« Η έννοια των ωφελημάτων στο έγκλημα της δωροδοκίας μετά και το ν. 4139/2013»

Γιαννακέλου Ιωάννη

Δικηγόρου

ΜΔΕ Ποινικών Επιστημών Α.Π.Θ.

υπ. ΜΔ Αστικού δικαίου

    Μέχρι την τροποποίηση με το ν.2802/2000, η διάταξη της παθητικής δωροδοκίας(και της ενεργητικής) αναφερόταν σε «δώρα ή άλλα ανταλλάγματα», ενώ πλέον, η διάταξη αναφέρεται σε «ωφελήματα οποιασδήποτε φύσης». Θεωρία και νομολογία έχει απασχολήσει η έννοια αυτή σχετικά με το ποιά ωφελήματα μπορούν να υπαχθούν στην εν λόγω ποινική διάταξη και άρα η απαίτηση, λήψη ή αποδοχή υπόσχεσής τους θα αποτελέσει την απαρχή για την τιμώρηση του υπαλλήλου για δωροδοκία. Τα ωφελήματα αυτά μπορούν να χωριστούν σε δύο κατηγορίες, αφενός σε εκείνα που είναι υλικής φύσεως αφετέρου στα μη-υλικής φύσεως.

    Θεωρείται κατ’ αρχήν αυτονόητο ότι ωφελήματα υλικής φύσεως αποτελούν τα οικονομικά μεγέθη, όπως είναι τα χρήματα, κοσμήματα, εμπράγματα/ενοχικά δικαιώματα, ασυνήθιστες εκπτώσεις[1], παροχή άτοκου δανείου και γενικότερα κάθε παροχή πράγματος ή υπηρεσίας που μπορεί να έχει οικονομική αξία (χαριστική παροχή), για τα οποία υπάλληλος δεν έχει καμία νόμιμη αξίωση-απαίτηση[2]. Μέσω της ωφέλειας αυτής θα πρέπει, έστω και πρόσκαιρα, να καλυτερεύει η οικονομική, νομική ή προσωπική θέση του δράστη[3]. Το ωφέλημα μπορεί να δίδεται και σε ένα στενό κύκλο προσώπων στον οποίο ανήκει και ο υπάλληλος, εφόσον όμως προκύπτει έστω κι έτσι συγκεκριμένο όφελος και για τον ίδιο[4]. Το ύψος του ωφελήματος παίζει ρόλο στην επιμέτρηση της ποινής[5]. Ωφέλημα μπορεί να θεωρηθεί και αυτό με το οποίο αποτρέπεται η μείωση της περιουσίας του λήπτη[6], όπως για παράδειγμα η άφεση χρέους, η πίστωση του τιμήματος για αόριστο διάστημα ή η παροχή έκπτωσης[7].

