻之立法，如在使得每一個個人均有平等自主的機會，選擇（或不為婚姻之選擇）其配偶以實現其身為社會成員為組織家庭之親密結社、履踐社會照顧責任之人類共同生活基本需求，從而追求個人自我實現與人性尊嚴之滿足[2]，不因其依天生之性傾向所選擇之配偶性別而異其締結婚姻之適格性者，方能符合憲法保障之基本權利係以人人均得享有者為前提之旨趣。婚姻立法，如僅以異性配偶具有締結婚姻之適格性，從而排除同性配偶之婚姻適格性者，不啻同於剝奪非同性不婚者就締結婚姻為自主選擇其配偶之基本權利，乃必須負擔並滿足立法舉證責任，證明所有社會成員之天生性傾向均屬於異性婚者之性傾向始可為之。惟民法立法及歷次修法時從未為此舉證，即已將同性相婚排除於婚姻制度之外，係就憲法保障之締結婚姻與組織家庭之基本權利，基於當事人所選擇配偶之性別而為差別待遇，且足以形成受限制者為營社會生活而從事自主選擇上之不利影響，自亦屬性別歧視之一種；法律為此差別待遇而欠缺足夠之理由，與憲法殊難相容。
依司法院釋字第七一二號解釋，收養為我國家庭制度之一環，係以創設親子關係為目的之身分行為，藉此形成收養人與被收養人間教養、撫育、扶持、認同、家業傳承之人倫關係，對於收養人及被收養人之身心發展與人格之形塑同時具有重要功能。此即係因收養涉及收養雙方選擇為親密結社、組織家庭以互享自主負擔社會照顧責任之基本權利，攸關收養人及被收養人之人格自由發展，同時應受憲法所保障之緣故。按社會成員選擇組織家庭、藉生育或收養方式以養育後代而延續人類繼起的生命，即為滿足其善盡社會照顧責任之基本權利之明顯例證，此且不應因性傾向，或生理性別之不同，而有差異。在個人一己之外，與其他社會成員為親密結社而組織的家庭，原是社會最基本的單位，亦是個人於其社會生活之中，選擇享受承擔責任，照顧與其關係較為親密之社會成員，實現其基本權利最重要的場域。收養，本不以已婚者為限；異性婚者為收養，不因是否生育而有影響，亦不因婚姻關係是否存在或解消而當然受到限制。與異性婚者一樣，同性相婚者本亦可經由收養制度，組織家庭，創設親子關係，形成收養人與被收養人間教養、撫育、扶持、認同、家業傳承之親子人倫關係，分擔社會照顧責任，滿足個人為營社會生活而善盡家庭基本照顧責任之基本人性需求，也同樣對於收養人及被收養人之身心發展與人格之形塑具有重要意義，法律不應率加否認，亦不應率因其所選擇親密結社對象之性別而受不合理之差別待遇。
自有立法以來，民法容許單親收養，並未阻絕同性伴侶收養子女，法律上明文開放接納同性相婚者收養子女時，僅係在承認社會之既有現實狀態，卻足以消弭同性相婚者缺乏法律平等保護其收養權利之不利益。長期以來社會通念及法律僅止承認異性婚的社會制度，並未使得同性戀或欲與同性相婚者絕跡，只因預期或憂慮同性相婚者收養之子女的異性戀傾向受到壓抑，即以之做為法律不許同性相婚者收養子女之支持論據，理由尚欠充分。本件行平等保障之審查，採取嚴格審查，良以本件涉及婚姻權、家庭權及收養制度，均屬於重要基本人權；而本件法律上為差別待遇之標準，又涉及「性別」之可疑標準，且係針對同性伴侶為一概之差別對待，趨於極端；又係採登記婚制度，無異容許國家就兼具表述自由性質之婚姻、家庭及收養權，基於配偶對象之性別，為許可與否之事前檢查，自無不採最嚴格之審查密度，以免逾越之理。
茲所餘者，為民法第一〇七四條與第一〇七五條規定中之「夫妻」二字，若僅從生理性別之指示詞而為理 解，將生排除同性配偶共同收養子女之適用效果；為免違憲之遺憾，於立法者另為合乎憲法要求之方式明文規定同性婚配偶共同為子女之收養之前，凡此二條文適用於同性相婚者共同收養子女時，應概將「夫妻」視為「配偶」之同義語，從而認定其等收養子女非法所禁，即能合於憲法平等保障之意旨。而「配偶」一語，專指締結一對一婚姻關係之成員，原不待言。
司法院過去多項解釋所言婚姻之制度性保障，顯非意指我國社會傳統中一夫多妻（妾）之婚姻制度而言。按所謂「男女有別」之社會傳統觀念下所建構之婚姻，原為自遠古以來母系社會向父系社會過渡的婚姻型態；亦即係在「男女無別，則父子不親」的觀念下，為了父系社會辨識嫡長子（即宗子）而建立宗祧繼承，求取父子血緣關係之明確，從而形成僅是要求女性守貞的婚姻制度。於民法循性別平等之觀念廢棄宗祧繼承，禁止重婚之後，傳統之一夫多妻（妾）婚姻型態已不得存在，平等之配偶關係亦不再有防禦父系社會重遭母系社會取代之制度性憂慮。是所謂婚姻權之制度性保障，更乏基於古早傳統婚姻型態阻絕民法開放接納同性配偶締結婚姻之理由，併此說明。
[1] 「責任，同於權利，足以提昇人性尊嚴與人格完整。」（"Responsibilities, as well as rights, enhance the dignity and integrity of the person.）美國聯邦最高法院2013年美國對雲梭案判決（US v. Windsor 133 S. Ct. 2675, 2013），由甘迺迪大法官（J. Kennedy）主稿。
[2] （清）曹雪芹，《紅樓夢》（第七十九回）：「情人眼裡出西施。」有情人選擇成為配偶共營人生，自我實現與人性尊嚴之滿足，均於是乎在。
模擬憲法法庭大法官 劉昌坪 提出
模擬憲法法庭大法官 李念祖 加入
對於本判決就民法第九七二條及第九八二條實質限制同性伴侶建立合法婚姻關係之權利，多數意見作成違憲結論及相關理由之論述，本席敬表贊同。惟因此一議題為社會高度重視，相關論述仍有補充說明之必要，爰就表述自由等部分，提出協同意見書如下：
壹、同性伴侶與異性伴侶締結婚姻之表述自由應享有相同保障：
一、締結婚姻為憲法保障之表述自由
在現行法民法僅許異性伴侶締結婚姻，而實質限制同性伴侶建立合法婚姻關係之下，誠如本判決理由書所述，係對於人性尊嚴、婚姻自由、表述自由等複數基本人權之限制。其中，有關表述自由部分，應先說明當事人締結婚姻究係向外界傳達何種情感及意涵，否則難以理解長久受壓抑之同性伴侶究竟失去何種表述自由。
個人以特定行動傳遞某種想法與理念者，雖行動中未包括任何言詞與文字，只要該行動明顯意圖傳遞某種理念，該行動即屬於一種言論表現。「象徵性言論」（symbolic speech）即係表意人主觀上欲藉由某種動作來表達內心之意念，而他人看到此一動作亦能明白表意人所欲表達之意念為何[1]。
民國十七年民法親屬編草案第十四條規定：「結婚須有相當公開之形式及二名以上證人。」立法理由明確表示：「舊律關於結婚之形式，雖無明文規定，而習俗上的禮節，則極隆重，文明各國立法例，亦以結婚須經過宗教儀式，或行政程序，雖繁簡隆重，紛然不一，而以結婚為一種要式行為，關於當事人身分之變更，應具備一定之形式，期社會之周知，則無二致，法良意美，足值循率。惟本案不採嚴格的儀式主義，但為區別正式配偶與無婚姻關係之結合，而設最低限度之形式，及二名以上之證人而已。」學者就此亦闡明：「公開儀式，儀式謂有足以象徵當事人結婚行為之舉動，無論依舊俗、新式，依宗教儀式或習俗儀式，均無不可。」[2]、「儀者，容也，象也，有儀而可象，謂之儀（左傳、襄公三十ㄧ年)。式者，法也，樣也。儀式者，結婚當事人在式場舉行ㄧ定之表象，而為結婚行為之謂。」[3]由此可知，所謂之儀式，即係足以對外表彰當事人締結婚姻之一種表現方式。雖然，我國民法已從儀式婚改為登記婚，惟傳統以來，透過公開儀式締結婚姻所蘊含之象徵意義，並未曾消失於社會觀念中，欲締結婚姻之當事人邀請親朋好友參與婚禮給予祝福，並挑選良辰吉日公開宴客，仍為登記婚下所普遍存在之常態，故締結婚姻之行為本身實具有象徵意義。至於法律捨儀式婚制度而就登記婚制度之合憲違憲問題，因未納入本件審查之範圍，於此即不另為論述。
同性伴侶選擇締結婚姻所表述之情感與意念，與異性伴侶選擇締結婚姻並無不同，同樣是信守彼此願意相依相惜、不離不棄之承諾。惟異性伴侶至適婚年齡時，得自由選擇是否走入婚姻，以傳達自己願意與相愛之人共同組織家庭、扶持生活並給予法律上承諾之價值觀。相形之下，同性伴侶在現行民法下無法締結法律所承認並保障之婚姻，形成對於人民表述自由之限制及差別待遇，且此等差別待遇，誠如本判決理由所述，亦形成許多法律效果上之限制及差別待遇。
人生而平等，享有平等追求幸福之權利，此所以憲法第二章之權利清單，特將平等原則列於各項基本人權之首，平等原則乃所有基本權之基礎；國家對人民行使公權力時，無論其為立法、行政或司法作用，均應平等對待，不得有不合理的差別待遇，因法規違反平等原則所造成之違憲狀態，有時尚須有關機關之調整與修正，方能完全除去，以真正達成平等之法秩序[4]。對於同性伴侶締結婚姻之表述自由所為限制，若未透過修法予以斧正，將無從實現憲法平等保障人權之意旨。
二、憲法保障表述自由之核心價值在於促進個人人格發展與自我實現，與是否具有社會功能無必然之關聯：
憲法保障表述自由之目的，係促進個人之人格發展及自我實現，某特定言論之所以受保護，並非該言論對他人或對整體社會或國家具有工具或手段之意義，而是對發表者本身具有意義，可以滿足其獨立自主決定或自我實現之個人需求，該言論之所以受到保障，是因為其本身具有不假外求之價值[5]。因此，同性伴侶締結婚姻之表述自由應受憲法保障，此與締結婚姻後，能否達成生育或傳宗接代之社會功能無必然之關聯。
或有論者認為，同性伴侶之婚姻未有生育之功能，無法傳宗接代，因此不能與異性伴侶之婚姻等同視之[6]。然而，婚姻為當事人之親密結合，是否生育子女則是當事人的另一項選擇自由。事實上，正如同異性伴侶之婚姻，亦可能存在締結婚姻卻選擇不生育子女、天生不孕或因高齡而不適合生育之情形存在，然而異性伴侶締結婚姻之自由，卻從未因此而受到限制。
此外，亦有論者認為民法基於早於憲法存在之傳統文化而針對異性伴侶所設計之婚姻制度，不應適用於同性伴侶。惟事實上，傳統文化觀念隨時代演變調整者，所在多有，從大家庭變為小家庭；由男主外女主內，到今日普遍之雙薪家庭；從過去子女從父姓，到今日夫妻可約定子女姓氏；從過去妻以夫之住所為住所，遭司法院大法官釋字第四五二號解釋認定違反平等原則而宣告違憲，皆為適例。基於傳統文化所制定之法律，仍須接受憲法之檢驗，非得以婚姻制度先於憲法而存在，即可豁免於是否合憲之檢驗，且即便基於傳統文化針對異性伴侶所設計之婚姻制度，符合大多數人之想法，惟國家對於每一個人的表述行為與其所傳達之意思，原則上應予以相同之尊重，不應以其支持者之多寡，而為差別待遇[7]。
三、小結
同性伴侶選擇締結婚姻向社會宣告彼此相愛，願意組織家庭、永久扶持照顧之表述自由，係為保障個人發展自我、實現自我所必要。現行民法僅保障異性伴侶締結婚姻之自由，可能被解讀為隱含對於同性伴侶之歧視，致使同性伴侶於社會生活中易遭受偏見與仇視對待，更可能因而遭受他人之負面評價，致使其遭受有意之排擠，如未予以改變，將使同性伴侶之表述自由遭受永久之限制，且此項限制復涉及表述自由之促進人格發展與自我實現之核心價值，因此，對於現行民法實質限制同性伴侶締結婚姻之表述自由，應採取嚴格之審查標準[8]。多數意見作成民法第九七二條及第九八二條係屬違憲之結論，殊值贊同。
貳、立法者對於同性伴侶之人性尊嚴、婚姻自由及表述自由等基本人權，可以選擇長期漠視，甚至使其受保障之程度不如財產權？
ㄧ、財產權之特別犧牲與損失補償：
司法院大法官曾於釋字第四〇〇號解釋指出：「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償……」在此後一系列大法官解釋之闡釋下[9]，乃形成財產權之損失補償體系，即國家若對人民之財產權形成超越其社會責任之特別犧牲，即應給予補償，且補償與損失必須相當，方符合憲法保障人民財產權之意旨。
二、同性伴侶之人性尊嚴、婚姻自由及表述自由，重要性尚不及於財產權？
將同性伴侶之人性尊嚴、婚姻自由及表述自由等基本人權與財產權相比較，即可發現立法者對於上開人權之保障尚不及於對財產權之保障。當財產權構成特別犧牲時，國家尚應給予合理之補償，惟在同性伴侶因無法生育子女，或基於傳統文化而被剝奪婚姻自由等基本權利時，卻形成一種極為殘酷且怪異的現象，國家對同性伴侶根本無任何補償，這對同性伴侶何其不公、何其殘忍？本席並不同意對於人性尊嚴、婚姻自由及表述自由之犧牲可用金錢予以補償，蓋在財產權之特別犧牲概念下，財產權與損失補償所給予之金錢，尚得稱為有對價關係，惟人性尊嚴、婚姻自由及表述自由，與金錢無從構成對價關係，因此真正之補償，仍必須回歸法律對於同性婚姻之平等尊重與接納，如此方符合憲法係以保障基本人權為優先，而非限制後再予補償之本旨。
[1] 請參見林子儀，〈言論自由導論〉，載李鴻禧等合著，《台灣憲法之縱剖橫切》，2002年12月，頁145-146。
[2] 請參見史尚寬，〈親屬法論〉，1980年6月四版，頁158。
[3] 請參見戴炎輝、戴東雄，〈中國親屬法〉，1986年8月修訂一版，頁93。
[4] 請參見翁岳生大法官於司法院大法官釋字第四五五號解釋提出之協同意見書。
[5] 請參見劉靜怡，〈言論自由：第一講「言論自由」導論〉，載《月旦法學教室》，第26期，2004年12月，頁76。
[6] 由一夫一妻制所架構之「制度性保障」，固然鞏固一夫一妻之合憲性，但在合憲秩序理念支配下，並不必然導出同性結婚之違憲結果。申言之，基本權的實質內容如依存於立法者所規定的「制度」上，易使之有陷於被「主流」意見所支配之危險；而作為權利之主體的個人，同時也喪失了對於自己「權利」的充分自主性。請參見吳煜宗，〈制度性保障〉，載《月旦法學教室》，第10期，2003年8月，頁39。
[7] 請參見林子儀大法官司法院大法官釋字第六一七號解釋提出之部分不同意見書。
[8] 美國聯邦最高法院於1996年之Romer v.Evans（517 U.S. 620 (1996)）案，否決了科羅拉多州對於同性戀之歧視的地方性法律，其認為憲法禁止基於對同性戀之「敵意動機」（animus）所作成之任何差別待遇，並認為「純粹的欲求傷害政治中不受歡迎的群體不能構成正當的政府利益」，故絕對無法通過憲法平等權之審查。請參見傅美惠，〈論美國同性戀與平等保護一兼論我國同性戀人權保障之發展〉，載《國立中正大學法學集刊》，第16期，2004年7月，頁20-22。氏亦認為基於同性戀者在社會中處於特別不利之弱勢地位，應採嚴格審查基準。
[9] 另請參見司法院釋字第四二五號、第四四○號、第五ㄧ六號、第五七九號及第六五二號解釋。
大法官 黃任顯 提出
本法庭多數意見已自人性尊嚴、人格自由與平等保障角度，分析、闡述憲法保障人民無分性別選擇配偶自由之意旨。本案聲請人及鑑定人等雖曾就我國已簽署之聯合國公民與政治權利國際公約（International Covenant on Civil and Political Rights, ICCPR，下稱：「公政公約」）是否可作為我國承認、保障同性婚姻之基礎乙事表達正反見解，惟基於憲法之最高規範性，凡屬憲法所保障之基本權利，均不因國際條約是否給予保障而受影響[1]，故本法庭並未就「公政公約」可否作為我國保障同性性傾向者選擇同性配偶自由之基礎一事多作闡釋。
惟鑑於聲請人、鑑定人均已就此提出正反意見，為求本判決理由之完整，本席爰提出協同意見書，就「公政公約」是否可作為我國保障同性婚姻基礎及其對我國之效力等，補充理由如下：
一、關於同性婚姻是否受公政公約保障之正反主張
聲請人主張，「公政公約」本有不得歧視特定族群之實質平等規定，二〇一三年二月底來臺審查我國國家人權報告之國際審查委員，其結論性意見與建議第七十八點、第七十九點分別提到：「專家擔心我國缺乏法律上對婚姻家庭多元性的認可，且只有異性婚姻受認可而不包括同性婚姻或同居關係。這是帶歧視性的，且否定了同性伴侶或同居伴侶的許多福利。…專家建議應修訂民法以便在法律上認可我國家庭的多元性。」故認我國民法未承認同性婚姻，不僅歧視同性伴侶，更已違反公政公約之精神。
惟曾品傑鑑定人指出，聯合國人權事務委員會（United Nations Human Rights Committee，下稱：人權事務委員會）於二〇〇二年之Joslin v. New Zealand一案之決定認為，「公政公約」第二十三條第二項規定：「男女已達結婚年齡者，其結婚及成立家庭之權利應予確認。」條文既已明定「男性」與「女性」為「公政公約」結婚權保障之主體，故紐西蘭不許同性締結婚姻關係，並未違反「公政公約」第二十三條第二項之意旨。而二〇一一年聯合國人權事務高級專員（United Nation High Commissioner for Human Rights）之報告亦認為國家在國際法下，並無准許同性伴侶結婚之義務。
而張宏誠鑑定人則於鑑定書中表示：前揭人權事務委員會之見解認「公政公約」第二十三條第二項保障異性伴侶之結婚權，並不表示「僅」異性伴侶之結婚權應受保障，同性伴侶享有與異性伴侶相同之婚姻自由權利並未遭人權事務委員否認。
二、「公政公約」之國內法效力
總統依憲法之規定，行使締結條約之權，行政院院長、各部會首長須將應送立法院審議之條約案提出於行政院會議議決之，而立法院有議決條約案之權，憲法第三十八條、第五十八條第二項、第六十三條分別定有明文；依上述規定所締結之條約，其位階同於法律（司法院釋字第三二九號解釋參照）。
我國於一九六七年十月五日由常駐聯合國代表團常任代表劉鍇大使代表政府簽署「公政公約」，而立法院於二〇〇九年三月三十一日，依立法院職權行使法第七條之規定，二讀通過行政院提出之「公政公約」條約案[2]，該公約並經總統於同年五月十四日正式簽署之。
「公政公約」第四十八條第二項要求締約國之批准書應送交聯合國秘書長存放；第四十九條第二項並規定，「公政公約」自締約國交存批准書之日起三個月後發生效力。然我國因外交情勢特殊，致立院批准「公政公約」後，遲遲無法完成批准書送交聯合國秘書處存放之程序。惟據二〇一二年五月三十一日修正前之「條約及協定處理準則」第十一條第二項規定：「條約完成批准手續並互換或存放批准書生效後，由總統公布施行。但情形特殊者，得由總統完成批准手續後公布。」是以，我國雖未完成「公政公約」之存放手續，但總統仍於同年十二月十日發布華總一義字第〇九八〇〇二八五四〇一號令公布施行之。是「公政公約」雖然對外尚未完成條約之存放程序，其國際法效力仍有待國際確認之，惟國內各憲法機關均已行使條約締結、議決權限，並完成相關國內程序，是「公政公約」對內發生條約之法律效力當無疑問。
而立法院於二〇〇九年三月三十一日三讀通過之「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」[3]（下稱：兩公約施行法）第二條規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。」有鑑於「公政公約」於我國已發生條約之法律效力，前開規定乃屬確認「公政公約」對我國之條約法效力之規定，而非立法者以施行法之形式，藉概括條款將「公政公約」內國法化，合先敘明。
三、「公政公約」關於同性婚姻之規範及聯合國相關機關見解
「公政公約」第二十三條第二項規定：「男女已達結婚年齡者，其結婚及成立家庭之權利應予確認[4]。」而「公政公約」第二十六條前段則規定：「人人在法律上一律平等，且應受法律平等保護，無所歧視[5]。」
人權事務委員於二〇〇二年之Joslin案表示：「本公約第二十三條第二項已明文確認結婚權……任何主張違反結婚權者均需考量相關規定……由於系爭條文定義結婚權使用『男女』之字樣，而非『所有人類』、『每人』、『所有人』等……故凡簽署本公約之締約國，基於第二十三條第二款，僅負有承認具有相互結婚意願之一男一女相互結合而締結婚姻之義務[6]。」
