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Je m’interroge un peu sur la légitimité de votre méthode.
Si l’idée de sonder l’opinion sur les violations de la constitution me paraît heureuse, je suis moins sûr que cette méthode puisse être appliquée à l’opinion des professeurs de droit public.
En effet, ceux qui ont souvent écrit sur la question sont en tout cas à même de donner une réponse qui soit fortement motivée juridiquement. En somme, je ne pense pas que le sondage d’opinion soit un bon procédé pour étudier la doctrine.
Pour prendre mon cas particulier, vous trouverez dans mon cours de l’Institut d’études politiques la réponse que je donne au point de savoir si la Constitution de 1958 a été violée, au problème du mode de révision de 1962 ou de 1969. Je reconnais ne point avoir éclairé le lecteur sur ma réaction personnelle devant une grave violation de la Constitution, mais sur ce point-là, n’importe quel citoyen a une opinion aussi intéressante que la mienne.
Autrement dit, parmi les questions que vous posez il en est de deux ordres.
Les unes, en ce qui concerne les spécialistes du droit public, ont un caractère scientifique. Je conçois mal un sondage parmi les professeurs de mathématiques pour leur demander de répondre par oui ou par non sur le problème du tiers exclus, ou encore je vois mal un sondage parmi les biologistes pour leur demander s’ils croient à l’hérédité des caractères acquis. Par la force des choses, l’étude de leurs travaux et de l’analyse qu’ils en ont donnée est le mode approprié.
Il est d’autres questions où, au contraire, le sondage est légitime. Par exemple, celle de l’attitude devant une violation de la constitution. Mais alors l’opinion du professionnel, loin d’être éclairante, introduit dans l’échantillon une distorsion grave comme tout ce qui, dans les sondages, violente les lois du hasard.
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Question sur le 1er alinéa de l’article 49.L’indicatif vaut-il impératif, comme dans l’art. 29 ?
La suite du texte de l’art. 49 peut faire douter du caractère « impératif » de l’indicatif (cf. 2ème alinéa : « l’Assemblée nationale met en cause la responsabilité du gouvernement par le vote d’une motion de censure ... »). D’autre part la notion de programme n’est pas très juridique. Y-a-t-il une obligation constitutionnelle pour un gouvernement d’avoir un programme ? On peut très bien imaginer un gouvernement qui n’en ait point. Le gouvernement est chargé d’exécuter les lois et de faire fonctionner les services publics, et la notion de programme est une idée récente. Enfin les travaux préparatoires et les intentions des constituants paraissent beaucoup plus clairs dans le cas de l’art. 29 que dans le cas du 1er al. de l’art. 49.
Néanmoins, sur ce point là, je ne mettrais pas ma tête sur le billot. La seule objection importante concerne la notion de programme qui est bien difficile à saisir.
D’où viennent les risques les plus graves de violation de la Constitution ?
C’est une question de conjoncture. Ce peut être le gouvernement, un parti politique – disposant de forces armées, les syndicats, les forces armées ... Celui qui est en position de force à un moment donné. On peut dire que les menaces de violation venant de l’assemblée ne sont pas très graves, car elles ne sont pas appuyées par la force armée. Celle du gouvernement, qui dispose de la force publique sont plus graves, les plus graves sont celles qui viennent des forces extérieures (forces armées, syndicats ...).
Lorsque les textes constitutionnels sont trop longs, ils sont des nids à disputes juridiques (ex. dans la constitution de 1958, les incompatibilités des fonctions ministérielles et parlementaires avaient oublié l’hypothèse où un ministre devenait député ou sénateur. Il a fallu un texte complémentaire).
Les formules définissant la compétence de la haute cour sont très équivoques ... Cela donne plutôt l’occasion de chicanes, plus que de violations, et cela peut entrainer, ce qui est plus grave, une certaine désaffection du citoyen envers la constitution qui lui paraît un monument obscur sur lequel tout le monde se dispute.
Y-a-t-il des violations plus graves que d’autres ?
Le fait d’arrêter la pendule du Palais Bourbon pour que le budget soit voté à l’heure est infiniment moins grave que de mettre en œuvre l’art. 16 sans aucun péril intérieur ou extérieur.
