●何謂--醫療行為
論醫事法律上之 醫療行為－由法制面談起
A-前言
「寺廟主持人以香灰為人治病」、「牧師來台佈道，信徒不藥而病除」、「特異人士以氣功療法為人治病，衛生署官員派人了解是否醫療行為？有無違反醫療法規」之新聞，常見諸媒體報導。惟何謂醫療行為？現行衛生醫療法規並未以立法解釋之方式，在法規的條文中加以定義，中央衛生主管機關基於醫政管理上之需要，長期以來均僅藉由行政解釋，對於醫療行為給予定義。醫療行為乃醫療關係之核心所在，欲探討醫療關係所衍生之各種民刑事法律關係，應先釐清何謂醫療行為。
醫療行為之定義，涉及醫師及其他醫事人員執業範圍之界定，關係到病人及其家屬與醫師或醫療機構間權利義務之事項；醫療行為一詞，如同其他法律用語，不但並非單義，還需視其為公法上或私法上之規範而作不同之定義。公法上之規範目的在於加強醫政管理，故將規範之重點置於醫師資格之取得與密醫行為之取締；私法上之規範目的在於界定權義關係，故將規範之重點置於醫病間的醫療權利義務關係。
醫事法律上醫療行為之認定，並不以民眾主觀之認知為標準，例如市面上眼鏡行業者為顧客驗配隱形眼鏡，民眾主觀上往往認為係屬商業之買賣行為，惟醫事法律上目前係認定為醫療行為；又如西藥店之藥師並未對民眾進行診斷而販賣藥物之行為，民眾可能認為係屬醫療行為，但在醫事法律上則認為因不涉及診斷而認定為非醫療行為。
依行政院衛生署歷年來見解，醫療行為之意義包涵 主觀之意圖（以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的）及客觀行為（診察、診斷、處方、用藥、施行手術）等二項要素，凡外觀上符合上開要件者，即認屬醫療行為，不因當事人之認知其為公法或私法上行為而有所不同。此種釋示及見解，是否妥適？或符合法制，實有待檢討，本文僅就衛生署所認定之醫事法律上之醫療行為之定義及其特徵論述，探討其各種類型，然後再列舉中央衛生主管機關在實務上所認定的醫療行為與非醫療行為，最後作一結論，盼能對偵審人員於從事偵查或審理醫療案件時，有所參考與助益。
B-醫事法律上之醫療行為定義及其特徵
行政院衛生署基於醫政管理上之需要，藉由行政解釋，對於醫療行為予以定義，其中最具有代表性者，乃是該署民國八十一年八月十一日衛署醫字第八一五六五一四號函釋所持之見解，其謂：「按醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷之結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱
。」該署九十一年二月八日衛食字第O九一OO二四七九號函、八月廿七日衛署醫字第O一九OO四七一一O號函示有關「醫療行為」之定義，亦同。
根據以上釋示，醫療行為應包含兩大類：
第一大類為：以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為診察、診斷及治療之行為。
第二大類為：基於診察、診斷之結果，以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置之行為。
此種解釋，為行政院衛生署多年來之一貫見解，其為醫療行為作成此一定義，係以醫政管理作為首要考量，故將一些有醫療意義或作用、需加以管理或規範之行為，儘可能地予以包括。但衛生署嗣後發現相關問題爭議甚多，取締工作難以貫徹，乃再衡量國人傳統之習慣性與施予管理之必要性，針對一些案例，另作個別解釋，以例外方式排除，以符合衛生法規關於醫療關係或醫療行為之規範，目的著重於無醫師資格者執業之禁止與取締的需求。惟透過行政命令加以解釋，並非妥適，未來宜增訂於醫師法或醫療法之相關條文，以符法制。