惟關於第二十六條前段之平等保障規定，人權事務委員會早於一九八九年做成之第十八號一般性意見表示：「（第二十六條）禁止公權力對任何領域之規範或保護之對象，造成之法律上或事實上歧視[7]。」一九九四年之Toonen v. Australia案決定更進一步表示：「公政公約」第二十六條之保障範圍包括禁止對「性傾向（sexual orientation）」之歧視[8]。是以，人權事務委員會雖於前揭Joslin案表示「公政公約」僅確認「男女」締結婚約之權，但亦指出，單純主張國家拒絕認可同性婚姻，不足以作為認定國家違反結婚權之保障或構成第二十六條之歧視之基礎[9]。在Joslin案之決定中，Rajsoomer Lallah與Martin Scheinin委員於其協同意見書更明確補充，該委員會於Joslin案之意見不該被解讀為國家對同性伴侶與已結婚配偶間之不同對待一律不違反第二十六條之意旨；由於本案聲請人未能指出，其個人之特定權利已因紐西蘭之婚姻法規而受到第二十六條所禁止之不當之差別對待與歧視，故贊同多數意見之見解[10]。
在前揭在人權事務委員會之見解下可確認，國家拒絕認可同性婚姻本身，並不違反其「公政公約」下之義務，但是對未給予同性伴侶與異性伴侶相同之保障，是否違反「公政公約」乙事，人權事務委員會迄今尚未表示明確意見。但從Joslin案之多數及協同意見之行文脈絡觀之，似未排除此一可能。
延續前揭人權事務委員會之個案及一般性意見，聯合國人權事務高級專員於二〇一一年作成之報告明確指出：在國際法中，國家並無允許同性伴侶結婚之義務。但國家有義務保護個人免於基於性傾向之歧視，以確保未結婚之同性伴侶得享有未結婚之異性伴侶相同之對待及保障[11]。惟前開報告對同性伴侶在「公政公約」下，可否享有如同已結婚之異性伴侶之各種權利保障，仍未明確表態。
四、「公政公約」之解釋依據
（一）條約解釋原則
憲法第一百四十一條明指「尊重條約」為我國外交基本方針。凡條約經締結並發生法律之效力後，相關內容之解釋，應遵循條約解釋之國際原則，例如已具國際間解釋條約之習慣法地位之維也納條約法公約（下稱：條約法公約）第三十一條[12]：條約應依其用語，按其上下文並參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之；條約上下文包括：前言及附件在內之約文等；條約之解釋應一併考慮條約締結後，任何條約適用實務而構成各當事國解釋條約協定之任何慣例，及適用於當事國間之任何有關國際法規則[13]。除應以國際條約之解釋原則確認條約內涵外，政府機關執行條約義務時，更應力求於憲法秩序下，確保國內法秩序與條約內涵之一致，以落實憲法第一百四十一條「尊重條約」之意旨。
（二）人權事務委員會意見之效力
「公政公約」第二十八條規定設立人權事務委員會，以負責公約之執行與監督。第四十條第一項規定，締約國應於公約對關係締約國生效後一年內及經人權事務委員會提出請求時，提出國家人權報告書；同條第四項並明定委員會應研究本公約締約國提出之報告書，向締約國提送研究後之其報告書及其認為適當之一般評議。前開規定乃人權事務委員會就各國家人權報告提出結論性意見，及就全體締約國提出一般性意見之法源[14]。除結論性意見及一般性意見外，公民與政治權利國際公約任擇議定書（Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights）賦予簽署任擇議定書之簽署國人民，於公民政治權利受侵害時，得向人權事務委員會提起申訴救濟之機會，而人權事務委員會將就人民之申訴救濟案件提出其見解（即前揭Joslin案及Toonen案之作成依據）。
由締約國依「公政公約」第四編以下之規定選出人權事務委員會成員以職司「公政公約」之監督與執行，乃「公政公約」解釋之國際法規則及慣例，其對「公政公約」所開展之見解，依憲法第一百四十一條及條約法公約第三十一條之意旨，我國應一併參照、尊重。
兩公約施行法第三條規定：「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權委員會之解釋。」同法第八條更進一步規定：「各級政府機關應依兩公約規定之內容，檢討所主管之法令及行政措施，有不符兩公約規定者，應於本法施行後二年內，完成法令之制（訂）定、修正或廢止及行政措施之改進。」前揭二條文表明我國應參照「公政公約」之目的及人權事務委員會解釋意旨之義務，及應據以修正相關法令及行政措施，均屬憲法第一百四十一條「尊重條約」意旨之具體實踐。
至於二〇一三年二月底來臺審查我國國家人權報告之國際審查委員，其所提出結論性意見及建議之性質，與人權事務委員會所作之結論性意見不同，非屬我國解釋、適用「公政公約」之法定參照對象。惟相關專家審查我國家人權報告後所提出之結論性意見及建議，乃是我國為履行「公政公約」第四十條第一項之提出國家人權報告義務，因迫於國際現實，無法將國家人權報告送交人權事務委員會審查，而改邀請國際專家來臺審查、檢討我國人權落實狀況所得之替代成果，雖無人權事務委員會所作意見之效力，但仍應屬我國依兩公約施行法第八條檢討法令及行政措施之重要參考依據。
四、「公政公約」與國內法之調和
經查，「公政公約」之前言明確表示：「本公約締約國……體認唯有創造環境，使人人除享有經濟社會文化權利以外，並得享受公民及政治權利，始克實現自由人類享受公民及政治自由無所恐懼不虞匱乏之理想[15]。」而第二條並規定：「本公約締約國承允、尊重並確保所有境內受其管轄之人一律享受本公約所確認之權利……本公約締約國承允，遇現行立法或其他措施尚無規定時，各依本國憲法程序，並遵照本公約規定，採取必要步驟，制定必要之立法或其他措施，以實現本公約所確認之權利[16]。」是以，綜合「公政公約」前言及第二條之相關規定，「公政公約」所揭櫫之權利，乃是創造、實現自由人類理想環境之必要條件，因此各國應採取必要步驟以實現之。惟當各國可提供更多、更充分之自由時，基於實踐自由人類理想之目的，各國自當不以「公政公約」所列舉之自由權利而劃地自限。
關於同性伴侶可否締結婚姻乙事，雖然人權事務委員會於Joslin案基於第二十三條明定男女之結婚權利應予確認等字樣，而認紐西蘭未允同性婚姻，尚不侵害「公政公約」下之婚姻權。惟前已敘明，「公政公約」第二十六條禁止任何法律上或事實上之歧視，尤其是對特定性傾向之歧視，且人權事務委員會亦在Joslin案中保留日後繼續以「公政公約」第二十六條審查同性婚姻議題之空間。
由於我國憲法文本並未將婚姻保障限於「男女」，故我國於詮釋結婚自由之保障範圍，本有較「公政公約」第二十三條之寬廣之空間。基於憲法第一百四十一條「尊重條約」之意旨及「公政公約」致力落實自由人類之理想，立法者本無須以「公政公約」第二十三條之意旨為限，排除同性性傾向者締結婚姻之自由。
再者，「公政公約」第二十六條禁止對特定性傾向之差別待遇，此一精神亦與我國憲法第七條之意旨相符，是以，在我國憲法並未排除同性婚姻受憲法保障之情形下，立法者亦不得差別對待人民選擇配偶性別並與同性締結婚姻之自由。
惟查，我國民法第九七二條、第九八二條僅允許男女締結婚姻，對此，國際審查委員審查我國國家人權報告後提出之結論性意見及建議第七十八點、第七十九點已表示：「只有異性婚姻受認可而不包括同性婚姻或同居關係。這是帶歧視性的……建議應修訂民法以便在法律上認可我國家庭的多元性[17]。」我國民法未允許同性婚姻，顯有歧視同性伴侶、違反「公政公約」第二十六條之反歧視規範及憲法第七條之平等保障之虞，更與憲法第一百四十一條尊重條約之意旨及「公政公約」前言揭示之自由人類理想不符。而依「公政公約」第二條、兩公約施行法第八條等規定，立法者實應採取必要之步驟修正民法相關規定，以實現「公政公約」所確認禁止性傾向歧視、實踐自由人類之理想，並落實憲法之基本權利保障。
五、關於日惹原則與消除對婦女一切形式歧視公約
最後，聲請人之訴訟代理人於言詞辯論程序中，曾主張二〇〇七年由國際人權專家於印尼日惹提出「日惹原則—關於性傾向及性別認同事務之國際人權法適用原則（The Yogyakarta Principles, Principles on the Application of International Human Rights Law in Relation to Sexual Orientation and Gender Identity）」，明白表示每個人都有權建立 家庭，無論其性傾向或性別認同如何；另主張職司「消除對婦女一切形式歧視公約（Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women）」之執行與監督之聯合國消除對婦女歧視委員會（Committee on the Elimination of Discrimination against Women），其所提出之第二十九號一般性意見亦指出：政府應確保同性婚姻家庭之婦女權益，故認我國應承認同性伴侶締結婚姻之權利。
惟查，日惹原則第二十四點僅要求各國應該採取必要之立法、行政或其他措施，以確保在承認同性婚姻或登記伴侶關係之國家中，同性已婚或登記伴侶能夠平等獲得異性已婚或登記伴侶之任何權利、特權、義務與福利；其他國家亦應確保同性未婚伴侶能夠獲得與異性未婚伴侶相同之義務、權利、特權或福利[18]。而消除對婦女歧視委員會之第二十九號一般性意見第二十四點則指出：某些形式之關係（即：同性關係）在許多締約國，並非為法律、社會或文化所接受。惟當此等關係被承認，不論是事實上結合、登記伴侶或婚姻，締約國均應確保婦女在相關關係中之經濟權益[19]。兩者均非要求國家有承認同性婚姻、伴侶制度之義務，而是要求確保在相關制度底下，國家應確保、避免歧視之發生。聲請人之訴訟代理人以此作為要求國家應建立同性婚姻之保障之基礎，容有誤解，特此指明。
[1] 南非憲法法院2005年審理同性婚姻議題案件時，即曾表達相同之見解。See Lesbian and Gay Equality Project v. Ministers of Home Affairs 2006 (3) BCLR 355 (CC) at 66 para. 10 (S. Afr.).
[2] 《立法院公報》，九十八卷十四期三七〇〇號，頁518（2009）。
[3] 《立法院公報》，九十八卷十四期三七〇〇號，頁527（2009）。
[4] International Covenant on Civil and Political Rights art. 2, Mar. 23, 1976, 999 U.N.T.S. 171 ("2. The right of men and women of marriageable age to marry and to found a family shall be recognized. ") (emphasis added).
[5] Id., art. 26 (“All persons are equal before the law and are entitled without any discrimination to the equal protection of the law.”)
[6] Ms. Juliet Joslin et al. v. New Zealand, Communication No. 902/1999, para. 8.2, U.N. Doc. A/57/40 at 214 (2002), (“[A]rticle 23, paragraph 2, of the Covenant expressly addresses the issue of the right to marry….any claim that this right has been violated must be considered in the light of this provision. Article 23, paragraph 2, …which defines a right by using the term “men and women” rather than “every human being”, “everyone” and “all persons”…indicating that the treaty obligation of State parties stemming from Article 23, paragraph2, of the Covenant is to recognize as marriage only the union between a man and a woman wishing to marry each other.”).
[7] Human Rights Committee, General Comment No. 18: Non-Discrimination, 37th Sess., para. 12, U.N. Doc. CCPR/C/21/Add 1/Rev 1 (Nov. 10, 1989) (“[Article 26] prohibits discrimination in law or in fact in any field regulated and protected by public authority.”).
[8] Toonen v. Australia, Communication No. 488/1992, para. 8.7, U.N. Doc CCPR/C/50/D/488/1992 (1994).
[9] Ms. Juliet Joslin et al. v. New Zealand, supra note 6, para. 8.3 (“[T]he Committee cannot find that mere refusal to provide for marriage between homosexual couples, the State party has violated the right of the authors under article…23, paragraphs 1 and 2, or 26 of the Covenant.”).
[10] Ms. Juliet Joslin et al. v. New Zealand, supra note 6, Individual opinion of Committee members Mr. Rajsoomer Lallah and Mr. Martin Scheinin (concurring).
[11] U.N. High Comm'r for Human Rights, Discriminatory Laws and Practices and Acts of Violence Against Individuals Based on their Sexual Orientation and Gender Identity, para. 68, U.N. Doc. A/HRC/19/41 (Nov. 17, 2011) (“States are not required, under international law, to allow same-sex couples to marry. Yet, the obligation to protect individuals from discrimination on the basis of sexual orientation extends to ensuring that unmarried same-sex couples are treated in the same way and entitled to the same benefits as unmarried opposite-sex couples.”).
[12] See Appellate Body Report, Argentina — Measures Affecting Imports of Footwear, Textiles, Apparel and other Items, para. 42, WT/DS56/AB/R (Mar. 27, 1998)； Appellate Body Report, United States — Countervailing Duties on Certain Corrosion-Resistant Carbon Steel Flat Products from Germany, para. 61-62, WT/DS213/AB/R(Nov. 28, 2002)； Ian Brownlie, Principles of Public International Law 580 n.6 (6th ed. 2003).
[13] Convention on the Law of Treaties art. 31, May 23, 1969, 1155 U.N.T.S. 331 ("1. A treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose. 2. The context for the purpose of the interpretation of a treaty shall comprise, in addition to the text, including its preamble and annexes… 3. There shall be taken into account, together with the context...(b) Any subsequent practice in the application of the treaty which establishes the agreement of the parties regarding its interpretation；(c) Any relevant rules of international law applicable in the relations between the parties..") (emphasis added).
[14] 見 張文貞（2012）。〈演進中的法：一般性意見作為國際人權公約的權威解釋〉，《台灣人權學刊》，一卷二期，頁27。
[15] International Covenant on Civil and Political Rights preamble, supra note 4 (“The States Parties to the present Covenant, …[r]ecognizing that… the ideal of free human beings enjoying civil and political freedom and freedom from fear and want can only be achieved if conditions are created whereby everyone may enjoy his civil and political rights, as well as his economic, social and cultural rights”).
