Recenti novità legislative in tema di distacco transnazionale

Entrano in vigore oggi, 30 settembre 2020, le modifiche apportate dal d.lgs. n. 122/2020 (consultabile al seguente link: http://www.dottrinalavoro.it/wp-content/uploads/2020/09/122-2020-DLvo-distacco-transnazionale.pdf) al d.lgs. n. 136/2016 (consultabile al seguente link: https://www.normattiva.it/uri-res/N2Ls?urn:nir:stato:decreto.legislativo:2016;136) in tema di distacco transnazionale di lavoratori e, precisamente, di distacco di lavoratori in Italia da parte di imprese stabilite in altro Stato membro dell’Unione Europea.

Trattasi di due testi legislativi che, nel loro insieme, intendono dare applicazione alla complessiva normativa europea volta a disciplinare, appunto, il distacco di lavoratori – vuoi di breve durata (ossia inferiore a 12 mesi), vuoi di lunga durata (ossia superiore a 12 mesi) – indicando, in modo dettagliato ed alquanto esplicito, quali sono gli elementi di “genuinità” del distacco medesimo.

In particolare, dall’art. 3 del d.lgs. n. 136/2016 – il cui testo originario è sopravvissuto alle modifiche da ultimo apportate – si evince che la genuinità del distacco è argomentabile, anzitutto, sulla base del fatto che l’impresa distaccante si occupa di “attività diverse rispetto a quelle di mera gestione o amministrazione del personale dipendente” e, poi, sulla base del fatto che il distacco sia assolutamente temporaneo, meglio se accompagnato dal ristoro, a carico del datore di lavoro, delle “spese di viaggio, vitto o alloggio”.

In merito a quest’ultimo profilo, il Legislatore, con il d.lgs. n. 122/2020, ha tenuto a precisare che “sono considerate parte della retribuzione le indennità riconosciute al lavoratore per il distacco che non sono versate a titolo di rimborso delle spese di viaggio, vitto e alloggio effettivamente sostenute a causa del distacco” (cfr. art. 4, comma 1bis, d.lgs. n. 136/2016, introdotto dal d.lgs. n. 122/2020).

Resta, invece, confermato l’ulteriore indice di genuinità del distacco, consistente nell’accertamento di “eventuali periodi precedenti in cui la medesima attività è stata svolta dallo stesso o da un altro lavoratore distaccato”: per vero, laddove tali pregressi periodi dovessero essere riscontrati, i competenti uffici ispettivi potrebbero essere indotti a ritenere che siamo in presenza di una mera fornitura di personale, giacché la reiterazione del distacco – anche mutando la risorsa da distaccare – mal si concilia con la sua caratteristica di temporaneità.

Tale punto merita particolare attenzione da parte degli operatori del mercato, giacché un distacco non autentico può comportare l’irrogazione di una sanzione amministrava il cui “ammontare … non può essere inferiore a 5.000 euro né superiore a 50.000 euro” (salvo che non siano coinvolti minori d’età, caso in cui scatta anche l’arresto: cfr. art. 3, comma 5, d.lgs. n. 136/2016), oltre all’instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato tra il dipendente distaccato ed il soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione (cfr. art. 3, comma 4, d.lgs. n. 136/2016).

Altro punto ancora che deve essere portato all’attenzione degli interpreti è la novità legislativa introdotta dall’art. 1 del d.lgs. n. 122/2020 con riguardo alla disciplina di cui all’art. 4, comma 1, d.lgs. n. 136/2016 e, precisamente, il fatto che ai lavoratori distaccati in Italia “si applicano, durante il periodo del distacco, se più favorevoli, le medesime condizioni di lavoro e di occupazione previste in Italia da disposizioni normative e contratti collettivi” con riguardo – tra l’altro, anche – alla determinazione dell’orario di lavoro, alla quantificazione della retribuzione ed alla salute e sicurezza sul lavoro (cfr. nuovo art. 4, comma 1, d.lgs. n. 136/2020).

Ove poi il distacco risulti essere di lunga durata (ossia eccedente i 12 mesi), al lavoratore distaccato si applicherà, in aggiunta alle norme sopra richiamate, ogni altra disciplina lavoristica vigente in Italia, con la sola eccezione di quelle che concernono la pattuizione di “clausole di non concorrenza” (che, come noto, in Italia impongono l’erogazione di un corrispettivo proporzionato allo sforzo anticoncorrenziale sostenuto dal lavoratore), la partecipazione a forme di “previdenza integrativa di categoria” e “le procedure e le condizioni per la conclusione e la cessazione del contratto di lavoro”.

Proprio quest’ultimo favor per il lavoratore distaccato sembrerebbe manifestare l’intenzione del Legislatore di scoraggiare, in un certo senso, il ricorso a distacchi di lunga durata, confermando così l’assoluta rilevanza – ai fini dell’autenticità del distacco – del requisito della temporaneità.

Certamente, gran parte del lavoro per rendere un distacco genuino deve essere svolta sin dalla fase di stipula del contratto di lavoro e/o della lettera di distacco e, ancor prima, dell’accordo tra le imprese stabilite con cui viene individuata e gestita la risorsa interessata dal distacco: patti chiari, distacco genuino (anche per gli Ispettorati del Lavoro italiani).