依此函釋以觀，凡非以治療疾病、矯正或預防疾病、殘缺為目的之行為，即非屬醫療行為，例如，為器官移植而自健康者身上摘除器官、為輸血之需要而自健康者身上抽取血液、為施行人工生殖而自捐贈者身上取精採卵、為進行骨髓移植而抽取他人身上造血系統之骨髓液、以美容為目的之整形行為、非基於治療上之需要而施行的變性手術、墮胎行為等等，實有違醫學上之概念與一般人之看法。查上述行為，除取精之行為因不涉及侵入性之醫療動作而不認屬醫療行為外，其他各種行為於衛生行政管理上，目前仍認屬醫療行為。蓋因該等行為往往涉及侵入性之醫療動作，且均係基於醫學之專業知識並以醫學之專業方法行之，基於保障民眾健康之考量，均將之納入醫療行為。自廣義言，該等行為中，器官摘取、抽血或骨髓及取卵等行為，主要係為治療另一病人之疾病、傷害或殘缺，且該另外之病人大多同時或先後將受醫療行為，故尚可以廣義解釋將之納入；至於變性乃與病人精神上之性傾向有關，應可視之為醫療行為；墮胎行為則依優生保健法需具一定之條件始得為之，基本上醫事法律仍視之為醫療行為；整形行為則係因該等行為均須應用醫學專業知識與技術，故事實上仍有列為醫療行為管理之必要。
衛生署上述函釋所持見解，固然符合禁止未具醫師資格者執行醫療業務之管理上的要求，但卻不甚切合醫療關係危險責任之規範上的需要，為利醫療責任之歸屬，醫療行為之定義，其實應側重在「一個行為是否以治療為目的，以及該行為對於病人之身體或健康有無侵入性或危險性」。基於以上之認識，本文以為，「醫療行為」似乎宜定義為：以回復病人之健康、除去其身體之傷害、矯正其身體之缺陷、避免其身體之殘障為目的(亦即以治療為目的)，利用藥品、器材、手術或其他處理所從事之行為，以及包括基於前述目的所從事之問診、檢查、檢驗、診斷等準備或輔助之行為。從事整形、變性、墮胎、器官移植或人體試驗，而對病人採取足以影響其身體之完整性或造成其健康之危害性的措施，均視為醫療行為。
總之，改變病人的身體狀態，回復病人健康之醫療行為，對病人之身體，必帶有侵入性，此種侵入，按其使用方法，可分為 信息性、接觸性、器械性、藥物性、手術性與處理性之侵入，但不論所使用之方法為何，醫療行為對於病人之身體或健康必有侵入，此亦為醫療行為之重要特徵。
由於醫療行為對於人體或者健康必有侵入，因此，醫師與其施以醫療行為的相對人(如病人、器官捐贈者、接受人體試驗者)之間，如無醫療關係，則其醫療行為勢必構成侵害人格權之侵權行為(民法第十八條、第一百九十二條至第一百九十五條)。反之，具有醫療契約之關係而醫師履行債務有害於相對人時，除可能構成侵權行為外，還可能構成積極侵害債權（民法第二百二十七條之一）。至於醫師或醫療機構是否應就醫療損害負擔危險責任，則屬於另一問題。
C-醫事法律上醫療行為之類型
在醫事法律上之醫療行為可以根據不同之標準加以分類—
C（一）以行為之目的為標準，醫療行為可分為治療性之醫療行為與非治療性之醫療行為：
一般疾病之診治處理，多屬於以治療為目的之治療性醫療行為；但為器官捐贈者摘除器官、為精卵或骨髓捐贈者取精採卵或抽取其骨髓液、為捐血者抽血檢驗、以美容為目的之整形、以鑑定親子關係為目的所作之檢驗、對於接受人體試驗者所為之處置、以及非基於治療上之需要而施行之變性手術與人工流產，均屬於不以治療為目的之非治療性醫療行為。至於為人裝置義肢、假牙，是否以治療為目的，雖然見仁見智，但應以肯定為是。
準此，凡從事非治療性之醫療行為，依行政院衛生署前揭之定義，即可辯解為並不是醫師法第二十八條所規定「執行醫療業務」之行為；惟其工作之本質及潛藏之危險，與從事治療性之醫療行為並無不同，行為人應負之責任亦不應隨之而有差別。
C（二）以行為之內容為標準，醫療行為可分為主要之醫療行為與輔助之醫療行為：