[16] Id. art. 2 (“Each State Party to the present Covenant undertakes to respect and to ensure to all individuals within its territory and subject to its jurisdiction the rights recognized in the present Covenant…Where not already provided for by existing legislative or other measures, each State Party to the present Covenant undertakes to take the necessary steps, in accordance with its constitutional processes and with the provisions of the present Covenant, to adopt such legislative or other measures as may be necessary to give effect to the rights recognized in the present Covenant. ”)
[17] 法務部（2013）。《對中華民國(臺灣)政府落實國際人權公約初次報告之審查 國際獨立專家通過的結論性意見與建議》。載於：http://www.humanrights.moj.gov.tw/public/Attachment/312259531585.pdf
[18] The Yogyakarta Principles: Principles on the Application of International Human Rights Law in Relation to Sexual Orientation and Gender Identity, para. 24 (2007).
[19] Committee on the Elimination of Discrimination against Women, General recommendation No. 29: Economic consequences of marriage, family relations and their dissolution, 54th Sess., para. 24, CEDAW/C/GC/29 (Feb. 26, 2013).
大法官 林心惠 提出
司法院大法官就婚姻與家庭之內涵，著有釋字第三六二號、第五五二號、第五五四號、第六九六號及第七一二號等解釋在案，惟就人民得否有選擇締結婚姻對象性別之部分，尚未有明文闡釋。本法庭今以「民法第九七二條、第九八二條、第一〇七四及第一〇七五條僅規定異性間之婚姻及繼親收養與共同收養，實質限制同性間締結婚姻及收養子女之自由，於此範圍內侵犯人性尊嚴，並違反憲法第七條、第十一條、第二十二條暨憲法增修條文第十條第六項之意旨」為由，宣告系爭民法第九七二條、第九八二條、第一〇七四及第一〇七五條實質限制同性間締結婚姻及收養子女之自由之範圍內違憲，本席敬表贊同。現行民法第九百七十二條、第九八二條及第一〇七四條係於中華民國十九年十二月二十六日制定，當年之立法理由，於本判決理由書提出之時，仍難尋獲，是多數意見無從就上揭諸法條之立法目的是否正當、手段是否妥適、侵害是否最小予以審認，故終未審查比例原則。惟聲請方針對比例原則有所論述，反對意見亦有所回應，其所持之理由，乃立法爭議之重點，爰提出本協同意見書，針對雙方關於比例原則之論述，釐清限制同性婚之合憲性，或可為未來立法之參考。
一、是否符合比例原則之正反論述
聲請人略稱：系爭民法第九七二條、第九八二條、第一〇七四及第一〇七五條等規定，禁止同性伴侶締結婚姻以及收養他方同性伴侶之子女等，戕害人民之人格發展與人性尊嚴，應採較嚴格審查基準，如立法目的在於保護婚姻，則肯認同性伴侶締結婚姻，其實更可積極促進婚姻，故禁止同性伴侶締結婚姻無助於保護婚姻之目的，二者不具有實質關聯性，且公共利益、維護婚姻倫理等由帶有對同性戀者歧視與汙名，難以證立此立法之公益性等語。
反對意見則以：有婚姻自由之婚姻必是法律上之婚姻，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，縱須變更傳統婚姻定義，放寬同性婚姻與同性家庭收養，亦應評估其影響（如違背固有倫理道德、人類後天免疫缺乏症候群問題、影響子女對性別角色混淆、少子化影響及助長同性戀文化等），從而受憲法第二十二條保障之權利主體，仍須受不妨害社會秩序公共利益之要件限制，始受憲法第二十三條比例原則之保障云云，資為抗辯。
二、關於比例原則之審查
按限制人民權利須與憲法第二十三條所要求之目的正當性、手段必要性、限制妥當性符合者，始無悖於比例原則（司法院釋字第四三六號、第四七六號、第五〇九號、第五一〇號、第五五一號等解釋參照）。
（一）本件採嚴格審查標準
1.基本權-婚姻自由與人性尊嚴(民法第九七二及第九八二條)
本席同意多數意見，以重要關連性將民法第九八二條一併納入審查範圍，以及認人民締結婚姻以組織家庭之自由，屬個人定義自我並與自我實現展現高度連結，為人性尊嚴之一部，應受憲法第二十二條保障。人民締結婚姻之自由，因觸及人性尊嚴與人格自由發展之核心價值，因此民法第九七二條及第九八二條是否限制人民締結婚姻之自由，應採嚴格之審查標準。
2.基本權-言論自由(民法第九七二及第九八二條)
本席亦肯認選擇結婚對象之性別，屬憲法保障言論自由之「象徵性言論」。當事人欲選擇同性別者締結婚約之行動，乃宣告以已婚者之身分與社會互動、建立關係而建構自我認同，與個人自主或其人格之形塑、實現、發展之關聯性甚高。故就政府針對此種言論內容之規制，應採嚴格之審查標準。
3.基本權-收養自由與人性尊嚴(民法第一〇七四及第一〇七五條)
收養為我國家庭制度之一環，係以創設親子關係為目的之身分行為，藉此形成收養人與被收養人間教養、撫育、扶持、認同、家業傳承之人倫關係，對於收養人及被收養人之身心發展與人格之形塑具有重要功能。是人民收養子女之自由，攸關收養人及被收養人之人格自由發展，民法第一〇七四及第一〇七五條實質限制人民是否以及如何收養子女以組織家庭，影響社會與國家發展之根基，亦屬憲法第二十二條保障之人性尊嚴與人格自由發展之核心價值，應採嚴格之審查標準。
（二）嚴格審查之操作
限制基本權之立法，須權衡基本權為了維護公益所犧牲之代價，採嚴格審查時，所應考量之規範目的，必須是為了保護特別重大之公益。
1.對婚姻自由之限制(民法第九七二及第九八二條)
反對意見表示，限制同性婚乃為維護人倫道德與社會秩序等重大公益，然目前社會多數人普遍認同之「維護人倫秩序」、「道德感情」、「社會性價值秩序」或「社會善良風俗」等「重大公益」，實屬「大多數人所認同之價值」，而不能締結婚姻關係之同性性傾向者，乃屬小眾，本無能力破壞大多數人所經營之「人倫秩序」、「道德感情」、「社會性價值秩序」或「社會善良風俗」等「重大公益」；是排擠小眾之異見，有害於促進社會多元價值之實現與多元文化之發展；尤其限制欲與同性相婚者之婚姻自由與人性尊嚴，所限制之時間為永遠（現行民法存在多久即限制多久，過去與未來均是），限制之程度為剝奪締結婚姻之權利（行政機關均依｢法｣辦理結婚登記，於現行民法未修正即不可能變更此一現狀），自非侵害最小之手段，蓋尚難謂無其他侵害更小之手段，如給予同性間欲相婚者類似婚姻制度之設計等。因此縱認現行規定係為維護所謂的「人倫秩序」、「道德感情」、「社會性價值秩序」或「社會善良風俗」等屬特別重大之公益，然以永遠限制同性婚之手段為之，自非必要、有效且侵害最小之手段，且甚至嚴重戕害社會多元與寬容價值，不能通過憲法第二十三條比例原則之檢驗。
反對意見另主張倘若同意同性婚姻與同性家庭收養，將有人類後天免疫缺乏症候群問題。然人類後天免疫缺乏症候群係與愛滋病毒感染者透過體液（如血液、精液、陰道分泌物、母乳等）交換傳染，傳染途徑包括性行為、血液及母子垂直傳染等途徑[1]，尤其因性行為所導致之傳染，來自於濫交，而同性性傾向者既非愛滋病毒感染者之同義詞，且欲進入婚姻之同性戀者，正係為維護性行為之忠誠而願意締結婚姻，以限制其維護性忠誠之方法，防止其傳染愛滋病毒，顯然方法錯誤，更造成對同性性傾向者嚴重之人格歧視，明顯有目的不正當、手段無效、侵害嚴重，而違反憲法第二十三條比例原則之情形。
2.對言論自由之限制(民法第九七二及第九八二條)
本席肯定多數意見認婚姻自由屬象徵性言論，受憲法第十一條言論自由之保障，係保障個人得以獨立個體，自主地充分表現自我，並進而促成社會價值與文化之多元。吳庚大法官更於司法院釋字第四〇七號協同意見書揭示「民主社會之存續及發展有賴於組成社會之成員的健全，一國國民祇有於尊重表現自由之社會生活中，始能培養其理性及成熟之人格，而免遭教條式或壓抑式言論之灌輸，致成為所謂單面向人（one-dimensional man）」，是國家對於個人之言論，應給以同等之尊重，不應因其支持者之多寡而異其待遇。
查現行民法第九七二條與九八二條之成立要件，採取以一「男」一「女」作為結婚要件之手段，已實質限制人民欲選擇與同性別者結婚之權利，嚴重戕害同性性傾向者，欲藉由對社會表示其配偶關係、與社會互動而建構自我認同之言論自由，是屬對言論內容(表示方式)之規制。特定性傾向或性別認同涉及非個人能力所能影響或努力之條件，對特定性傾向或性別認同之表述，核屬象徵性言論之核心。因為現行法規定實質上限制同性婚姻，導致永遠限制此種言論自由，嚴重侵害個人人格之自主發展與人性尊嚴，且造成主流意見排擠和壓抑非主流意見，阻礙社會文化之多元發展，非但不能維護社會善良風俗，甚至已戕害社會尊重多元價值之社會道德感情。是足以肯認上開規定對於憲法第十一條言論自由之限制，目的既非正當，手段非屬必要、有效，更非侵害最小，與憲法第二十三條比例原則不符。
3.收養自由與被收養者最佳利益(民法第一〇七四及第一〇七五條)
民法第一〇七四條及第一〇七五條規定係使用「夫妻」二字，在實踐上與民法第九七二條之一男一女締結之婚姻概念相連結，是亦實質限制同性性傾向者與其伴侶收養他方伴侶子女、子女同時受同性性傾向家庭共同收養以組織家庭之權利，可由收養自由及被收養者之最佳利益二面向審查。
反對意見雖執少子化為限制目的，作為限制同性性傾向者收養自由之正當理由，惟正因生理功能，同性性傾向者無法藉由與同性締結婚姻而自然生育子女（或許在未來醫學科技發達下或可突破此點），才更需要收養子女以組織家庭。而異性婚亦存有無法自然生育小孩者，甚至還有避孕、墮胎等情形，故繁衍後代與否或後代多寡，應與同性婚家庭或異性婚家庭無涉。是以限制同性婚之手段，顯然不能達成鼓勵繁衍後代之目的，且收養制度之目的，在於實現對未成年子女之最佳利益（民法第一〇七九條之一），全面禁止同性婚家庭收養他方子女，正好與未成年被收養人之最佳利益背道而馳，因此目的既不正當，手段顯然不能保護公益，甚至戕害公益，不能通過憲法第二十三條比例原則之審查。
反對意見另以避免子女對性別角色混淆為限制目的，形同藉由國家強制力之強制表意，間接使得人民思想標準規格地受到同化，進而破壞個人之獨特性及人格完整性。查子女對於性別之認識不限於來自家庭，更多來自同儕、學校與社會等，倘若處於同性環境將無從正確認識性別角色，則男女分校之制度亦應禁止，蓋男女分校僅是同性家庭之放大而已，故此限制收養自由之目的既不正當，手段難謂必要、有效，牴觸憲法第二十三條所規定之比例原則。
反對意見又主張避免助長同性戀文化為限制目的，實已對同性戀族群採取歧視與排擠之立場，與憲法增修條文第十條第六款所欲追求之平等價值，正好背道而馳，實難認此限制收養自由之目的，係憲法所要保護之特別重大公益。目的既不正當，手段已無審查必要。
至於如何保障被收養者之最佳利益，必須授權個案法官實際瞭解收養人與養子女間之收養動機、家庭背景、經濟狀況、有無圖利等因素，而為被收養人之最佳利益進行裁量，倘僅以收養者為同性性傾向之形式要件，未實質評估上揭要件即逕予限制收養，更是阻絕許多未成年被收養人獲得最佳成長環境之機會，違背維護被收養者最佳利益之原則，自亦非目的正當之手段，同樣不能通過憲法第二十三條比例原則之檢驗。
至於以傳染人類後天免疫缺乏症候群為由，限制同性伴侶收養他方子女或與他方共同收養子女之權利，違反憲法第二十三條比例原則之理由，已如前述(第二.（二）.1之第二段)，茲不贅述。
三、憲法第二十二條之合憲性解釋
反對意見主張「不妨害社會秩序公共利益」作為受憲法第二十二條規定保障的前提云云。惟查憲法第二十二條係屬基本權保障之補充性規定，多屬制憲者當時未慮及之基本權（例如名譽權、家庭權、隱私權、資訊自主權等）[2]，應與憲法其餘明文列舉之基本權受同等之保障（司法院釋字第六八九解釋許玉秀大法官之一部協同一部不同意見書參照）。而憲法第二十二條所規範之「不妨害社會秩序公共利益」，有將之解釋為基本權之「消極基本權構成要件」者（李惠宗教授），亦有將之解釋為「憲法對基本權利之限制事由」者（董保城教授與法治斌教授）。前者，認憲法第二十二條所規範之「不妨害社會秩序公共利益」，係強調基本權具有「社會價值中立性」，屬消極性基本權構成要件之內涵，隨社會現象與社會觀念之變遷而有所改變，與憲法二十三條基本權之限制屬不同層次[3]。後者，認憲法第二十二條規範之「不妨害社會秩序公共利益」係屬基本權之限制事由，而非構成要件[4]。另外，司法院前大法官許宗力亦認為：「該條所稱『不妨害社會秩序公共利益者』，就係指基本全之內在或是外在界線？就第二二條本身的字義，以及與第二三條的體系關聯言，似乎可以確定制憲者當初採的是內在界限說[5]……然不容否認的一點是，過早把自由所必然帶有的公益關聯提到基本權的構成要件中討論，進而把特定對公益有害的行為類型自始就排除於保護領域之外，有造成對自由過當限制的違憲，並開啟行政權規避法律保留的大門[6]。」故「根本不該掉進憲法第二十二條規定文義互相矛盾的泥淖裡面，對憲法文義的矛盾，進行合憲性解釋與適用，才正好是釋憲機關的任務」（許玉秀大法官前揭意見書參照）。
綜上，倘僅以「不違反社會秩序公共利益」作為該基本權之構成要件，實無法具體體現該基本權之保障範圍與核心。社會秩序及公共利益並非基本權受保障之要件，而係國家例外限制基本權之事由，自不得以例外取代原則，犧牲個體之人格自主作為社會秩序及公共利益實現之代價（司法院釋字第六〇三號解釋意旨參照）。是反對意見將「不妨害社會秩序公共利益」視為保障婚姻自由及收養自由之前提，實無足採，併此敘明。
[1] 資料來自衛生福利部疾病管制署有關後天免疫缺乏症候群介紹之網頁（http://www.cdc.gov.tw/diseaseinfo.aspx?treeid=8D54C504E820735B&nowtreeid=DEC84A2F0C6FAC5B& tid=0D62EE0F6D4EBF8C），最後瀏覽日期為103年7月17日。
[2] 「我國憲法對基本權的保障，是採列舉與概括的混合方式。之所以於個別列舉基本權外，另設第二二條概括的補遺權規定，目的即在於避免掛一漏萬，並因應時勢變遷所新興權利之保障的需要。」許宗力，基本權的保障與限制（上），月旦法學教室，第11期，2003年9月，頁67。
[3] 「憲法第二十二條係『特別以消極的定義方式稱『不妨害社會秩序公共利益』之自由權利，即受國家保障，故在解釋上，基本權之存在，不必積極地有利於社會、國家、人群，只要消極地不對社會共同體造成侵害即可受憲法之保障。換言之，基本權具有『中立性』，…基本權之『社會中立性』，屬基本權初步的認定，與憲法第二十三條基本權之限制屬不同層次，…此種強調『社會價值中立』的消極性基本權構成要件之內涵，當然會隨著社會現象與社會觀念的變遷而有所改變』」，李惠宗，憲法要義第五版，2009年9月，頁364-36。
[4] 憲法第二十二條規定：「凡人民之其他自由權利，不妨礙社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」是否意味著，「不妨害社會秩序公共利益」亦為基本權利之構成要件之一？有論者將基本權利要件區分為「積極之基本權利構成要件」及「消極基本權利構成要件」，前者如德國基本法第八條之集會自由之「和平」即屬之，後者如「不攜帶武器」即屬之。惟「積極之基本權利構成要件」及「消極基本權利構成要件」實屬同一件事物之一體兩面，是此區分恐不具意義。是德國聯邦憲法法院明確採否定見解，認「從干預的角度來定義基本權利之保障範圍，這並不妥當。基本權之保障範圍不能根據『干預之必要性』來決定」，是「所謂『不妨害社會秩序公共利益』、『不妨礙他人自由』等規定，其性質為憲法對基本權利之限制事由，而與基本權利之構成要件（保障範圍）無關。」見法治斌、董保城，憲法新論，2012年9月，第五版，頁184-185。
[5] 「所謂基本權的內在界限，顧名思義，即並非『從外部』去設定基本權的界限，而是從基本權構成要件內部本身的限縮解釋，自始就將某類型為，排除於基本權保護領域之外。」而「制憲者之所以只特別對補遺權另設內在界線的限制，對個別列舉的基本權則僅以外部界線的把關為已足，主要當係清單中所列舉基本權，皆於人類歷史經驗中有所本，而補遺權則因內容欠缺歷史經驗的背書與鍛鍊，是否有保護必要，內容為何，皆尚待觀察」許宗力，基本權的保障與限制（上），月旦法學教室，第11期，2003年9月，頁65。