     Πλέον, ύστερα και από την ψήφιση του πρόσφατου ν. 4139/2013, η απλή υλική παροχήπρος έκφραση ευγνωμοσύνης, δεν συνιστά και ρητά, με βάση το άρθρο 68 του νόμου, δωροδοκία. Για την ταυτότητα του νομικού λόγου η διάταξη αυτή ισχύει τόσο για την παθητική όσο και την ενεργητική δωροδοκία. Κάτι τέτοιο όμως ήταν, και υπό το προηγούμενο καθεστώς μη αξιόποινο, λόγω της κοινωνικής προσφορότητας[8], με βάση τη νομολογία, αλλά και την ελληνική και γερμανική θεωρία.  Η έννοια της απλής υλικής παροχής αναφέρεται σεαντικείμενο μικρής αξίας (κι όχι χρήματα- «το φακελάκι») και μόνο εφόσον συνοδεύει- ακολουθεί υπηρεσιακή πράξη νόμιμη του υπαλλήλου. Δεν μπορεί, κατά την άποψή μας, να θεωρηθεί ότι είναι μη αξιόποινη η «απλή υλική παροχή για λόγους ευγνωμοσύνης» εφόσον σχετίζεται με διενεργηθείσα πράξη που αντίκειται στα υπηρεσιακά καθήκοντα. Εκτός ποινικού ελέγχου είναι οι εξής «απλές υλικές παροχές»: π.χ. η αποδοχή μιας τούρτας στα γενέθλια του υπαλλήλου ή ενός στυλό ή η παροχή πρωτοχρονιάτικων δώρων στους οδοκαθαριστές ή μικρά χριστουγεννιάτικα δώρα σε δάσκαλο/δασκάλα[9] ή με βάση τη νομολογία η παροχή εκουσίως ενός μικρού συμβολικού ποσού σε υπάλληλο ΚΤΕΟ μετά τον γενόμενο έλεγχο[10]. Επίσης, υποστηρίζεται ορθά, ότι δεν συνιστά δωροληψία, η λήψη από τον υπάλληλο ενός οφειλόμενου και δυνητικά δικαστικώς επιδιώξιμου χρηματικού ποσού (π.χ. από δάνειο)[11], ενώ αντίθετα συνιστά δωροληψία η λήψη χρημάτων οφειλόμενων μεν αλλά χωρίς να υπάρχει νόμιμη απαίτηση (π.χ. από τυχερά παίγνια[12]) ή η ίδια η χορήγηση ενός δανείου.

    Στην έννοια των ωφελημάτων οποιασδήποτε φύσεως όμως εμπίπτουν και παροχές που δεν έχουν άμεσο περιουσιακό[13] ή υλικό χαρακτήρα[14], που ικανοποιούν άλλες ανθρώπινες ανάγκες ή αδυναμίες(φιλοδοξία), και καλυτερεύουν τις συνθήκες διαβίωσης(χαριστική παροχή). Έτσι μπορούμε να πούμε ότι εμπίπτουν στην εν λόγω έννοια παροχές δωρεάν ερωτικών απολαύσεων[15], ευνοϊκές μεταθέσεις, προαγωγές[16], προσφορά παράλληλης απασχόλησης, εξασφάλιση επιτυχίας σε εξετάσεις (π.χ. ξένων γλωσσών), βράβευση με απονομή τιμητικού τίτλου[17], η παραχώρηση χωρίς αντάλλαγμα χρήσης πράγματος[18], η πρόσκληση σε εστιατόρια-γκουρμέ[19], η αποκάλυψη κάποιου απορρήτου. Έχει υποστηριχθεί ότι η μη υλική ωφέλεια θα πρέπει να πρόκειται περί ενός αντικειμενικά μετρήσιμουμεγέθους[20]. Εφόσον όμως η νέα παράγραφος που προστέθηκε στο άρ. 235 ΠΚ αναφέρεται σε «απλή υλική παροχή προς έκφραση ευγνωμοσύνης», ίσως δεν μπορεί να θεωρηθεί γραμματικά ότι υπάγονται σε αυτή την κατηγορία ρητής, μη τιμωρητής δωροδοκίας, τα ανωτέρω ωφελήματα μη –υλικού χαρακτήρα που δίδονται για λόγους ευγνωμοσύνης, αλλά, όπως και να ‘χει, κάποια από αυτά, μπορούν επίσης να κριθούν ατιμώρητα, εφόσον πληρούν τις προϋποθέσεις που έχουν υποστηριχθεί στο παρελθόν από την επιστήμη και τη νομολογία, δηλαδή εφόσον παρέχονται για λόγους «κοινωνικής αβροφροσύνης» και είναι μικρής αξίας.