依照衛生署民國六十五年六月十四日衛署醫字第一一六０五三號函之解釋：醫療工作之診斷、處方、手術、病歷記載、執行麻醉等醫療行為，應由醫師親自執行，其餘醫療工作得在醫師親自指導下，由輔助人員為之，但該行為所產生之責任，應由指導醫師負責。所謂醫師之輔助人員，係指在醫師指導下協助醫師為醫療行為之人員，其資格尚無特別限制。由以上之解釋，足以發現行政院衛生署係將醫療行為區分為主要之醫療行為與輔助之醫療行為。主要醫療行為指醫療工作中之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等行為，應由醫師親自執行。輔助醫療行為指主要醫療行為以外之醫療工作，得在醫師親自指導下，由輔助人員為之，但該行為所產生之責任，應由指導之醫師負擔。
依照前述之解釋，醫院診所輔助人員未經醫師指示，逕自執行任何醫療行為，或於醫師在場時，執行應由醫師親自執行之醫療行為，均屬於擅自執行醫療業務。
又所謂輔助人員，原經行政院衛生署解釋，其資格尚無特別之限制，但由於民國七十五年十二月二十六日修正公布之醫師法於翌年十二月二十一日開始施行，依修正後該法第二十八條之規定，「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科一萬元以上五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不在此限：在醫療機構於醫師指示下之護士、助產士或其他醫事人員。」故所謂醫師之輔助人員，依該法之新規定，應以具有護士、助產士或其他醫事人員資格者為限。因此，行政院衛生署前所為「醫師之輔助人員，其資格尚無特別限制」之解釋，業已廢止，不再適用。
衛生署針對主要醫療行為與輔助的醫療行為所作之解釋與規定，釐清了醫療契約履行上之重大疑問：醫療契約何種債務之履行，債務人得交由不具醫師資格之履行輔助人為之；由未具醫師資格之輔助人員執行應由醫師親自執行之醫療行為，屬於擅自執行醫療業務，亦即是所謂密醫之行為。遇有此種情形，行為人應負醫師法第二十八條所規定之刑事責任，如果因該醫療行為而致病人受有損害，並應負擔積極侵害債權及侵權行為之損害賠償責任。
另外，目前醫療實務上，醫療機構有大型化之趨勢，在大型醫院中，醫師與醫院之關係已由醫院之設立者、合夥人，而漸漸有受聘者之性質；在此醫院大型化趨勢下，以往「醫病關係」主要係指醫師與病人之關係，亦似有轉變為醫院與病人間關係之情形。
C（三）以行為之管理為標準，醫療行為可分為列入醫療管理之醫療行為與不列入醫療管理之醫療行為：
衛生署為兼顧國人古老之就醫習慣，並避免收驚、刮痧等流傳鄉里之民俗療法，動輒受到醫師法第二十八條「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處……有期徒刑……」規定之處罰，曾於民國八十二年十一月十九日以衛署醫字第八二０七五六五六號函公告
「不列入醫療管理之行為及其相關事項」，內容包括：
１、未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿方法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。
２、未使用儀器，未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為。如藉按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為。
３、前項不列入醫療管理之行為，除標示其項目外，依醫療法第五十九條規定，不得為醫療廣告。