[6] 「因憲法本身的明文（第二二條）而不得不承認所謂基本權內在界線的存在，吾人對補遺權的是用語解釋就宜採審慎態度，也就是：1.再不逾越憲法解釋界線的前提下，儘量對個別列舉基本權的保護領域從寬解釋，以縮小補遺權的適用範圍；2.倘依然落入第二二條補遺權適用範疇，對該條所稱『不妨害社會秩序公共利益』的內在界限宜採限縮解釋，藉增加外部界限的適用機會，使人民自由能因法律保留與比例原則的把關，而獲得更深一層的保障，所以例如同性婚姻，就不宜逕以『妨害社會秩序公共利益』為由，自始就將其排除於婚姻自由的保護領域之外。」許宗力，基本權的保障與限制（上），月旦法學教室，第11期，2003年9月，頁67。
模擬憲法法庭大法官 陳昭如 提出
多數意見認為，民法第九七二、九八二條不當限制憲法第十一條所保障之表述自由、第二十二條之結婚自由，違反憲法第七條之平等保障、增修條文第十條第六項消除歧視促進平等之政府義務；民法第一〇七四條與第一〇七五條的規定不當限制了同性性傾向者之收養自由，違反憲法第七條之平等保障與增修條文第十條第六項之政府義務。本席同意多數意見認為民法第九七二條、第一〇七四條與第一〇七五條違憲之結論，惟就民法九八二條是否納為審查範圍，以及民法第九七二、一零七四與一零七五條規定違憲之理由、所涉之憲法權利內涵、平等保障之審查標準、制度性保障之憲法地位，認有未及顧慮之反面觀點與不足之處，爰說明如後。
本席肯定多數意見認可同志平等公民身分的努力，但遺憾多數意見為了讓婚姻與收養制度包含同志關係，而錯失了根本反省婚姻制度、重新檢視平等審查標準以及制度性保障存廢等大破大立的憲法契機：告別一夫一妻婚姻的制度性保障，放棄平等即相同、性別即差異的形式平等理論，迎接真正的實質平等審查。
一、民法第九八二條並非本案之審查範圍
聲請人主張，民法第九七二條不當限制同志結婚的權利。多數意見則以民法九七二條為有關婚約之規定，但婚姻之成立並不以婚約為要件，民法第九八二條才規範了結婚之要件，因此依重要關聯性理論將民法第九八二條納入審查範圍。
我國民法並未如美國之聯邦防衛婚姻法（Defense of Marriage Act）第三章明文將婚姻定義為一男一女作為夫妻之合法結合[1]。歷來認為民法所規定之婚姻制度係一夫一妻制的實務見解，多以法律無明文規定為前提，主張依民法第九七二、九七三、九八〇等明確規定男女當事人之條文，依體系解釋可知民法上婚姻之定義為一男一女、一夫一妻之結合關係[2]，且未引用民法第九八二條。
民法第九八二條原規定「結婚，應有公開儀式及二人以上之證人」，一九八五年修法改為「結婚，應有公開儀式及二人以上之證人。經依戶籍法為結婚之登記者，推定其已結婚」，二〇〇七年又修正為「結婚應以書面為之，有二人以上證人之簽名，並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記」。考察制定中華民國民法之立法者、未經全面改選之國會以及經全面改選後之國會立法者之原意，該條規定之立法目的為規範締結婚姻之要式行為，而非締結婚姻之當事人身分。中華民國民法立法者的立法目的是確認當事人自主的意思表示以及婚姻應具備儀式和證人之形式要件[3]，此回應了當時中國自由知識份子與婦女運動所倡議的「自由戀愛」、「自由離婚」婚姻觀[4]，而個人自主決定的婚姻自由也是當時非中華民國一部份、為日本帝國所統治之臺灣社會的婦運倡議內容[5]。一九八五年修法之立法者原意是為了解決認定婚姻是否具備公開儀式要件的實務問題，因此新增第二項登記推定之效力[6]。有別於民主化之後民法親屬編的修正多為民間（特別是婦運）所推動，該次修法為官方主導的修法，但民間亦提出修法意見[7]，惟皆無有關婚姻當事人性別身分的討論。二〇〇七年修法的立法者則同樣為了避免儀式婚認定爭議，並解決結婚要件與離婚要件不一致的問題，進一步將儀式婚改為登記婚[8]，但也引發批評[9]。同樣地，在修法過程中，亦未曾討論有關當事人性別身分的問題。
因此，徵諸立法史，民法第九八二條實為有關婚姻要式行為（儀式婚或登記婚）之規定，就婚姻當事人之資格，僅規定「雙方當事人」，亦即採取一對一的「單偶制」（monogamy）[10]，而未明文 限制婚姻雙方當事人之性別。實務上禁止同性辦理婚姻登記而將民法第九八二條「雙方當事人」之規定解釋為一男一女當事人，僅係行政機關之解釋性行政規則、個別行政處分之法律解釋或司法機關之法律解釋，仍有其他合憲之解釋可能。如修正民法其他有關婚姻當事人資格及整體婚姻制度之規定使之不限於異性婚姻，即可以體系解釋與合憲性解釋方法，將民法第九八二條之「雙方當事人」解釋為包含各種性別之當事人。立法者得維持原「雙方當事人」之規定，或為使之更加明確起見而增訂為「不分性別之雙方當事人」、「各種性別之當事人」，唯此係立法者之形成自由範圍。
本席主張，民法第九八二條係有關婚姻要式而非婚姻當事人資格之規定，不在本案之審查範圍，且其解釋有多種可能，並不必然違憲。現行民法第九八二條規定有違憲疑慮之處，在於為了行政便利性與公示性之行政目的，規定以登記為要式，而有不當限制婚姻自由、並違反憲法增修條文第十條第十一、十二項及原住民族基本法第二十三條、第三十條積極保障原住民文化規定之虞[11]。如欲運用重要關聯理論且不過度擴大本案之審查範圍[12]，則應考慮納入者，應為民法親屬編有關婚姻當事人資格之性別身分規定，例如民法第九七三條與九八〇條有關訂婚與結婚年齡之規定皆明訂男女，成為體系解釋上將婚姻當事人解釋為男女當事人的重要基礎[13]。
二、民法第九七二條構成性別歧視，民法第一〇七四條、一零七五條構成性別與婚姻地位歧視，違反憲法第七條、增修條文第十條第六項之平等保障
1.民法第九七二條違反實質的性別平等：禁止同性婚姻是性別歧視
多數意見認為，民法第九七二條限制了人民選擇配偶對象性別之自由、表達婚姻狀態之表述自由，又因性傾向為非人力可完全自由選擇控制的特徵，採取性傾向之分類構成憲法不允許之差別對待，因此也違反了平等保障，而國家未能承認同性婚姻更違反了憲法增修條文第十條第六項的消除歧視、促進平等義務。本席認為，多數意見將婚姻當事人限一男一女理解為基於生理性別之區分而限制了婚姻自由、侵害表述自由，並進一步將此限制認為係一種基於「無法自由改變之性傾向」而為之差別待遇，其論證上容有待補充與商榷之處。
首先，民法第九七二條對於婚姻自由之限制，並非基於生理性別，而係基於法律上之性別；也不只排除了同性當事人，更將婚姻之當事人限定為二分之「男」與「女」，強制了法律上的男女二分制度。多數意見一再強調不應區分「生理性別」而給予差別對待、使得人民無法選擇與同性者結婚，唯當事人之生理性別不一定等同於其在法律上之性別（亦即依據戶籍法登記之性別）[14]，而實務上也曾發生婚姻當事人變更性別之後與戶籍登記性別不一致之婚姻效力爭議[15]。因此，被差別對待者實為戶籍登記之法律上性別，而非生理性別。再者，男女二分之生理性別分類亦已受到挑戰，國際上更有一些國家承認「第三性」或「不確定」之性別登記[16]，我國雖已有跨性別團體倡議改變男女二分之性別登記，但目前仍未改變性別登記制度，並以行政命令規定，於出生時無法被依據男女二分加以分類者仍應登記為男或女[17]。因此，所謂的生理性別不僅可能與戶籍登記上之男女不符，可能是非男非女，生理性別也不一定等同於當事人的性別認同。一男一女婚姻制度限制人民選擇配偶之自由，即不僅排除選擇相同生理性別之配偶，更可能包含排除人民選擇「非相同生理性別」也「非男女二分架構下之異性」的配偶。換言之，民法九七二條將婚姻當事人限定為「男女當事人」，既排除相同法律上性別之當事人，也強制當事人必須是男女二分的性別身分。
其次，多數意見認為禁止同性婚姻也構成性傾向歧視，本席同意此觀點。法律僅允許不同法律性別之異性結婚，無論其性傾向為何（例如女同志得與男同志結婚、女同志得與異性戀男性結婚、男同志得與異性戀女性結婚）；法律也禁止相同法律性別者結婚，因此異性戀女性與女同志皆不得與女性結婚、異性戀男性與男同志皆不得與男性結婚。然而，禁止相同法律上性別者結婚，雖然沒有形式上基於性傾向而為差別待遇，但顯然對於同志群體造成差別影響（disparate impact）或間接歧視（indirect discrimination），而本院於司法院釋字第六六六號解釋中已承認間接歧視也違反平等保障。不過，多數意見將性傾向視為「非人力可完全自由選擇控制的特徵」，與其所持肯定多元性別之觀點之間內藏了矛盾緊張關係，因多元性別之理論大多立基於建構論而非生物本質論。而且，將性傾向以是否為人力可完全自由選擇控制，隱含了「得自由選擇控制的話，則可／應改變之」的意涵。問題並不在於性傾向是否為人力得自由選擇控制，而是同志群體在異性戀霸權之下的弱勢位置。再者，多數意見肯定多元性別，卻未說明在此理論之下，如何認定社會群體（social groups）、特別是歷史性弱勢群體的存在，及以歷史性弱勢社會群體為前提的積極矯正歧視措施（affirmative action）[18]。因此，多數意見為適用嚴格審查標準，將性傾向視為「非人力可完全自由選擇控制的特徵」，不僅構成自我矛盾，更忽略了歧視的問題不在於（是否可改變的）生物或社會差異而在於權力配置。
第三，將禁止同性婚姻理解為以差別待遇限制自由之不平等，是將不平等狹隘地等同為排除人民選擇相同性別配偶的差別待遇，忽略了禁止同性婚姻以維護一夫一妻異性婚姻的正統性，即是在維持夫妻的性別階層秩序，從而也構成性別刻板角色－－有關男性應如何、女性應如何，且男優於女的固定安排與想法－－的性別歧視，要求人們進入婚姻就必須扮演夫妻的男女角色[19]。本院前於司法院釋字第三六五號解釋認定子女親權行使父親優先違憲，就隱含了否定父親較適合行使親權之性別刻板角色的意旨。認定夫之住所指定權違憲的司法院釋字第四五二號解釋，也同樣否定妻從夫居的性別刻板角色。本號解釋認定禁止同性婚姻違反平等保障，也應同時承認其構成性別刻板角色歧視，而國家既依憲法增修條文第十條第六項負有消除歧視、促進平等之義務，自應透過法律及其他政府措施消除性別刻板角色。再者，既然禁止同性婚姻違反平等保障的理由之一是性別刻板角色歧視，則另行制訂僅適用於同性的同性伴侶法，就無法符合平等保障的要求，因為異性婚姻與同性伴侶並行的分軌制，仍繼續維持異性婚姻的夫妻性別刻板角色設定[20]。
最後，多數意見認為，否定同性婚姻即否定了同性婚姻關係的表述自由。本席認為其論證有待補充之處。多數意見係為了回應同志必須躲藏於衣櫃（closet）、無法公開其親密關係的被歧視處境，因此將承認同性婚姻、使結婚的同性伴侶得公開其婚姻等同於可以公開同性關係或同性性傾向的「出櫃」（out of the closet）自由，同性伴侶因此可以選擇是否公開其婚姻狀態。人們有各種可能而不公開其親密關係或婚姻關係（例如不被家人接受的關係或婚姻、離婚但不想公開、為了維持建立新關係的可能性而隱藏已婚身分），因此「無法公開」其親密或婚姻關係的狀態，不見得構成一種歧視。然而，同志無法出櫃的處境，是基於其社會群體身分，且該社會群體係歷史性弱勢的群體。法律與社會上對同志的歧視使得同志必須隱藏衣櫃，不論是要其「改邪歸正」（conversion）、或者要其矇混通關／隱藏（pass）、掩飾／低調（covering）[21]，都是一種對其群體身分的否定，造成同志藏身衣櫃的必要與出櫃的困難，既是對其表述自由的限制，也違反了平等。由於禁止同性婚姻的規範表達了對同志的貶抑、侵犯其人性尊嚴[22]，因此承認同性婚姻不只使得結婚的同性伴侶可以公開其親密關係，更可能有助於矯正同志污名、降低同志出櫃的社會障礙，亦即有可能同時促進同性伴侶公開其非婚姻之親密關係的表述自由，而非僅是使得結婚的同性伴侶有表達其婚姻狀態的自由。再者，本席也認為，同性婚姻固然有助於肯定同性伴侶關係的表述自由，仍必須同時留意婚姻制度可能造成表述自由的限制：由於進入且維持於婚姻關係之中被認為是「一般正常」的生活方式，不進入或離開婚姻關係者仍可能欠缺在無歧視的環境下自由選擇並表達其親密關係狀態的實質自由。再者，表述自由與平等保障之間，始終存在有緊張關係，歧視性言論、憎恨言論即為著例。因此，僅承認消極的表述自由是不足的。
2.民法第一〇七四條、第一〇七五條構成性別與婚姻地位歧視
民法第一〇七四條與第一〇七五條的規範核心乃是夫妻收養：夫妻應共同收養，且非夫妻不得共同收養，亦即共同收養以婚姻關係為前提，且已婚者不得單獨收養，以此建立親子關係的婚姻性別秩序。多數意見以為，民法第一〇七四條與第一〇七五條不當限制同性締結婚姻進而進行繼親或共同收養之自由，違反平等保障。然而，即便承認同性婚姻的收養自由，如為非婚姻關係之同志伴侶，仍不得共同收養。回應聲請人的主張，多數意見將「同性關係」的保障等同於「同志婚姻關係」的保障，因此承認同志婚姻就保障同志關係的平等地位。然而，多數意見既肯定現行法以子女最佳利益為收養之判准，則是否進入婚姻之同志關係才符合子女最佳利益，或者同志關係不需進入婚姻也可以符合子女利益？不進入婚姻關係的異性親密關係、甚或非性的親密關係（例如兩個至交）是否也可能符合子女最佳利益？換言之，既以子女利益為是否認可收養之基準，則欲排除某種身分之人共同收養或繼親收養，即預設其收養不符合子女最佳利益，以欲共同收養或繼親收養人彼此之間無「無婚姻關係」而排除之，在手段目的關聯上即有違反比例原則之疑慮，而一概排除無婚姻關係者共同或繼親收養、以及不允許已婚者單獨收養，也不無違反平等保障之可能。事實上，現行法不僅允許單親收養，也不強制有子女者結婚時他方必須收養該子女，亦即實已承認單親或「有配偶、但配偶非子女之父母」並不必然違反子女最佳利益。因此，第一〇七四條與第一〇七五條之規定，除性別歧視外，亦構成婚姻地位之歧視[23]。
僅限夫妻共同收養、繼親收養之規定，是現行法給予婚姻諸多特權（privileges）的結果之一[24]。本席認為，一夫一妻婚姻正統性所造成的不平等，既包含對同性關係的排除，也包含婚姻關係內的不平等（夫妻的性別秩序，如前所述），以及對不進入婚姻關係的親密關係、無親密關係的單身者所造成之不平等，但後三者卻為多數意見所不見。因此，多數意見所欲保障的同性關係，實為「必須進入婚姻關係」才獲得保障，且此些保障甚至可能有違反平等保障、個人自主之人性尊嚴的疑慮，例如租稅優惠的階級與婚姻地位歧視[25]。婚姻歧視與性別歧視固然高度交織，但多數意見為了給予同性伴侶與異性伴侶相同待遇，將性別歧視等同於差別待遇，甚至認為立法者得基於事物之本質而為合理之差別待遇，例如得因生理差異而婚生推定之不同效果，忽略了婚生推定制度也有違反平等保障之疑慮[26]，因此錯失全面檢討婚姻與性別歧視意義的機會。此問題也見諸於多數意見對於婚姻與子女性別角色學習之看法。多數意見認為，允許同性性傾向者與結婚之伴侶共同或繼親收養並無礙於子女學習男女性別角色，似有肯定學習男女性別角色為婚姻家庭功能之意。然而，憲法是否應保障婚姻家庭教育男女性別角色之目的？所教育者又為何種男女性別角色？如前所述，男女性別刻板角色既違反平等保障，自亦不應承認其為婚姻家庭之目的，否則就等於認可婚姻家庭教育性別歧視之目的。多數意見既已認為國家有消除歧視、促進平等之義務，因此應積極投注資源完善性別教育促成兒童及少年建立完整的性別認同、承認多元性別之社會現實，即不應肯定教育男女性別角色為婚姻家庭之目的。
三、邁向真正的實質平等審查
在主流法學中……是相等（equivalence）而非區分（distinction），性別則是區分……這樣的平等與性別概念之間存在一個內建的緊張關係：平等預設了相同，而性別則預設差異，性別平等於是成了自我矛盾詞。……在（宰制論的）取徑下，平等則是權力分配問題，性別也是權力分配問題，特別是男性優越與女性從屬[27]。
多數意見將平等定義為不分性別的相同待遇，因此認為符合平等之婚姻制度保障為不應分同生理性別或異生理性別之伴侶而異其保障。此種平等理論確實依循本院歷來解釋之思路。本院於釋字第三六五號解釋提出性別平等的審查標準：「因性別而為之差別規定僅於特殊例外之情形，方為憲法之所許，而此種特殊例外之情形，必須基於男女生理上之差異或因此差異所生之社會生活功能角色上之不同，始足相當」，並適用此審查標準而認定多數受審查之形式上男女差別待遇違憲（如司法院釋字第四五二、四五七號解釋）、多數受審查之形式上男女相同待遇合憲（如釋字第五五四、五六九號解釋），唯一被認定為合憲的形式上男女差別待遇為兵役法限男性服兵役之規定（司法院釋字第四九零號解釋），唯一被認定為違憲且違反性別平等的形式上相同待遇為社會秩序維護法罰娼不罰嫖的規定（司法院釋字第六六六號解釋）。此兩號解釋可用以說明釋字第三六五號解釋審查標準左支右黜的窘境，以及改採真正實質平等審查的必要性。
首先應予釐清的是，本院歷來以「實質平等」指稱此種平等審查標準所定義之平等，但正如林子儀大法官於釋字第五七一號解釋協同意見書註六中的澄清，大法官歷來在解釋上將法律地位的「實質平等」等同於「容許差別待遇」，其實與「等者等之、不等者不等之」的公式思考如出一轍，其概念與內容其實是屬於「形式平等」，而此見解亦為學者所肯定[28]。本院釋字三六五號解釋的審查以差別待遇的合理與否為核心，區分合理的差別待遇（以男女真實差異為基礎的差別待遇）與不合理的差別待遇（無男女真實差異為基礎的差別待遇），實為一種形式平等的反分類（anti-classification）審查。
本院釋字第四九〇號的解釋證明了此種形式平等反分類審查的空洞性：釋憲者表示此係「立法者鑒於男女生理上之差異及因此種差異所生之社會生活功能角色之不同」而為之規定，「無違反人性尊嚴亦未動搖憲法價值體系之基礎，且為大多數國家 之法律所明定，更為保護人民，防衛國家之安全所必需」。然而，其所指的究竟是何種「生理差異」，是男性強壯、女性柔弱？又是何種「因此生理差異所生之社會功能角色之不同」，是保家為國的陽剛男性角色、持家照顧的陰柔女性角色？不論是否基於生理差異、是否以「社會生活功能角色之不同」作為合理差別待遇之基礎，都可能被用以維持不平等現狀。學者早已指出此種審查標準的缺憾：空洞而未提供實質的判斷標準、可能複製性別刻板印象、未根本地挑戰偽裝為中性的男性標準所定義的差異[29]，並且批評在這種平等理念指引下的民法親屬編中性化並未取消不平等，因為消極自由權與相同待遇的賦予並不等於實質平等[30]。