La violation de la constitution peut-elle être excusée ?
Sans vouloir légitimer les coups d'État, il y a des cas où la violation est excusable : ce sont ceux où la constitution fait un barrage systématique à ses propres possibilités de révision. Les Français étaient bien d’accord pour que Louis Napoléon continue à être président. Le vœu de révision n’a pas été voté à quelques voix près ... Légalité et légitimité étaient décalés, et cela crée toujours des situations explosives.
Il en était de même en 1962 (octobre). J’étais comme l’âne de Buridan. Juriste, j’aurais plutôt laissé sécher ma main droite plutôt que d’écrire que c’était constitutionnel ... mais d’un autre côté on ne pouvait pas interdire à tout jamais aux Français d’avoir un Président de la République élu au suffrage universel, en maintenant un système de médiatisation complète de la souveraineté nationale. Légalité et légitimité n’étaient pas d’accord.
Les violations de la constitution sont excusables lorsqu’il se trouve que la constitution n’a pas en elle-même les moyens de faire justice à une volonté nationale qui s’exprimerait.
La coutume excuse-t-elle la violation ?
Cf. articles du Monde 1968 : Le droit, le fait, la coutume. Le droit par la coutume.
Une précision à ce sujet. L’un de mes arguments n’a pas été compris. M. Prélot faisait savoir, lors du référendum de 1969 qu’il ne pouvait pas y avoir de coutume, en l’absence de répétition. Je dis : quand la coutume se développe entre particuliers, il est bien évident qu’il faut que de nombreux particuliers créent de nombreux précédents pour que se crée le « corpus » de la coutume et ensuite son « animus ». Par contre, si l’on a affaire à une coutume de droit public, dans l’ordre constitutionnel, un seul précédent, s’il est décisif, peut suffire (cf. le Sénat sous la IIIème République). La suite des événements a démoli le précédent de 1962 ...
La dénonciation d’une violation est-elle mobilisatrice pour l’opinion publique ?
Absolument pas, si cela ne touche pas aux libertés publiques. Dans aucun pays du monde vous n’arriverez à émouvoir les gens sur une irrégularité de forme, sur un délai dépassé etc ... dès lors que la liberté d’expression n’est en cause, ou que l’existence des partis n’est pas mise en cause, ou que l'existence des partis n'est pas menacée.
La violation de 1962 n’a pas ému les citoyens. Certains hommes politiques le croyaient pourtant à tort ... Les les profanes trouvaient tout à fait naturel que l’on s’adresse à eux pour modifier une constitution qu’ils avaient votée.
La meilleure garantie contre les violations
C’est incontestablement le juge. Aux États-Unis, s’il y a quelqu’un qui peut se défaire du président des États-Unis, c’est la Cour suprême, qui aura donné son sentiment.
Sans doute le Sénat peut le destituer. Mais le Sénat n’aura pas derrière lui l’appui de l’opinion, si la Cour suprême ne déclare pas que le Président a fait une illégalité.
L’existence d’une Cour n’écarte pas les atteintes du gouvernement s’appuyant sur la force armée, mais cela oblige le gouvernement à se déclarer et alors l’opinion peut être mobilisée, surtout dans un pays qui a des réflexes de légalité, et qui a une armée très légaliste ... Contre le gouvernement des juges, il y a quelques précautions à prendre. Fixer un âge de retraite impératif (ce qui n’existe pas aux E.U.). Faire participer un nombre d’organes variés à la désignation des juges ... Limiter le mandat des juges, etc ...
Attitude à l’égard d’une violation.
Pas d’indifférence. Je serais réprouvant, et ne prendrais les armes qu’en cas de mise en cause des libertés 1.
Le problème est celui de la résistance passive ou active à une violation de la constitution. C’est une arme suprême qui ne peut pas être engagée sur des problèmes de procédure, qui ne sont pas très clairs.
Si l’on dénonce un parti ou l’on supprime la liberté d’expression, c’est une autre affaire.
1 J’ai 64 ans, et la formule employée risque de ne pas impressionner les fâcheux...