由此可見，衛生署為兼顧國人習慣，並遷就現實情況，透過行政權，又將醫療行為分為列入醫療管理之醫療行為與不列入醫療管理之醫療行為兩種，一般醫療屬於前者，民俗療法歸屬後者，以使從事民俗療法之行為，得排除醫療法第二十八條之適用。
前項公告所稱「不列入醫療管理」，意即可由業者自行執行，既無其他資格之限制，亦不須加入任何團體，業者均可自行執行，但其究非醫療機構，仍應遵守醫療法第五十九條「非醫療機構，不得為醫療廣告」之規定。
民俗療法雖未涉及接骨、未使用儀器、未具有侵入性、未交付內服藥品，但其仍屬 「對人體疾病所為之處置行為」，本質上依然未脫離「醫療行為」之範疇，因此，縱可藉由中央衛生主管機關之行政命令，排除醫師法第二十八條之適用，免除密醫之論處，但行為人對因此而致生損害於他人之結果，仍應負相同之責任。
按醫療行為納入管理之基礎，除因該等行為客觀通念上可產生療效，並因該行為過程若非受有訓練、具備專業知識者所為，可能對病人造成其他傷害，其中所謂療效之認定，主要則來自於實證之研究與經驗之累積。該等不列入醫療管理之行為於實證上缺乏療效之驗證，其適應症亦未見明確，固不無遷就國人習慣與現實需求，惟係基於國人對於該等行為在經驗上，認為或有相關之療效，爰經由上開公告予以處理。目前衛生署於衛生行政管理上，對醫療行為之認定及管理範圍，有逐步朝向以具有實證療效之方向調整，即對於「不列入醫療管理之行為」中實證較不具療效之行為（如：腳底按摩、指壓等），將輔導其朝向休閖、養生等非醫療方向轉型，（目前都會區已可見以休閑為訴求之養生館）；至於較接近醫療性之行為（如：刮痧、拔罐等），則逐步經由驗證其療效及適應症，則研議將之納入醫療行為管理，並由合格之相關人員始得為之。
D-實務上承認之醫療行為
何者屬於醫療行為，何者並非醫療行為，應從行為之實質，而非就行為人之名義認定之。在此所謂實質，主要係指各該行為是否以診斷、治療為目的或者是否對人之身體具有侵入性，只要具備其中一項特徵，通常在實務上即會被認定為醫療行為。
衛生署針對司法、檢察機關、衛生醫療單位請求釋示案件，向均視個案之事實作成解釋，數十年來該署在實務上明確加以承認之醫療行為，臚列如下：
D（一）實務上衛生署明確加以承認之醫療行為
１、有關給藥方面：
書寫處方、開給方劑、換藥、敷藥、開給中藥處方、依照舊有處方抓藥。
２、有關外科方面：
取出子彈、縫合傷口、縫合切口、拆除縫線。
３、有關牙科方面：
洗牙、拔牙、磨牙、補牙、鑲牙、植牙、裝置義齒、裝置假牙、固定假牙、整修假牙、清除齒垢、拆除牙齒矯正鋼線、假牙製作過程之咬模、試模及安裝。
４、有關眼科部分：
洗眼睛、點眼藥、眼線手術、砂眼檢查、縫製雙眼皮、裝配隱形眼鏡、以儀器設備為視力之矯治。
５、有關婦產科方面：
接生、裝置避孕器、子宮內膜刮除術、絨毛採檢術、羊膜腔穿刺術。
６、血液檢驗方面：
抽血、放血、洗血、刺血、驗血、驗孕、驗尿。
７、有關檢查方面：
體格檢查、心電圖檢查、超音波檢查、以X光機為檢查。
８、有關針灸方面：
針灸、電子針灸、以雷射代替針灸、使用任何儀器為人針灸、針灸加電後之推拿、按摩或拔針。
９、有關中醫方面：
接骨、整脊、復健、把脈、脈診、舌診、目診、以艾草醫治病人、用針頭將拔罐後所產生之水泡刺破、從事腳底按摩為人治病、從事病理按摩為人治病、使用針刺穴道與經脈、以手指深入肛門治療骨刺。
10、有關美容方面：
小針美容、磨平臉部疤痕、除皺拉皮、抽脂、臉部或身體各部整形及藥物服用事實、以雷射「除斑、去除胎記、除痣、去除刺青」或治療皮膚再以消炎藥膏敷其患部、為隆乳而於胸部注射針劑、以紅外線烤照燈照射病人患部。
11、使用器械方面：