釋字第四九〇號解釋以空洞形式且欠缺說理的審查標準操作，承認限男性服兵役的規定合憲，證明了上述批評。再者，本院以此審查標準認定子女親權之行使父親優先、夫之住所指定權違憲，乃是因為此種差別待遇無真實差異之基礎，亦即為虛構之差異[31]。然而，這樣的見解無法回答，如果作為其論證前提的差異並非虛構（例如：女性的就業處境仍不利），則結論又應是如何？訴諸差別待遇欠缺真實差異的基礎固然是簡明有力的主張，但這種類似性檢驗（similarity test）的問題在於：要根據什麼樣的標準來認定男性與女性、或異性性傾向與同性性傾向不存在真實差異，因此應享有相同的評價？誰成為標準？又，如果相同待遇意味著平等，是誰與誰相同，又如何決定「相同待遇」所指為何？「是否區分性別」是空洞的審查標準，很容易被操弄。於同性婚姻之例，美國Vermont州最高法院便曾認為，僅准許異性結婚的婚姻法是中性的、不構成性別差別待遇，因為男人和女人都同樣不能與自己相同性別者結婚（Baker v. Vermont, 170 Vt. 194, 215 (1999)）。而「未區分性別」更是最廉價的合憲理由。本院曾於釋字第四一〇號解釋中，認定遺產及贈與稅法中「被繼承人之配偶」規定因為「不分夫或妻，均有其適用」，所以不違反平等保障。然而，該不分性別的規定實際上造成了不利於妻的偏差效應、使之承擔不利的舉證責任，因為「不分夫或妻」的規定實質上是「針對妻」，只有妻子必須證明登記在她名下的財產確實是她自己的原有或特有財產；在妻子先於丈夫死亡的時候，丈夫不需證明登記在他名下的財產是他的財產、而不是妻子的原有或特有財產。將丈夫的原有及特有財產與妻子的原有及特有財產「相同看待」，讓優勢群體與弱勢群體適用相同的法則，會對誰較 為有利？誰享有「所有人」的推定優勢、誰比較容易「證明」自己是財產所有人呢？[32]
本院於釋字第六六六號解釋中，已試圖修正形式平等審查的不足、採納實質平等的觀點，承認間接歧視的存在，亦即縱使沒有形式上的男女差別待遇，如果存在有差別影響、造成特定群體的不利處境，亦可能構成歧視：「鑑諸性交易圖利之一方多為女性之現況，此無異幾針對參與性交易之女性而為管制處罰，尤以部分迫於社會經濟弱勢而從事性交易之女性，往往因系爭規定受處罰，致其業已窘困之處境更為不利」。然而，這改革的一步走的還不夠遠。因為，即便承認間接歧視，仍未回答平等的可能性為何？如果平等意味著相同，是誰該跟誰相同？這也是為何該號解釋引發爭論：如果罰娼不罰嫖違憲，那麼合憲的可能為何？「雙方都不罰」，還是「雙方都該罰」？許宗力大法官便在其協同意見書中嚴厲地表示「廉價的『娼嫖皆罰』絕對不該是選項」。其實，依據該號解釋的意旨，社維法該規定之違憲的理由之一是造成女性的弱勢處境、性別與階級歧視，而立法者的形成自由應被侷限於為了實現「維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等」的憲法意旨，因此將繼續維繫女性弱勢處境的罰娼（亦即「娼嫖皆罰」）當然不應是選項。而如採實質平等的觀點，北歐模式的不對稱規範：罰嫖不罰娼（加拿大、法國亦有類似立法模式正在國會審查中），也有合憲的可能。
形式平等的反分類審查標準不只無法回答實質的不平等內涵為何，也難以回應何謂平等。本號解釋正是本院可藉此重新思考差異與平等之間關係的大好機會。即便是在大多傾向於採取反分類審查的美國聯邦最高法院，亦有採用「反臣屬」（anti-subordination）模式的審查之例[33]，例如在廢除教育上種族隔離的Brown v. Board of Education（347 U.S. 483 (1954)一案中認為隔離制度的違憲理由之一是造成黑人的臣屬位置，而不只是將白人與黑人差別對待；於廢除禁止跨種族通婚法律的Loving v. Virginia（388 U.S. 1 (1967)一案中認為禁止跨種族通婚的不平等在於維繫了白人優越（white supremacy），而不只是給予限制婚姻自由的差別待遇。也有的國家是採取實質平等審查。加拿大的權利與自由憲章（Canadian Charter of Rights and Freedom）第二十八條規定，男女皆平等地享有憲章所保障的權利與自由，而第十五條規定「所有的人在法律之前與之下一律平等，免於歧視地享有法律的平等保障與利益，特別是免於種族、原國籍或族群、膚色、宗教、性別、年齡或心理與生理障礙的歧視[34]。於適用該條文時，加拿大最高法院創造了實質平等的審查模式，在Andrews v. Law Society of British Columbia（1 S.C.R. 143 (1989)一案中批評形式平等的類似性檢驗（檢驗處境類似者是否被相同對待）是有問題的，它可被用以合理化希特 勒的行為（因為所有的猶太人都被相同對待），也可被用以合理化美國的種族隔離政策（因為所有的黑人都被相同對待），因此不是用以判斷平等權是否遭侵犯的適當標準。該法院認為，憲章第十五條內嵌了種族與性別等歧視的歷史，因此應該採用脈絡敏感（context-sensitive）的檢驗方式，重視的是判斷是影響的群體是否為歷史上弱勢（而非具有不可改變之特徵）的群體，並要求法律與政策必須要積極地促進平等才足以合憲。此種實質平等審查模式，實有值得我國參考之處。多數意見為了適用嚴格審查標準，必須考量性傾向是否為人力得自由選擇、不可變更之特徵。然則，如採用實質審查標準，即無須回答此有本質化嫌疑之問題（正如同無須回答原住民之身分認同是否為人力得自由選擇），而是必須判斷受影響之群體是否為歷史上之弱勢群體、處於結構性弱勢之群體，審查係爭規定是否造成、強化或複製該群體之弱勢地位。而且，由於實質平等理論不假定相同待遇是平等、差異即有歧視之嫌，而是認為權力既然不對等、平等自可以不對稱，在實質平等理論之下，不僅得認定禁止同性婚姻因構成性別歧視而違憲，更可進一步導出對同性關係的積極保障，而不僅是如多數意見所指示，僅是要求同性婚姻與異性婚姻應有相同待遇[35]。
四、再見了，一夫一妻的制度性保障
自釋字第二四二號解釋以來，本院陸續於數號解釋中承認婚姻家庭受憲法上之制度性保障，將受制度性保障之婚姻界定為「一夫一妻」的婚姻，否定重婚的效力（釋字第三六二、五五二號解釋），並承認通姦罪的合憲性（釋字第五五四號解釋）、夫妻互贈免稅的合憲性（釋字第六四七號解釋），認為所得稅之計算不得加重夫妻經濟負擔而懲罰婚姻（釋字第六九六號解釋）等。多數意見認為，本院歷來解釋所建立之婚姻制度性保障，其宗旨為維護婚姻的「單偶性」，而非旨在將婚姻限定為一生理男性（夫）與一生理女性（妻）之組合。多數意見欲藉此定義將同性婚姻「納入」憲法之制度性保障中，以解決一夫一妻婚姻的制度性保障與同性婚姻之不相容問題。然而，觀諸本院歷來解釋上所稱之婚姻家庭的制度性保障，即便未明言所保障者為一夫一妻，仍可由其使用「夫妻」用語之文脈推知其所保障之婚姻為一夫一妻之婚姻。如可強將本院歷來肯定婚姻家庭制度性保障之解釋所稱之「夫妻」理解為「並非指一夫一妻」，則可將民法有關夫妻之規定強行解釋為可包含同性關係，係爭條文亦可為合憲之解釋。正如鑑定人顏厥安所言，婚姻制度性保障之核心意義，在於維持某種在憲法前已存在的既有制度之秩序，而該秩序的內涵即為一夫一妻。多數意見對於婚姻制度性保障的解釋，不只扭曲歷來的釋憲者所認定之婚姻制度內涵，也取消了制度性保障的核心意義。
我國憲法並未如德國基本法第六條第一項規定國家秩序應給予婚姻家庭特殊保護。憲法上對婚姻家庭之制度性保障理論，係由本院歷來引用德國法所導出之法理，並非憲法所明定，如認該理論已不合時宜或顯有瑕疵，自得不再繼續引用。正如性別平等之審查標準既非憲法所明訂，而係本院歷來解釋所建立，釋憲者如認該標準有修正之必要（正如本院於釋字第六六六號解釋所為），自得改變之。婚姻之制度性保障是否為保障婚姻自由之所必要、婚姻制度性保障與婚姻地位歧視的關係，都值得進一步釐清與思考。因此，與其將歷來本院所認之婚姻制度性保障強行解釋為不限一夫一妻、一男一女，何不放棄婚姻之制度性保障，從頭思考性別、婚姻與平等之關係？
[1] Section 3 of the Defense of Marriage Act, 1 U.S. Code § 7 - Definition of “marriage” and “spouse”: In determining the meaning of any Act of Congress, or of any ruling, regulation, or interpretation of the various administrative bureaus and agencies of the United States, the word “marriage” means only a legal union between one man and one woman as husband and wife, and the word “spouse” refers only to a person of the opposite sex who is a husband or a wife. 美國聯邦最高法院已宣判該條文違憲（United States v. Windsor, 570 U.S. ___ (2013)）
[2] 例如：法務部（83）年法律字第05375號函、法務部（83）年法律決字第17359號、法務部（101）年法律字第10000043630號函、法務部（101）年法律字第10103103830號函、法務部（102）年法律字第10203506180號函、臺北市政府（100）年府訴字第10009164200號訴願決定書、臺灣高等法院89年家抗字第156號民事裁定、台北高等行政法院102年訴字931號判決等。
[3] 司法行政部民法研究修正委員會，《中華民國民法制定史料彙編》，1976年，初版，頁713-714。
[4] 許慧綺，〈《婦女雜誌》所反映的自由離婚思想及其實踐──從性別差異談起〉，《近代中國婦女史研究》第12期，2004年12月，頁69-114。
[5] 楊翠，《日據時期台灣婦女解放運動：以臺灣民報為分析場域（1920-1932）》，1993年，初版，頁170、181-202。
[6] 立法院司法委員會，《司法法制委員會聯席審查民法親屬編暨民法親屬編施行法修正草案參考資料專輯（一）》，1982年，初版，頁4、15；立法院公報處，《立法院公報》第73卷6期，1983年11月，頁6-10；立法院公報處，《立法院公報》第73卷14期，1983年12月，頁15-22；立法院公報處，《立法院公報》第74卷38期，1985年5月，頁13、109、121。值得注意的是，當時也有立法者認為，婚姻要式規定必須考量保障女性，以免其因婚姻效力認定爭議而受害。見《立法院公報》第73卷6期，1983年11月，頁9。
[7] 司法行政部曾徵集各界意見，見司法行政部民法研究修正委員會，《民法親屬編修正意見彙編》，1976年，初版，頁46-53。
[8] 立法院公報處，《立法院公報》第96卷8期，2006年12月，頁3-4；立法院公報處，《立法院公報》第96卷38期，2007年5月，頁50-52。
[9] 法務部法律事務司，《民法親屬編研究修正實錄：結婚形式要件、重婚效力、男女平權及為子女利益等部分》，2004年，初版，頁119-170。
[10] 其他有關單偶制之規定為民法第九八五條（不得重婚、一人不得同時與二人以上結婚）。
[11] 不同原住民族群之部落傳統規範固然有所不同，但有關婚姻之效力並不以任何形式的登記為要件。例泰雅族傳統婚俗，經雙方父母同意、訂婚儀式mettakakashiya、宴請、分雞等程序後即成婚；排灣族傳統婚俗需經求婚、議聘、聘禮點交、舉行公開結婚儀式等程序始具備婚姻的有效性；雅美族傳統婚俗中，一旦完成請期、婚禮準備、迎親、婚宴、試耕、貝占之程序，當事人即正式成為夫妻。見高德義等，《原住民族傳統習慣之調查、整理及評估納入現行法制研究：排灣族及雅美族個案》，2008年，初版，頁62-66、236-248；謝世忠等，《原住民族傳統習慣之調查、整理及評估納入現行法制第二期委託研究：泰雅族、太魯閣族》，2007年，初版，頁27-31。而登記婚也遭批評是與原住民傳統規範有衝突的制度，例如排灣族的婚俗是必須有公開儀式才生效。見高德義等，同前，頁64。我國現行法已明文規定應保障原住民之傳統文化，憲法增修條文第十條第十一項規定「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化」，第十二項規定「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展」；原住民族基本法第二十三條規定「政府應尊重原住民族選擇生活方式、習俗、服飾、社會經濟組織型態、資源利用方式、土地擁有利用與管理模式之權利」、第三十條規定「政府處理原住民族事務、制定法律或實施司法與行政救濟程序、公證、調解、仲裁或類似程序，應尊重原住民族之族語、傳統習俗、文化及價值觀，保障其合法權益」。因此，國家強制以登記作為婚姻之生效要件，有違反憲法增修條文第十條第十、十一項及原住民族基本法第二十三條、第三十條之虞。
[12] 正因現行民法並未明文規定婚姻為一男一女之結合，而係由體系解釋方法得出此定義，如從寬認定重要關聯性之範圍，則所有體系解釋考量之民法條文，皆可考慮納為審查範圍。現行民法之婚姻制度係架構於一男一女之假設上，雖經歷次修法而將夫妻角色之意義位置可互換之配偶，因而可能有利於在現行法架構下承認同性之配偶關係，但仍有若干規定可作為體系解釋上將婚姻當事人解釋為一男一女的基礎。關於親屬法中性化的討論，見陳昭如，〈「重組」家庭：從父系家庭到中性的新夥伴關係？〉，收於：蘇永欽編，《部門憲法》，2005年，頁807-827；關於親屬法中性化對於承認同性婚姻的影響，見陳昭如，〈婚姻作為法律上的異性戀父權與特權〉，《女學學誌》第27期，2010年12月，頁113-199。
[13] 此二條文有關男女訂婚與結婚年齡之規定，亦有違反平等保障之虞。依據本席所主張之實質平等審查標準，其違反平等保障之處非因存在不合理的差別待遇（如此無法解釋「相同」究竟是男與女相同、或女與男相同），而係因女性為遭受歷史性歧視的弱勢群體，而此種年齡規定允許女性早婚而反映並創造了女性的婚姻弱勢，亦有違實質婚姻自由保障之虞。而且，如維持此二條文之規定，並承認同性婚姻，則將創造男男婚姻與女女婚姻當事人不同之雙軌資格。
[14] 因此，如有人行變更性別手術而改變其生理性別（如女變男或男變女），但未變更其法律上之性別，則其法律上之性別與生理性別即不一致。
[15] 2013年便有一對雙方皆實施男變女之變更性別手術的伴侶，其中一位先為變更性別之登記，雙方以戶籍登記上一男一女的身分登記結婚之後，另一位再為變更性別之登記，因而引發內政部欲撤銷其婚姻登記之爭議。法務部（102）年法律字第10203506180號函認為婚姻應為一男一女，唯男女之認定應依據完成性別變更程序為準或以戶籍登記為準，由內政部自行審酌認定。內政部最後同意不撤銷其婚姻登記。法務部亦曾於（83）年法律字第05375號函承認婚姻關係存續中，夫變更性別為女性不影響其婚姻之效力。
[16] 例如澳洲於2011年針對生理上無法區分男女的人民，在其性別欄位中增加「X」的選項，2013年更開放所有澳洲國民在提出醫師證明後可將性別登記更改為「X」；尼泊爾最高法院於2007年即認政府應發行第三性公民證，2013年尼泊爾政府下令在公民證中承認第三性，並核發給不願被視為男性或女性的人；德國於2013年起允許於出生證明的性別欄上記載「不確定」，並可選擇終身維持「不確定」性別；印度最高法院甫於2014年4月15日承認第三性的公民身分，並要求政府依照印度憲法精神提供其工作與教育保障。
[17] 內政部（63）年台內戶字第564047號：「『假性半陰陽』人戶籍登記出生別欄登記，以醫院出具之出生或診斷證明書為準，經註明為『男性假性半陰陽』者登記為男性，『女性假性半陰陽』者登記為女性，未寫明者應退回補正後再受理。至於診斷辦法，宜由婦產科或泌尿科醫師鑑定之。」
[18] 本院於釋字第六四九號解釋首度使用「優惠性差別待遇」用語，並於釋字第七一九號解釋中以「積極優惠措施」稱之。此亦為國內多數學者所使用。唯考量「優惠性」有「給予特別優惠」之意義，可能會強化污名，而「差別待遇」一詞更難擺脫形式平等的意涵，因此本席主張採取「積極矯正歧視措施」一詞，以強調實質平等概念的核心意涵：國家負有矯正歧視之積極義務。
[19] Mary Ann Case便主張，婚姻限一男一女不只歧視同志，也造成異性戀婚姻中女性的不利，因為這構成性別刻板印象（sex stereotyping），而性別刻板印象已在平等審查被認定為違憲（特別是Price Waterhouse v. Hopkins, 490 U.S. 228 (1989)），所以禁止同性婚姻是一種違憲的性別歧視。See Mary Ann Case, What Feminists Have to Lose in Same-Sex Marriage Litigation, 57 UCLA L. Rev. 1199, 1199-1233 (2010)；Mary Ann Case, Feminist Fundementalism and the Constitutionalization of Marriage, in Feminist Constitutionalism: Global perspective, 48-63 (Beverley Baines et al. eds., 2013).