     Συνοψίζοντας: Η κρίση μας για την υπαγωγή ή όχι της παροχής και λήψης «δώρου» μετάβέβαια την τέλεση υπηρεσιακής πράξης (αλλιώς δεν θα πρόκειται περί ευγνωμοσύνης), στις αντίστοιχες διατάξεις περί δωροδοκίας,  θα εξαρτηθεί από τις κάθε φορά περιστάσεις.Δηλαδή άλλο να λαμβάνει ο υπάλληλος ένα μπουκάλι κρασί κι άλλο να λαμβάνει 50 ευρώ. Στην πρώτη περίπτωση δεν τελείται δωροδοκία, εκτός των άλλων (μικρή αξία),  και διότι δεν μπορούμε να θεωρήσουμε υπαρκτή την ανταλλακτική σχέση που απαιτείται, κατά ορισμένους θεωρητικούς[21] να συντρέχει. Πρόκειται άρα περί «απλής υλικής παροχής προς έκφραση ευγνωμοσύνης». Στη δεύτερη περίπτωση ενόψει και του ύψους του ποσού φαίνεται να υπάρχεισχέση αντιπαροχής, που εκφεύγει από τα πλαίσια της κοινωνικής προσφορότητας του ωφελήματος.

[1] Ακόμη και αν η συνολική παροχή προς τον υπάλληλο παρά την έκπτωση, δεν είναι πραγματικά οικονομικά  ωφέλιμη.

[2] Βλ. ΑΠ 1627/2009,ΠοινΧρ2010, σελ.560, ΑΠ 1925/2010, Πραξ&ΛογΠΔ2011, σελ. 86. Βλ. και Sowada Ch., σεLaufhütte H.-W./Rissing-van Saan R./Tiedemann K., Strafgesetzbuch-Leipziger Kommentar, 200912 , σελ.58, αλλάκαι Heine G. σε Schönke A./Schröder H./Cramer P., Strafgesetzbuch Kommentar, §331, 200627, σελ. 2742, παρ.17.

[3] Βλ. Sowada Ch., ό.π., σελ. 58, Kindhäuser U., Strafrechts-Repetitorium, Besonderer Teil I-Delikte gegen die Person und die Allgemeinheit, 20032, παρ. 16.3, σελ.468, οι οποίοι όμως απαιτούν η καλυτέρευση να είναιαντικειμενική.

[4] Βλ. σχετικά σε Κονταξή Α., Ποινικός Κώδικας, Τόμος Β’, 20003 , σελ. 2079.

[5] Πέραν του ότι άνω των 120.000 ευρώ γίνεται και κακούργημα (ν.4055/2012).

[6] Βλ. Μανωλεδάκη Ι., Ερμηνεία κατ’ άρθρο των όρων του ειδικού μέρους του Ποινικού Κώδικα, 1996, σελ.35  Βλ. και Συμεωνίδου-Καστανίδου Ε., Η ποινική προστασία των πολιτικών σωμάτων, 1982, σελ. 202-203. Να επισημανθεί όμως ότι η συγγραφέας αναφέρεται στην έννοια του «δώρου». Ωστόσο αμφισβητούμενο είναι στη γερμανική επιστήμη. Βλ. Sowada Ch., σε Laufhütte H.-W., Rissing-van Saan R., Tiedemann K., ό.π., σελ. 59.