用機器為病人抽洗鼻涕、以金屬製之採檢棒深入喉嚨採取檢體、為人除痣、去斑、去刺青後，使用藥品消除腫脹、以聽診器診察有無感冒、以手電筒看喉嚨以觀察感冒之程度、拿病人之手以觀看其皮膚過敏之情形、以減壓艙治療潛水病、以發波器照射頭部治療失眼、以真空吸引陰部、以燈光照射腹部並用導電物品電擊（療）及穴道按摩治療性無能。
12、其他：
麻醉、灌腸或大腸水療、注射針劑、預防接種、病歷記載。
D（二）實務上衛生署視為醫療行為者
此外，衛生署在實務上亦認為：
１、藥局人員應患者之需求，交付藥品，以供其使用，若涉有為患者診斷情事，應認屬醫療行為。
２、推拿、敷藥，如逾越該署公告「不列入醫療管理行為」之範圍，仍應認屬醫療行為。
３、為病患以試劑驗孕及依照原處方交付藥品，如涉有為患者診斷情事，亦應認屬醫療行為。
４、單純之量血壓，如未涉及診斷，尚難認屬醫療行為，一般民眾皆可為之；但如涉及疾病檢查、診斷與治療，則應認屬醫療行為，應由醫師執行或由其他人員依醫囑行之。
５、紋眉之際，擅予注射局部麻醉劑於下眼皮部，屬於醫療行為；但如僅先予擦拭局部麻醉劑於下眼皮部，因其非以醫療為目的，尚難認屬醫療行為。
６、非藥師之藥商負責人，依患者陳述之感冒症狀，自行配藥出售，如未涉有診斷，尚難認屬醫療行為。
７、美容機構用儀器接電流以夾子為民眾夾取毛髮，如涉及破壞毛囊，造成永久脫毛之效果，應認屬執行醫療行為。
自上述釋例可知：「診斷、治療與侵害性」，為認定是否屬醫療行為之重要因素。因此，凡未涉及接骨或交付內服藥品，僅以傳統之推拿方法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為；或未使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為，如藉指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為，即非醫療行為。
D（三）實務上衛生署認定為不屬於醫療行為者
下列行為，即由於欠缺各該因素，而被行政院衛生署認定為不屬於醫療行為：
１、男性入珠、點痣改運、刺青、紋身、紋眉、紋眼線、從事耳洞、眉環等穿刺行為。
２、近視或老花之驗光配鏡、單純依照視力檢查表為學童篩檢視力。
３、為人擠青春痘並敷以護膚霜。
４、非法設置救護車運送病人。
５、對確定罹患某病之患者，建議其使用某種健康食品。
６、依患者所填健康調查表，開具食品，供其食用。
７、寺廟提供藥籤，供人求取。
８、青草藥之使（貼）用。
９、將傷者脫臼之骨頭接回去。
10、以蜜蜂尾針扎刺於人體。
E-結 論
綜上所述，行政院衛生署基於醫政管理上之需要，藉由行政解釋，對於醫療行為定義，謂：「按醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷之結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。」因之，凡非以治療疾病、矯正或預防疾病、殘缺為目的之行為，即非屬醫療行為。
衛生署所持見解，固然符合禁止未具醫師資格者執行醫療業務之管理上的要求，但並不符合醫療關係危險責任之規範上的需要，為利醫療責任之歸屬，本文以為，醫療行為之定義，應側重在「一個行為是否以治療為目的，以及該行為對於病人之身體或健康有無侵入性或危險性」。
總之，醫療行為之定義，涉及到醫師及其他醫事人員執業範圍之界定，關係到病人及其家屬與醫師或醫療機構間權利義務之事項，並影響訴訟結果；長久以來僅透過中央衛生主管機關函令一再地加以解釋，並非妥適，根本解決之道，未來宜增訂於醫師法或醫療法之相關法律條文中，以符法制並杜爭議。
郭吉助 97.2.24（現任法務部法規會首席參事）
http://homepage.vghtpe.gov.tw/~ged/listn/listn_a122.htm