[20] Mary Ann Case即以此為由，認為另訂僅給同性伴侶使用的伴侶制度，不利於異性戀女性的憲法平等。See Case, supra note 19, at 60.
[21] 這是Kenji Yoshino所提出的三種同化（assimilation）模式。所謂「改邪歸正」，指的是利用生物性或心理治療等方式來使同志變成異性戀。「矇混通關／隱藏」則要求同志隱藏其性傾向認同，「掩飾／低調」則是允許同志存在， 但不許太招搖，必須低調行事。Kenji Yoshino, Covering: The hidden assault on our civil rights (2006).
[22] 甚至有學者認為，禁止同性婚姻構成一種「道德奴隸制」（moral slavery）。David A. J. Richards, Identity and the Case for Gay Rights: Race, Gender, Religion as Analogies (1999).
[23] 雖然聲請人並未主張婚姻地位的歧視，且本院歷來受理聲請案件決定解釋範圍多遵守訴訟法之法理，盡可能避免訴外裁判或聲請外解釋，但誠如李震山大法官於釋字第六五五號解釋協同意見書所表示，我國之憲法解釋制度既為抽象審查，如程序制約有礙於維護憲政秩序或促進整體法規範符合憲法精神時，可以重要關聯性理論及其憲法上原則重要性而取得擴大解釋範圍之正當性。本案既涉及憲法上之平等保障與婚姻制度，為維護憲法平等之實現並促進整體法規範符合憲法精神，於審查系爭規範是否違反平等保障時，自得一併審查其是否涉及其他聲請人所未主張之違反平等保障類型，並闡述憲法平等之意義。
[24] 本席並非反對所有的婚姻特權，而是認為應考量該特權是否為平等公民身分之所必要、或者是構成壓迫的來源。相關討論請見陳昭如，〈婚姻作為法律上的異性戀父權與特權〉，《女學學誌》第27期，2010年12月，頁113-199。在違憲審查上，此即涉及相關之婚姻特權是否符合平等保障、比例原則。
[25 本院曾於釋字第六四七號解釋肯定婚姻之租稅優惠，認為應擴大至類似夫妻關係之一男一女關係，並於釋字第六八九號解釋中認為夫妻非薪資所得應合併計算課稅的所 得稅法規定形同懲罰婚姻而違憲，卻在極力保障婚姻制度並擴大婚姻特權的同時，忽略了檢討租稅的階級公平。在美國聯邦最高法院認定DOMA違憲的United States v. Windsor, 570 U.S. ___ (2013) 案，系爭當事人亦是主張鉅額的配偶聯邦遺產稅優惠（363,053美金）。然而，婚姻的租 稅優惠有違反平等之疑慮，加拿大學者便曾從性別與階級的交織（intersectionality）觀點來批評承認同性婚姻但未同時檢討稅制階級歧視的問題。見Susan Boyd & Claire Young, Losing the Feminist Voice? Debates on the Legal Recognition of Same Sex Partnerships in Canada, 14 Feminist Legal Stud. 213, 213-240 (2006).
[26] 德國即以平等保障為由，廢除 婚生與非婚生子女之區分。有關德國法之發展，見王海南，〈德國新親子法關於血緣關係之規定〉，《黃宗樂教授六秩致賀－家族法學篇》，2002年，初版，頁84；戴瑀如，〈血緣、家庭與子女利益－從德國立法之沿革探討我國民法上的婚生否認之訴〉，《東吳法律學報》，第二十卷第二期，2008年10月，頁29-44。事實上，婚生推定只是認定與決定法律上親子關係的方式之一而已，廢除婚生推定制有助於強化親子關係的自主性與平等保障。見Julie Shapiro, Counting from One: Replacing the marital presumption with a presumption of sole parentage, 20 Am. U. J. Gender Soc. Po’y & L. 509, 509-523 (2011-2012).
[27] Catharine A. MacKinnon, Difference and Dominance, in Feminism Unmodified: Discourses in Life and Law (1987), 32-33, 40.
[28] 黃昭元教授即持相同的看法，認為我國司法實務上的「實質平等」其實是一種形式平等觀」，既不挑戰群體不正義的現狀，也不質疑既得利益者的地位，這與強調國家以積極手段來實現平等的「實質平等」並不相同。見黃昭元，〈平等權與自由權競合案件之審查—從釋字第六四九號解釋談起〉，《法學新論》第7期，2009年2月，頁24-27。
[29] 例如：雷文玫，〈性別平等的違憲審查—––從美國女性主義法學看我國大法官幾則有關男女實質平等的解釋〉，收於：李建良、簡資修編，《憲法解釋之理論與實務（第二輯）》，2000年，頁123-160；黃昭元，〈純男性軍校與性別歧視：評United States v. Virginia判決〉，《歐美研究》第33卷3期，2003年9月，頁524；陳宜倩，〈法律體系中性別平等論述的生產與實踐初探──以大法官解釋為例〉，《全國律師》第10卷5期，2006年5月，頁47-50；李立如，〈司法審查之表述功能與社會變革：以性別平等原則在家庭中的落實為例〉，《國立臺灣大學法學論叢》第37卷1期，2008年3月，頁31-78；陳昭如，〈改寫男人的憲法：從平等條款、婦女憲章到釋憲運動的婦運憲法動員〉，《政治科學論叢》第52期，2012年6月，頁43-88。
[30] 李立如，〈婚姻家庭與性別平等--親屬法變遷的觀察與反思〉，《政大法學評論》第95期，2007年2月，頁175-228；陳昭如，〈還是不平等──婦運修法改造父權家庭的困境與未竟之業〉，收於：女學會編，《2014台灣婦女處境白皮書》，2014年，頁77-116；陳昭如，〈父姓的常規，母姓的權利：子女姓氏修法改革的法社會學考察〉，《國立臺灣大學法學論叢》第43卷2期，2014年6月，頁271-380。
[31] Catharine A. MacKinnon認為，如果把差異（difference）分成三種：虛構的（imagined）、強加的（imposed）（也可說是被社會化的）與天生的（original），差異論（the difference approach）認為差異是本質的存在，宰制（dominance）是非基於差異而為的不合理區分（distinction），基於差異而為的合理區分則不是宰制，而虛構的差異是不合理的，構成宰制或不平等。MACKINNON, supra note 27, at 36-37.釋字第三六五號解釋的審查模式就是標準的差異論。但是在宰制論觀點下，是先有「宰制」存在，而非先有差異存在。由於先有宰制存在，是宰制創造出區分，再藉由區分去界定差異為何。
[32] 該案的聲請人係一從事薪資勞動的已婚女性。她以所得稅扣繳憑單、銀行復函影本等證據證明名下的股票是由其薪資、特有財產股票的股利、處分特有財產所得之價款購買，屬於其特有財產，不應納入丈夫的遺產總額內。然法院認為此「僅能證明原告有所得，尚無法以之證明系爭股票係由該所得所購置」，要求當事人提出傳票帳證與報表證明「購置系爭股票資金流程及支付價款之確切證明文件」。但這些文件早因超過銀行之憑證保存期限而被銷毀。該舉證責任分配與認定之意識型態基礎 是：女性於「男人養家、女人持家」之性別分工下的經濟從屬性。因此，妻子即便成功地證明自己有收入、有購置股票的能力，仍不足以證明其名下的股票是自己的財產，還必須證明是「這筆收入」購買了「那筆股票」。無怪乎論者批評此為國家與男人合謀之「制度性的強盜」。劉毓秀，〈丈夫乎？強盜乎？〉，《婦女新知》第154期，1995年3月，頁14-15。從實質平等觀點對於本號解釋的批判分析，見陳昭如，〈夫妻財產該怎麼算——頭家娘為誰辛苦為誰忙：法律評析〉，收於：民間司法改革基金會編，《大法官，給個說法！（3）不平則鳴》，2010年，頁20-45。
[33] Jack M. Balkin & Reva B. Siegel, The American Civil Rights Tradition: Anticlassification or Antisubordination, 58 U. Miami L. Rev. 9, 9-34 (2003-2004).
[34] 該條文還進一步規定，禁止歧視的規定，並不排除旨在改善弱勢個人或群體處境的法律、計畫或活動，包括種族、原國籍或族群、膚色、宗教、性別、年齡或心理與生理障礙的弱勢」，因此在憲法上明訂了積極矯正歧視措施（affirmative action）的合憲性。
[35] 南非憲法法院認定禁止同性婚姻違憲之判決（Minister of Home Affairs and Another v Fourie and Another, ZACC 19 (2005)）的結論，亦是要求給予同性婚姻與異性婚姻相同待遇的保障，雖然法院也承認「與主流不同的權利」（the right to be different）。
大法官 陳昱良 提出
對於本判決就民法第九七二條、第九八二條、第一〇七四及第一〇七五條僅規定異性間之婚姻及繼親收養與共同收養，實質限制同性間締結合法配偶關係（婚姻）及收養子女之自由，多數意見作成違憲結論部分，本席敬表贊同；惟關於系爭規定侵害人民何種憲法權利、同性間締結合法配偶關係是否必然適用婚姻制度及同性配偶得否共同收養未成年子女之疑義，仍有補充說明之必要，爰提出部分協同暨部分不同意見書如下：
壹、民法第九七二條及第九八二條，僅規定異性間組織家庭之婚姻制度，而實質限制同性間締結合法配偶關係組織家庭之權利，違反平等原則，惟同性伴侶締結合法配偶關係非必然適用婚姻制度：
一、認同不應等於同化，無視差異的存在，一體適用為異性戀者而設計的婚姻制度，等於將同性戀者同化為異性戀者：
所謂肯定多元文化，是否要讓所有人都適用同一個制度才是尊重與認同？八八風災後，提供災民居住之永久屋均按照現代住宅的模式建造，完全未考慮原住民的傳統文化特色，災民只能被迫「同化」，一體適用的住在洋式或和式現代住宅。「消除分類，就沒有歧視」？這樣的邏輯本身，也是一種歧視表現[1]。同性配偶關係和異性婚姻關係明明就不一樣，當孩子問我們，為什麼小明的媽媽也是男生？為什麼女生和女生結婚、男生和男生結婚也會生小孩？當這些與自然科學的經驗法則顯相違背的法律事實發生時，我們必須正視這些問題，不能為了表彰憲法的平等價值而將這些自然事實上存在的差異視而不見，更不能為了消弭自然事實上存在的差異，而以法律加以重新定義。
鑑定人蔡蕙芳教授、戴瑀如副教授及黃長玲副教授之鑑定意見書均曾提及，傳統價值認可的社會體制可能隨時代變遷而改變[2]。但是，其改變仍有界限，例如：因自然生理事實形成的社會體制即無改變可能，無論時代如何變遷，性別理論如何演進，月經、懷孕、分娩始終仍是生理女性特有的權利與生理事實，一位生理男性，無法因其性別認同而主張給予其請產假、生理假或享有其他女工的權利，此即本質上的差異。婚姻定義之自然本質若改變了，如同其他體制變革一樣，核心要素若改變了，就已不是原來的體制[3]。也就是說，當「婚姻係一夫一妻為營永久共同生活，並使雙方人格得以實現與發展之生活共同體。」的核心要素被改變了以後，這樣的「婚姻」根本就不再是婚姻，而是創設了另一種「全新的社會單元」。
無論準用婚姻制度或者另定同性配偶關係法，適用上並無想像中複雜。對於社會現實而言，同性伴侶仍可昭告親友：「我已婚。」因為對於一般人民而言，準婚姻制度與婚姻根本無從區別，除了部分宗教團體為維護其傳統教義之需要外，社會生活上通常也沒有加以區別之必要。此外，法律上雖然稱為準婚姻關係，但所有權利義務均賦予同於婚姻關係之保障，甚至在身分證上無論同性或異性，均僅登記「配偶」，並無「夫」或「妻」等涉及性別分類之用語。
多數意見舉美國「隔離且平等」之種族制度為例[4]，認為另定同性伴侶制度仍構成差別待遇。然而，透過同性伴侶法與異性婚姻制度做出區別，與其說是隔離，毋寧是對於少數權利的尊重與保護。如同劃分原住民族保留區，原住民仍然可以「自由選擇」離開保留區而接受同化，與一九五四年以前美國部分州實施種族隔離，黑、白人種無法自由選擇居住區域、不得跨區就讀、不得同搭一班公車，性質上完全不同[5]。
此外，鑑定人蔡蕙芳教授鑑定意見書引用一份一九八六年迄今以三十年為時間跨度的研究報告，以證明由女同性伴侶家庭所養育的兒童表現良好[6]。然而，全世界第一個將同性婚姻合法化的國家，迄今不過十餘年[7]，足見該研究報告取樣並非以合法同性婚姻家庭為前提，亦證明即使不適用婚姻制度，同性伴侶仍能實現組織家庭之權利並養育優秀子女。確保同性伴侶的幸福與被認同感，是否即必須適用為異性戀設計之婚姻制度？勉強適用婚姻制度，仍隱含著希望社會將其視為異性戀者的歧視心理[8]。
二、國家應積極給予制度性保障之對象為組織家庭權，婚姻自由並非系爭規定所侵害之人民基本權：
公民與政治權利國際公約、經濟社會文化權利國際公約、消除對婦女一切形式歧視公約、歐洲人權公約及聯合國相關委員會迄今之一般性意見書，大體上仍維持同性婚姻「係保留給各締約國國內法自行決定，各國享有寬廣的立法裁量空間」之結論[9]。
即使在最廣泛提及性傾向與性別認同的日惹原則，亦僅規定：「保障其組織家庭之權利，不因性傾向和性別認同而受有歧視或不合理的差別待遇」、「確保在承認同性婚姻或登記伴侶關係的國家中，已婚同性伴侶或登記伴侶能够與已婚異性伴侶或登記伴侶平等獲得的相同的義務、權利、特權或福利。」、「採取所有必要的立法、行政和其他措施，以確保同性未婚伴侶能够與異性未婚伴侶平等獲得的相同的義務、權利、特權或福利」或「每個人都有權建立家庭，無論其性傾向或性別認同如何」，並未明文規定國家應保障同性伴侶締結「婚姻」之權利[10]。
在二〇一三年「對中華民國(臺灣)政府落實國際人權公約初次報告之審查國際獨立專家通過的結論性意見與建議」第七十八點中指出：「專家擔心我國缺乏法律上對婚姻家庭多元性的認可，且只有異性婚姻受認可而不包括同性婚姻或同居關係。這是帶歧視性的，且否定了同性伴侶或同居伴侶的許多福利」。然而，該結論性意見及建議，僅係本於聯合國人權事務委員會歷來意見書之意旨[11]，基於相關規定「構成差別待遇，且否定了同性伴侶或同居伴侶的許多福利」，而認定我國缺乏法律上對婚姻家庭多元性的認可。該結論性意見第七十九點亦僅建議：「應修訂民法以便在法律上認可我國家庭的多元性」，仍延續其向來之解釋原則，未直接要求我國應在法律上提供同性伴侶「結婚」之權利，而僅明示我國應在法律上認可同性伴侶或同居伴侶組織家庭之權利，並給予相當於婚姻之福利保障[12]。
換句話說，系爭規定侵害的其實是人民締結合法配偶關係以組織家庭之權利及伴隨而來的福利，而非締結婚姻之權利[13]。在憲法上賦予婚姻與家庭制度性保障的正當性基礎，其實是來自家庭制度的功能，並基於婚姻為合法創設家庭關係之制度，而附帶的受到保障。歷來司法解釋過度將婚姻制度與家庭制度結合，誤導立法、行政及司法實務將婚姻視為創設家庭關係之唯一制度。因此，本判決實不應擴張婚姻自由及婚姻制度的適用範圍，而應變更歷來司法解釋誤將組織家庭權限縮於婚姻家庭關係之見解[14]。
三、合憲性解釋僅能在文義解釋最大可能性範圍內為之，規範定義亦應以社會通常觀念所能接受、理解之文義為之：