[7] Heine G. σε Schönke A./Schröder H./Cramer P., ό.π., σελ. 2743

[8] Βλ. σε Μανωλεδάκη Ι., Ερμηνεία κατ’ άρθρο, ό.π., σελ. 34, για τα δώρα που «συνηθίζονται στην κοινωνική ζωή». Βλ. και Sowada Ch., σε Laufhütte H.-W./ Rissing-van Saan R./ Tiedemann K., ό.π., σελ. 59, ο οποίος χρησιμοποιεί το γερμανικό όρο: “Sozialadäquanz”. Βλ. και  Kindhäuser U., Strafrechts-Repetitorium, ό.π., παρ. 16.4, σελ. 469,Rengier R., Strafrecht Besonderer Teil  II, ό.π., σελ. 489 και Heine G. σε Schönke A./Schröder H./Cramer P., ό.π., σελ. 2743. Βλ. και Κονταξή Θ., σε Σύντομες επισημάνσεις-προσεγγίσεις στην προβληματική του εγκλήματος της δωροδοκίας με αφορμή τις θέσεις που διατυπώνονται στην απόφαση ΑΠ 1646/1998, ΠοινΔικ2000, σελ. 21. Βλ. σχετικά και Κωστάρα Α., Ποινικό δίκαιο, επιτομή ειδικού μέρους, 2007,  σελ. 475, ο οποίος αναφέρεται σε «κοινωνική εθιμοτυπία».  Βλ. και σε Μπουρόπουλου Α., Ερμηνεία ΠΚ, 1959, σελ. 320, ο οποίος αναφέρει ως παράδειγμα την παροχή συγκοινωνιακού μέσου. Ένα ορθό κριτήριο που προτείνεται είναι τα «συναλλακτικά ήθη» και η «γενική εμπειρία της ζωής». Βλ. επίσης Φιλιππίδη Τ., Δωροδοκία χάριν νομίμων πράξεων, σελ. 933.

[9] Για περαιτέρω περιπτωσιολογία βλ. Korte σε Joeks W./Miebach K., Münchner Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 4, 2006, § 331, παρ.128, σελ. 1847

[10] ΑΠ 540/1990, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

[11] Βλ. Σπινέλλη Δ., Εγκλήματα σχετικά με την υπηρεσία, 1988, σελ. 25. Σύμφωνος και ο Μανωλεδάκης σεΜανωλεδάκη Ι., Ερμηνεία κατ’ άρθρο, ό.π., σελ.35

[12] Βλ. άρθ. 844 ΑΚ.

[13] Σύμφωνη και η Συμεωνίδου-Καστανίδου Ε., Η ποινική προστασία των πολιτικών σωμάτων, ό.π., σελ. 203-204. Βλ. σχετικά και Φιλιππίδη Τ., Δωροδοκία χάριν νομίμων πράξεων, σε Τιμ. Τομ. Κυριακόπουλου Η., ό.π., σελ 918, που αναφέρεται και σε κάθε «ηθικό πλεονέκτημα».

[14] Βλ. και Sowada Ch., σε Laufhütte H.-W./ Rissing-van Saan R./ Tiedemann K., ό.π., σελ. 59, 60 επ,  ο οποίος κάνει διάκριση μεταξύ παροχών «υλικού»(materieller) και «άυλου»(immaterieller) είδους.

[15] ΑΠ 1627/2009, ΠοινΧρ2010, σελ. 560. Βλ. σχετικά και Heine G. σε Schönke A./Schröder H./Cramer P., ό.π., σελ. 2744

[16] Βλ. σε Μαργαρίτη Μ., Ερμηνεία-Εφαρμογή ΠΚ, σελ. 631, αλλά και σε Sowada Ch., ό.π., σελ. 58

[17] Παρόμοιες περιπτώσεις παραθέτει και ο Korte σε Joeks W./Miebach K., Münchner Kommentar, ό.π., § 331, παρ. 71, σελ. 1831, που συμπληρώνει ότι πρέπει η βράβευση να έχει κάποια βαρύτητα, επειδή για ένα μη-υλικό ωφέλημα, δεν αρκεί μόνο η ικανοποίηση της φιλοδοξίας και της ανάγκης για κύρος.

[18] Βλ. Heine G. σε Schönke A./Schröder H./Cramer P., ό.π., σελ. 2743.

[19] Βλ. BGH, Urt.v.19.10.1999, NStZ 2000, σελ. 90 επ.

[20] Βλ. ενδεικτικά Κονταξή Α., Ποινικός Κώδικας, ό.π., σελ. 2080 και Rengier R., Strafrecht Besonderer Teil II, ό.π., σελ.487

[21] Βλ. Μπιτζιλέκη Ν., Υπηρεσιακά εγκλήματα, 20012 , σελ. 203 επ. (ιδίως 205).