規範定義雖非不可更改、擴充，但是，任何法律的解釋適用均有其界限，即不得超越其文義解釋之最大可能性，亦不得用曲解文義之方式以達成合憲解釋之目的。又所謂文義解釋最大可能性，應以社會通常觀念所能接受、理解之文義為之；若解釋結果顯然與依法條文字及整體法規範體系可得推知之立法者原意相違背時，應已無合憲解釋可能。
民法雖無「夫為男性」，「妻為女性」之規定。但同樣的，民法亦未分別定義父、母、子、女之性別，能否因此即認為相關「稱謂及其慣常用法」僅是對於家庭關係中的角色定位？有待商榷。相關稱謂均具有規範評價，雖非不可改變，然而，對於非婚生子女與生母關係、婚生子女之推定、生父認領等相關規定，顯然不可能透過目的解釋的方法去變更文義原有的規範評價，否則不僅逸脫文義解釋的最大可能，更是違反自然真實的錯誤解釋方法[15]。
四、同性伴侶締結合法配偶關係以組織家庭之社會功能，與大法官歷來解釋對於婚姻家庭功能性定義相同之部分，即應給予相同之保障，始符合實質平等原則：
本席認為縱使作成系爭規定違憲之結論，仍無礙社會對婚姻之傳統定義及大法官歷來解釋有關婚姻之功能性定義。立法者仍得依其立法形成自由規範婚姻制度之範圍及其定義，而婚姻制度終究是為異性戀者組織家庭而設計，仍應解釋為僅限於一男一女以生殖為目的營長久共同生活者，合先敘明。
家庭制度植基於人格自由，具有繁衍、教育、經濟、文化等多重功能，乃提供個人於社會生活之必要支持，並為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障（釋字第三六二號、第五五二號、第五五四號、第六九六號及第七一二號解釋參照）。同性間締結合法配偶關係以組織家庭之社會功能，與婚姻家庭之社會功能完全相同；婚姻制度之本質係為異性戀而設計，必須具備自然生殖繁衍可能，而需以性傾向為適用與否之區別，惟對於與婚姻制度同具創設家庭關係功能之同性配偶關係，亦應給予相同之法律上保障，始符合憲法第七條實質平等之要求[16]。
民法第九七二條及第九八二條僅針對異性婚姻為規範，排除異性戀以外之人民適用婚姻制度，且未賦予其他締結合法配偶關係之方式，侵害人民組織家庭之權利，其基於配偶關係所伴隨而來的相關權利義務，亦因而無法獲得保障。前開規定以性傾向為差別待遇之分類標準，排除異性戀以外之人民適用婚姻制度，亦未給予其他與婚姻制度相當之法律上保障，侵害人民組織家庭以實現自我之人性尊嚴；參酌美國精神醫學協會發表之立場[17]及鑑定意見所舉美國案例[18]，性傾向為非人力所得完全控制之生理狀態；且同性戀者因其人數佔社會上之少數，實質上亦常受壓抑而未能將其性傾向表現於外，足可認為長期居於社會弱勢地位，故本席認為應適用嚴格審查基準。而本件差別待遇所欲達成之目的，尚非政府迫切利益；縱使符合優勢政府利益，其與所採取之手段間，亦難認為具有嚴密剪裁關係，無法通過嚴格審查基準，與憲法第七條平等原則不符。
貳、民法第一〇七四條及第一〇七五條規定侵害未成年子女生存權，且過度侵害同性伴侶收養子女之權利，違反比例原則：
一、過早公開收養事實，不符合養子女之最佳利益，民法第一〇七二條養父母、養子女之稱謂不宜變更為中性的「收養者」與被收養者：
收養制度涉及兒童保護與收養者權利的基本權價值衝突，並無最大效力原則適用餘地。為子女最佳利益應考量知悉自己真實身世與自我認同於收養家庭兩者間之心理調適，若再有複數同性父母等違反自然事實之擬制親屬關係，將更加重被收養子女之心理負擔與同儕壓力。此外，為保護未成年被收養者，收養事實以不外顯為原則，收養家庭通常在子女達到一定年紀，身心狀態已能接受及理解收養的正面意義時，才告知被收養之事實。但若被同性家庭收養時，必然會將收養事實一併外顯，對養子女而言，公開「收養事實」其實是另一種「出櫃」，將導致被收養者需提早面對內在自我認同的心理負擔與外在的同儕壓力。
子女固無選擇父母之權利，然法定血親與自然血親不同，國家有義務選擇客觀上較符合未成年子女最佳利益之收養者，並於事後透過法院及社會福利機構適時介入控管。在衡量未成年子女最佳利益時，收養事實提早公開之風險，亦應納入考量，而非僅顧及收養者收養權利之保障。因此，民法第一〇七二條養父母、養子女之稱謂實不宜變更為中性的「收養者」與被收養者。有更多人參與照顧，未必就更符合子女最佳利益。個案若確有由多數人參與照顧之需求，理應透過複數監護人及兒童保護制度解決，而非擴張收養制度創設複雜之親屬關係。
二、民法第一〇七四條及第一〇七五條規定剝奪同性配偶收養他方子女之權利，致未能充分考量未成年子女之最佳利益，侵害未成年子女生存權，且過度侵害同性伴侶收養子女之權利，違反比例原則：
依現行規範之文義及體系解釋，民法有關夫、妻之用語乃分別指向配偶生理上之男方、女方，進而可推知立法者係有意「完全剝奪」同性配偶收養他方子女之權利。該規定未能充分考量未成年子女之最佳利益，單一性別的收養家庭仍有可能符合子女最佳利益，尤其在透過人工生殖或其他情形[19]而收養同性配偶他方之子女時，依釋字七一二號解釋之意旨，此種收養將有助於其婚姻幸福、家庭和諧及其與被收養人之身心發展與人格之形塑，通常亦較符合子女之最佳利益。現行規定僅因其配偶性別相同便完全不予考量，就此部分與憲法第十五條保障未成年子女生存權之意旨不符。
由鑑定人蔡蕙芳教授之鑑定意見可得知，目前尚無足夠實證樣本資料，無法完全肯定或完全否定同性配偶家庭對於未成年子女可能造成之影響[20]。因此，制度上，在尚無足夠實證樣本資料可證明同性配偶家庭將對未成年子女造成不良影響時，即全面否定同性配偶家庭收養子女之權利，其手段是否有助於目的之達成已非無疑。縱 屬可能，仍非不得透過收養者之專業能力及適當社會資源之協助事先避免或因應，其限制方式顯已逾越最小侵害手段，而過度侵害憲法第二十二條保障收養者藉收養子女以組織家庭、實現自我之人性尊嚴，不符合憲法第二十三條比例原則。
然而，無論異性配偶、同性配偶或單親收養子女均可能存在對子女不利益之風險，至少無法完全排除其可能。故即使承認同性配偶家庭有合法收養子女之權利，法院審查個案實際情況是否符合子女最佳利益時，仍應依據相關事實及證據進行權衡判斷[21]，自不待言。
三、以法律創設違反自然科學之擬制親屬關係，應考量社會現實接受程度，並預先推動家庭多元性與性別平等教育之普遍落實，於相關配套措施制訂並實施一段期間以前，同性婚姻配偶尚不宜共同收養無血緣關係之未成年子女：
法律就親屬關係之擬制規定，應本於生理之自然法則，例如：一人不可能有二位生父或二位生母。法律若擬制了違反自然法則「最大可能性」之親屬關係，將導致親屬關係之複雜化。
單親狀態並未違反自然法則最大可能性（如：父或母之一方已死亡），但兩個以上性別相同之父或母，則顯然違背自然法則，法律若容許如此擬制，不僅違背真實，而且將使學校及親職教育面臨重大窒礙難行之困擾：一方面需傳授一男一女透過妊娠生殖繁衍的生理知識；另一方面，法律卻又創造、顯示出違反自然科學的社會事實。國家固有推動性別平等教育、消弭性別歧視之義務，但亦須以符合社會一般通念之方式創設、解釋法律，並經落實推行一段時日後，方有可能實現[22]。
性別平等教育工作者教學之對象乃未成年子女，必須用足以解釋給學齡幼童知悉之語言，方符合本案所稱之一般社會通念，不宜僅以專業法律人或社會學家之邏輯思考。例如，我們能夠簡單的對幼稚園兒童解釋生理性別，藉此教育孩子應使用女廁還是男廁；但若使用一般成年人尚且難以理解之「社會功能性別」等名詞，即無法在對學齡幼童教導生理知識之同時解釋性別平等、性傾向，乃至 收養等概念，則與生理事實顯然不同者，將難免遭受質疑甚至歧視[23]。
參考外國立法例，荷蘭於一九八〇年代限制同性伴侶家庭共同收養子女[24]，德國迄今亦仍禁止同性伴侶共同收養無血緣關係之子女[25]，考量重點均以為子女最佳利益計，於現實社會環境尚未普遍適應前，將使未成年子女受到同儕之不當排擠。當然，依憲法增修條文第十條第六項之意旨，國家負有積極排除障礙以保障人民實現基本權之義務。惟此義務之實現非經一定時日無法完成，於現階段權衡未成年子女利益及人民收養子女之權利之基本權衝突時，考量未成年子女利益涉及生存權及人格發展之保障，且一旦受損將難以回復，仍應優先於收養者之權利而受保障。因此，本件判決就民法第一〇七五條限制同性配偶共同收養子女違憲部分，本席主張應以宣告定期失效之方式處理，俾立法、行政機關有充足之時間因應，於相關配套措施制訂、實施一段時間以前，同性婚姻配偶尚不宜共同收養無血緣關係之未成年子女[26]。
參、重大改革宜漸進，國家若欲透過法律改變既有的親屬制度，應採用讓社會多數能理解與接受之方式，才能確保該制度所欲保障之基本權的實現：
任何法律解釋及立法政策都不能背離實際而與社會脫節[27]，適度妥協是為了對既有制度的維護者表示尊重，一個已維持千年的親屬制度要變革，本來就不能期待一步到位[28]。與其透過法律去改造、重新定義既有的親屬關係，不如創設全新的社會單元與親屬關係，反而更容易被社會所接受。背離人民情感、違反社會一般通念的司法解釋或立法改革，都將因而遭遇重大阻礙，甚至激化社會對立而使制度與其所欲達成之目的漸行漸遠，恐怕亦非聲請解釋者所樂見之結果。
觀察聯合國人權事務委員會歷來解釋及一般性意見書，其相當謹慎的在迴避使用同性「婚姻」一詞，而多採用「伴侶」，隱含了其至今仍未承認同性伴侶必然適用婚姻制度，而委由各國依其社會與文化意涵為立法裁量之意旨。不可否認，異性戀者占社會上之多數，相關國際公約可合理推論亦多數由異性戀者參與制定，其約款及解釋結果需經民主程序表決，字句之斟酌自然必須選擇多數成員所能接受之文字。反觀我國憲法解釋及憲法法庭判決，在面對異性戀者占社會多數，且相關議題已引起激烈對立之情形下，國際組織採取之折衷模式，頗值參照。
誠如多數意見主張，婚姻關係具有事實上表述意義功能，而應受憲法第十一條表意自由之保障。然而，婚姻關係所表彰的意義，絕非僅指由法律所規定之親屬關係，主要仍取決於社會觀念對「婚姻」及「夫妻」的習慣認知與評價。即使法律承認了同性婚姻，仍無法改變同性婚姻與異性婚姻於外觀上之顯著差異，未來同性伴侶在社交關係宣告其婚姻狀態與婚姻對象時，仍會因外觀上不符合婚姻、夫妻之社會形象而受到實質上壓抑，其表述自由終究無法藉由法律宣告其婚姻合法而獲得保障，至多仍只能獲得社會上給予「合法配偶」之認可[29]。由現代科技發明實例可觀察到一個社會現象：改變、擴充大眾已有長期既定印象的事物，遠不如直接創造一個全新的事物，反而更容易獲得社會大眾的認同與喜好[30]。同樣的，與其擴張、改變婚姻的既定範圍，還不如針對同性伴侶創設全新的社會單元與親屬關係，其實更容易讓社會大眾接受與理解。法律應該要創設使社會多數能理解與接受的制度，才能確保該制度所欲保障之基本權的實現。
[1] 電影《賽德克‧巴萊》劇中，小島巡查之子對著道澤、馬赫坡兩社頭目說：「什麼你的獵場、我的獵場，還不都是日本人的土地。」無視、不認同現實存在的差異，才是最大的歧視。等者等之，不等者不等之，當分類確實存在時，合理的差別待遇反而是實現平等權所必要的。
[2] 參見蔡蕙芳教授鑑定意見書，頁8-9；戴瑀如副教授鑑定意見書，頁4-5；以及黃長玲副教授鑑定意見書，頁6。
[3] 最著名的案例便是所謂：「具中國特色的社會主義」，反資本主義的核心價值被改變了，中國共產黨早已不再是共產黨。另外還有「中國式的資本主義」，雖然僅僅欠缺了資本主義核心的「土地私有制」，但還能算是資本主義嗎？相同見解參見顏厥安教授鑑定意見書，頁3-4。
[4] 參見陸詩薇，〈平等奔流，不容隔離：婚姻平權三大常見法律疑義解析〉《全國律師》，2014年1月號，頁9-11。
[5] 美國當時這個分類，更證明了若法律忽略自然事實做出規範有多麼不可行，像歐巴馬總統這樣的黑、白混血兒，就沒有人知道這孩子該住哪一區？該就讀什麼學校？公車該坐哪台？更別提人口眾多且分類繁雜的拉丁美洲裔美國人，究竟該算有色還是白色人種？
[6] Rich Barlow, Gay Parents As Good As Straight Ones: MED prof’s finding comes as Supreme Court weighs same-sex marriage, available at http://www.bu.edu/ today/2013/gay-parents-as-good-as-straight-ones/(last visited June 6, 2014).參見蔡蕙芳教授鑑定意見書註58，頁21-22。
[7] 荷蘭是全世界第一個將同性婚姻合法化的國家，該國同性婚姻法案於2001年4月1日正式生效。縱使認為該國在1980年代已有限制的承認同性婚姻，但其所設限制正巧是「禁止同性家庭收養子女」。參見祈家威，〈為何該許同性相婚〉，《全國律師》，2014年1月號，頁47。
[8] 縱使不採本質論，我們仍必須承認：婚姻制度是為異性戀所設計的。至少，婚姻制度由始至終都是由異性戀者所設計的。這樣的配偶制度，是否必然也適合同性戀者？還是另一個同化過程的開始？同性伴侶本身的認同更不容忽視，事實上，同性伴侶是否認同夫、妻等具性別傾向的稱謂，及能否將其解釋為功能性角色的稱謂後即可一體適用，均非無疑。類似見解可參見林永頌及施淑貞，〈是性別平權？還是瓦解婚姻家庭制度？—檢視多元成家三法案〉，《全國律師》，2014年1月號，頁14。
[9] 參見鑑定人曾品傑教授鑑定意見書，頁5-12；鑑定人張宏誠講師鑑定意見書，頁30-37。
[10] 參見鑑定人張宏誠講師鑑定意見書（註65），頁35-36。反對意見若仍爭執性傾向或性別認同係違反內國法之公序良俗，恐有違禁止性傾向歧視之當代普世價值。
[11]「在Josline案之決定中，Rajsoomer Lallah與Martin Scheinin委員於其協同意見書明確補充，該委員會於本案之意見不該被解讀為：國家對同性伴侶與已結婚之配偶之間的不同對待一律不違反第二十六條之歧視；由於本案聲請人未能指出其個人的特定權利已因該國之婚姻法規對結婚與未結婚之人員之差別待遇受到不必要之影響而構成第二十六條之歧視，故兩位委員贊同多數意見之見解。」 （Joslin v. New Zealand, Comunication No. 902/1999, U.N. Doc. A/57/40 at 214 (2002), para. 8.2）摘錄自模擬憲法法庭黃大法官任顯提供之補充資料，〈模憲字第005號000立法委員等45人聲請案國際公約部分〉，頁4。
[12] 以長遠眼光看，本件判決仍視婚姻為唯一合法配偶制度，未來立法機關若欲建立同居伴侶的合法關係時，將受限於既有的憲法上見解。因為若婚姻為唯一合法配偶關係，則異性同居伴侶家庭將因民法並未限制其締結婚姻之自由，而無受到認可或給予保障之必要，這無疑是違反了國際獨立專家結論性意見書相關建議的本意。多數意見及大法官歷來解釋之結果，造成僅有婚姻家庭受到制度性保障，而不及於婚姻以外之家庭型態，對於社會功能與婚姻相同之其他家庭型態，仍然構成差別待遇而 有違反平等權之虞。
[13] 日惹原則第二十四點指出：「任何人都有權利組織家庭，無論其性傾向或性別認同如何。家庭有各種不同的存在形式。任何家庭都不應受到基於其任何成員的性傾向或性別認同的歧視。」事實上，組織家庭權才是天賦人權。多元家庭概念絕非偏狹的指向多男多女的雜交家庭或由人畜組成的異種家庭，相反的，此類家庭將因顯然重大違反公序良俗而受到限制，並無造成滑坡現象之虞。七零年代家喻戶曉的台灣電視連續劇《星星知我心》，劇情中即有因父母雙亡，已成年兄姊積極爭取擔任未成年弟妹之法定代理人，而組成非婚姻亦非收養之家庭。我國傳統上亦有長兄如父、長嫂如母之說，足見傳統人倫秩序已有認可此種非婚姻家庭型態之前例。類似見解參見顏厥安教授言詞辯論程序答詢意見，103年6月14日模擬憲法法庭言詞辯論程序筆錄（下午），頁17。
[14] 類似見解，參見釋字第六九六號解釋葉百修大法官部分協同意見書。
[15] 若採取以角色定位決定稱謂的解釋方法，忒置既有的人倫秩序，正巧會落入反對意見主張將造成「無父無母、無夫無妻、男女不分」的滑坡現象。
[16] 司法院大法官釋字第六四七號解釋，解釋文末段指出：「鑑於上開伴侶（指欠缺婚姻法定要件，而未成立法律上婚姻關係之異性伴侶）與具法律上婚姻關係之配偶間之相似性，立法機關自得本於憲法保障人民基本權利之意旨，斟酌社會之變遷及文化之發展等情，在無損於婚姻制度或其他相關公益之前提下，分別情形給予適度之法律保障」，該解釋文雖係針對欠缺婚姻法定要件，而未成立法律上婚姻關係之異性伴侶所為指示性宣示，惟考其解釋意旨，對於欠缺婚姻法定要件者尚且認為宜斟酌給予適度保障，何況本件同性伴侶建立合法配偶關係與法律上婚姻關係間具有更高度之相似性，除自然生殖功能外，同性配偶關係與異性婚姻關係之社會功能完全相同，立法者更應給予相當之法律保障。另外，釋字第七一二號解釋，將相關用語改稱家庭制度，亦似有將制度性保障適用對象由婚姻改為家庭之趨勢。憲法給予婚姻制度性保障的目的，其實是源於家庭的功能具有維護社會秩序及增進重大公共利益之必要，歷來解釋過度將婚姻與家庭結合，以致誤將婚姻家庭解釋成唯一受制度性保障的家庭。
[17] 「美國精神醫學協會也於2013年針對同性戀發表立場而表示，人的性別傾向有些可能是生物學原因（biological roots），也有可能是來自後天行為發展原因（behavioral roots），涉及多種因素。每個人情況均有所不同，而且也會隨時間而改變。」摘錄自蔡蕙芳教授鑑定意見書，頁22。
[18] 「在Watkins v. U.S. Army 一案48中，聯邦第九巡迴上訴法院法官Norris 即以同性之間性傾向強調情慾的相互吸引，並認為所謂不可改變係指『事實上不可改變』（effective immutable）。」摘錄自鑑定人張宏誠講師鑑定意見書，頁24-25。
[19] 例如於婚姻關係中曾生育或曾收養子女，離婚後另與同性伴侶成立配偶關係。
[20] 「每份研究都有其侷限性，探討事實之工具亦為有限。關於子女利益此種爭論無法得到平息。解決爭論之有效方法是先承認同性伴侶收養子女之自由與權利，讓此種收養制度施行一段時間，觀察正面影響或負面影響何者較多，以便做正確之評估。」蔡蕙芳教授鑑定 報告書，頁23。 至於其他鑑定意見所提各項研究報告之可信度，判決理由已有說明，不再贅述。
[21] 個案上，法院當然應考量收養者面對收養事實提早公開時，是否具備因應及保護被收養者之能力，或是否能覓得適當社會資源之協助。
[22] 性別平等教育法第十九條規定：「教師使用教材及從事教育活動時，應具備性別平等意識，破除性別刻板印象，避免性別偏見及性別歧視。」
[23] 這裡的教育對象不是被收養子女本身而已，要避免歧視發生，更必須教育其他人的孩子！甚至包括其他家長，也就是「對中華民國(臺灣)政府落實國際人權公約初次報告之審查國際獨立專家通過的結論性意見與建議」第七十九點表示的：「應立即普遍的推動性別平等和性別多元性的認知教育。」其實，在教育方法上，更有效的作法是直接教導孩子多元家庭的概念，介紹我國的各種法定家庭制度，反而會比將單一婚姻制度複雜化解釋更容易。（包含異性婚姻家庭、同性配偶家庭，已成年其他親屬（特別是姻親）擔任未成年親屬法定代理人的同居家屬家庭，甚至同居配偶家庭，以及單親收養家庭等。比起婚姻制度，台灣對於家庭觀念其實一直是開放的，小學課本中原本就有小家庭、親子家庭、三代家庭、大家庭，乃至隔代家庭、原住民傳統的部落家庭、台南鹿陶洋江家古厝的宗族聚落家庭等多元家庭概念）。類似見解參見戴瑀如副教授鑑定意見書，頁7-9。
[24] 同註7。開放如荷蘭尚且歷經長達十年的適應過程，儘管本席同意我國性別多元及性別平等教育確已刻不容緩，但國家機關所造成的錯誤（現實環境確實仍充滿歧視），絕不應由未成年子女承擔。作成違憲宣告的同時，給予國家機關最後的補救機會，仍屬必要。
[25] 戴瑀如，〈由德國同性伴侶法的催生、影響與轉化檢視德國對同性人權之保障〉，《月旦法學雜誌》，224期，2014，頁47。
[26] 立 法政策及司法實務上，親屬收養或監護亦常以有血緣關係或親等近者為優先考量，因為通常較有利於子女之最佳利益，其他同具血緣關係之親屬亦可提供適當支援， 避免性別平等環境未健全時對於被收養子女之可能影響。因此可認為，德國法以血緣關係區別標準，與未成年子女最佳利益之目的具有實質關聯性。
[27] 類似見解：「法律是實用理性，而非純粹理性」，適用法律不宜只顧邏輯正確，而背離實際（Wirklichkeitsfremd）。吳庚，《行政法之理論與實用》，2012，頁353。美國聯邦最高法院大法官Oliver W. Holmes名言：「法律的生命不曾是邏輯，而向來是經驗。時代的迫切需求、普遍流行的道德及政治理論、關於公共政策的直覺感知、甚至是法官與同僚所共有的偏見，這些因素對於人們所應遵循的規則的決定，向來都比邏輯三段論法有更大的影響力。」摘錄自劉宏恩，〈書本中的法律與事實運作中的法律〉，《月旦法學》94期，2003年3月，頁336-341。
何況，同性配偶畢竟欠缺了「自然生殖可能性」這個雖非唯一但仍屬重要的功能，在邏輯上與婚姻制度仍「非完全相等」。論者或謂異性婚姻伴侶亦有不願生育或不孕者，惟不願與不能在邏輯上本屬二事，主觀意願不影響其客觀已具備生殖「可能性」之功能；至於不孕，邏輯上亦僅屬於一時不能（醫學科技非無發現治療方法之可能，至今亦非無超高齡妊娠之實證案例），與同性生殖在自然科學上屬「絕對不能」之性質不應混為一談（無論人工受孕或代理孕母，均仍為異性生殖）。此外，婚姻解消事由不等於婚姻制度功能要件，婚姻制度功能要件亦不等於婚姻成立要件，此三者在論理結構上均非同一層次。
[28] 「親屬繼承事項原本就不容易為國家法律所改造。」日治五十年期間，國家制定法上一直維持臺灣人之親屬繼承關係依舊慣，儘管總督府法院透過判決漸進引入西方法，並否定部分涉及人口買賣等重大違反公序良俗（侵害基本權核心）的舊慣（例如：蓄婢、童養媳、螟蛉子等），但事實上這些舊慣事實並未因法院判決否定而從社會上消失。參見王泰升，臺灣日治時期的法律改革，1999，頁349-350及頁365-369。類似見解可參見戴瑀如 副教授鑑定意見書，頁3-5。
但值得注意的是，童養媳、螟蛉子及妾契約，日治時期及戰後的中華民國法院透過司法解釋去除其違反公序良俗部分，轉化為收養制度之一部分或引進男女平權之離緣制度的折衷作法，仍可供本案參考。
[29] 既然如此，應該一開始就選擇名實相符的稱謂與制度名稱，實無必要擴張、重新定義婚姻制度。正因為已受到長期的歧視與壓抑，同性伴侶此刻需要的是盡可能爭取到體制內、外更多的支持與祝福，而不是沒必要的堅持與對立。本席對同志人權團體及提案立法委員爭取同性伴侶人權之作為，敬表尊重與祝福，惟本於就一切情狀所得心證，並考量本判決可能產生之社會影響，仍有表達不同見解以釐清疑義之必要。審理過程中，個人心境亦有很大的轉變，儘管所屬宗教團體之立場並不贊成同性婚姻及多元成家，但身為法律人，仍應尊重程序並本於保障人權之理念及依證據形成心證之法律確信作成判斷，若以神之名違背忠誠原則，相信亦非神之本意。此外，關於系爭議題，除了判決，雙方需要的其實是更多的溝通，若能經過充分論證，將有助彼此朝向共同的善邁進。
[30] 早在一九九零年代，微軟總裁比爾蓋茲與TCI的創辦人約翰馬隆，即已分別致力於擴充個人電腦或電視機上盒的功能，並預見未來互動電視或PC將與內容（content）擴充整合為一個媒體裝置。然而，最終卻被蘋果團隊在2007年發明的一個全新裝置「智慧型手機」所打敗，並迅速竄紅取代了PC、NB、隨身聽甚至電視與傳統手機的功能。參見Fred Vogelstein, Dogfight, Introduction, 2013, P.11-12。
微軟等大亨在裝置整合的慘敗，除了因為電視、電腦的體積不適合隨身攜帶以外，其根本原因可能還是忽略了人們對電視機及電腦的功能已有了數十年的既定印象及使用習慣，而行動電話上網也不過是近十年的事情，智慧型手機兼具兩者的功能，卻又不屬於兩者，較合宜的定義其實是可以打電話的口袋型電腦。刻板印象（stereo type）使社會大眾對於新事物的接受程度，遠高於既有事物在功能上的擴充。
大法官 張世潔 提出
多數意見認民法第九七二條及第九八二條實質限制同性伴侶建立合法配偶關係之權利，且民法第一〇七四條及第一〇七五條規定限制同性配偶收養他方子女之權利，而作成該等規定違憲之結論，本席不表贊同，爰提出不同意見書說明如下：
一、婚姻與家庭之制度性保障
從人類學角度觀之，家庭是人類經過數萬年以來基於自然天性所發生之經驗性總結，在人類形成群聚之社會結構性型態後，基於自然天性需求與群聚秩序上之默契，脫離了個人私領域決定權範圍，賦予當事人權利與義務，並以此進入社會契約形式之法律與制度，以保障並約束當事人。再者，家庭關係具有高度倫理性，德儒薩維尼即提到：「家庭制度是建立在一個自然習慣的關係上，這個關係屬於法律前的事實,而此事實乃由人類自然的決定。」故以家庭為核心所衍生的親屬身分關係，乃先於法律典章而存在[1]。
揆諸歷來司法院大法官解釋，我國婚姻家庭制度是以一男一女兩性為根基建構完成，並植基於人格自由，具有繁衍、教育、經濟、文化等多重功能，乃提供個人於社會生活之必要支持，為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障；凡違背一夫一妻制之婚姻制度，必有一方當事人間所享有之婚姻關係及其所衍生之身分上或財產上權利義務關係，為不完整或不平等，故放任非一夫一妻婚姻制度之存在，對於人民之婚姻自由權反而是一種侵害。立法者以此作為婚姻法制設計之基礎，固然對人民締結婚姻之自由造成限制，但其目的在於維持一完整的婚姻及 家庭關係，及保障婚姻當事人雙方之平等地位，自有其憲法上之基礎（釋字第三六二號、第六九六號、第五五二號、第五五四號及第七一二號解釋參照）。
亦即依制憲者之原意，共組家庭及婚姻自由之基本人權，仍有一內在限制之核心領域，即限於一男一女。這雖不意味制度完全不能改變或調整，但任何制度都有其某種固有之理念價值及與之相應之規範，此等核心乃是不能改變，否則一個制度一旦失去其理念核心，就不再是個制度。制度性保障乃在對抗國家機器透過各種權力機關恣意改變既有體制之核心特色，限制國家濫權，避免各種自主形成之制度，均淪為國家公權力可恣意改變之客體。據此，憲法適用於婚姻與家庭制度時，並不能基於自由權、平等原則，或為政策需要，或因特定人有此需求，國家即可任意改變婚姻與家庭制度之理念核心。
多數意見不探究婚姻與家庭制度之核心，以同性伴侶亦得享婚姻自由，而認為其亦受婚姻之制度性保障，係以保障婚姻自由權為由，試圖侵入婚姻與家庭制度之核心領域，既無視歷來司法院大法官解釋所建構之婚姻與家庭制度，亦是對制度性保障之誤解。
二、平等原則
基於平等原則，事物除非具有本質上之差異，且具備合理正當之不同處遇基礎外，原則上即不得為差別待遇。惟該適用之必要條件為：存在著一個作為決定二件事物是否相同之價值判斷，而此一價值判斷，實為平等原則適用之關鍵。
然而此價值判斷究竟為何，平等原則本身並無法回答，也未蘊含於憲法。因此，若從寬地認定此一價值判斷，將導致過度地適用平等原則；而恣意地認定此一價值判斷，將導致平等原則適用之浮濫。有權解釋憲法者，則可能藉此規避立憲或修憲程序，並據此宣布與之相牴觸之行為違憲。特別我國憲法為制定與修憲程序不同於一般立法程序、且要求之門檻明顯地高過一般法律之剛性憲法，有權解釋憲法之大法官，若藉此將一個具有民主正當性之立法宣告違憲，除非有非常正當化理由，否則將與民主原則牴觸。
憲法第七條有關性別平等權之原始意旨，在於男女兩性之平等，憲法增修條文第十條第六項則在文義上，對促進兩性地位之實質平等做了更清楚之界定。司法院歷次關乎兩性平等之憲法解釋(釋字第三六五號、第四一〇號、第四五二號、第四五七號及第四九〇號解釋等參照)，均未逸出男女兩性平等之原始基調。因此認兩性平等意涵，包括性別、性傾向、性別認同和性別特質在內，顯然超出原始文義，擴張解釋了兩性平等意涵。
多數意見既未論述同性、異性配偶其本質之相同或不同之價值判斷為何，僅對繁衍後代等非差別待遇之正當理由，逕推論其差異應表現在婚姻中可能產生不同之角色與功能配置，而非在權利行使，殊不知事物本質、功能配置若有不同，在法規範上必然做出區別，權利內容自有所不同。
多數意見又以國家若否定特定性傾向者之婚姻主張，即有造成社會上特定性傾向者不願面對自我之虞，致影響其人格之發展，而認國家應積極消除異性婚制度形成之歧視。然而，對於同性性傾向者之歧視，常為一般個人認知或社會觀念所造成的，此種歧視是否能藉由肯定同性性傾向者得締結婚姻而去除，恐有疑問。反而如藉由平等原則過度擴張至私人法律關係之作法，只會開啟國家對私人間法律關係普遍監督之大門，使國家將轉變成為無所不管、唯一且至高之團體，過度期待國家有所作為，人民自由權終將受到侵害。
鑑定人顏厥安教授提出民法親屬編對婚姻之規定，並非涉及基於「性傾向」而是基於「生理性別」而來之分類與差別待遇，也因此沒有「嫌疑分類」問題。惟多數意見僅以既有之科學資料指出，人之性傾向可能來自生物學原因，自行擴張嫌疑分類範圍，而採特殊平等權之標準（嚴格）進行審查，亦有擴大司法權力之疑慮。
三、立法形成自由
從規範理論角度，憲法之所以提供立法者一定之形成空間，乃因憲法不可能預先為所有生活事實提供安排或解決之道。另為了確保未來問題，有留給未來社會決定空間，憲法無意以現階段之秩序基礎，完全主宰未來之秩序走向。基於這種對未來與未知，抱持開放觀點之多元理念，憲法勢不可能以完全決定之姿，壟斷法秩序規範之話語權，而僅能建構一種確保未來決定足以完整兼顧各種社會利益之基礎秩序。
亦即在憲法建構婚姻與家庭制度核心之基底下，就同性性傾向者，甚或處於異性同居關係、事實上婚姻關係者之權利保障，賦予立法形成空間，乃有其必要。不贊成同性性傾向者締結婚姻之主張，並非反對保護同性性傾向者之權利，更非對同性性傾向者人格主體之否定。正如異性同居關係、事實上婚姻關係者，其財產法及親屬（家屬）法上之權利，應保護至何種程度，仍有開放討論之空間。
涉及社會上多元利益、特別是憲法所保障不同基本權利間之衝突，則宜交由立法過程中之公開議事程序去解決。透過內容不完全之規範，憲法授權給立法者，利用其形成自由，做出各方利益妥協下之決定，使最大多數人各自之不同利益，得以透過立法而獲得實現。因此，憲法之所以賦予立法形成空間，並不是因為自始預設對民主政治之讓步，而是為了要求立法者在此形成空間當中，充分考量各種不同社會利益，以儘可能讓最大多數人之自由獲得保障，進而落實憲法所保障各種基本權利之實現，此亦為權力分立原則之展現。
本案所受理範圍，為高度爭議之公共議題，惟在多元民主社會，本應容納多元聲音並調和彼此對立之意見。憲法對立法機關授予立法形成自由，固然不能理解為立法者從此享有不受管控之自由，惟此一授權同時意味著憲法對立法者所施加之義務，立法機關有義務謹慎面對此一議題，做出一個有助於基本權利最大實現之決定。而司法機關就此議題，容應尊重立法機關擁有寬廣之形成空間與裁奪餘地，尤其當憲法不僅在於指示國家行為，尚有整合國民意志之作用時，進行違憲審查自應該有所節制。
[1] 釋字第五五二號解釋蘇俊雄大法官協同意見書參照。
本《模擬憲法法庭公報》全文刊於臺灣法學雜誌第253期（2014.08.01）
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