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Dans certains cas la violation semble pouvoir produire certains effets de droit, acceptés comme tels par les pouvoirs publics, quelquefois par la doctrine et surtout par le souverain.
Il ne s’agit pas de tolérance, ou de complaisance à l’endroit de la violation. Mais d’une opération au terme de laquelle l’inconstitutionnalité qui subsiste n'entache pas de nullité les effets juridiques de la violation. En aucun cas la violation ne devient licite, elle reste, au regard du droit, une violation, mais les conséquences attachées à son caractère fautif disparaissent par un acte de volonté de la seule autorité habilitée : le souverain. La règle reste intacte et toute pratique contraire interdite, mais en l’occurrence la violation de cette règle ne reste pas sans effet. Un peu comme un ouvrage public constitutionnel mal planté, mais que l’on ne peut détruire. Ainsi la violation peut-elle paraître créatrice de droits, par dérogation du souverain.
Selon le mode d’expression du souverain, deux cas de figure sont imaginables :
Dans le cadre de la démocratie gouvernée, ou du système représentatif, le souverain ne s’exprime que médiatement à travers l’Assemblée. Si l’Assemblée accepte les conséquences juridiques de telle pratique apparemment contraire au droit, on se trouve bien en présence d’une violation constitutionnelle source de droit(s).
Dans le cadre de la démocratie semi-directe, avec le référendum, on a pu ainsi considérer que le souverain s’exprimant cette fois directement, couvrait toute inconstitutionnalité référendaire : aucun président n’a été tenu pour avoir été élu inconstitutionnellement alors même que l’on considérait comme inconstitutionnelle la procédure de modification de la Constitution par l’article 11.
Dès l’origine de notre droit constitutionnel « le corps législatif est capable d’énoncer la volonté générale et cela – comme disait Sièyes – par la raison que par ses représentants c’est le peuple lui-même, c’est-à-dire le souverain »1 écrit Carré de Malberg, qui ajoute « Au peuple qui a fait la Constitution revient le pouvoir de l’interpréter. Or le peuple est représenté d’une façon permanente par la législature : par elle c’est toujours lui qui se prononce »2 .
Depuis 1962 ce schéma est compliqué par l’investiture populaire du chef de l’Exécutif qui se considère aussi comme le représentant – privilégié – du corps électoral.
Mais dès lors que le souverain y consent, des pratiques constitutionnellement prohibées peuvent néanmoins entrainer des effets juridiques.
L’arrêt de l’horloge à l’Assemblée Nationale pour la poursuite de débats au-delà des délais constitutionnellement fixés n’entache d’aucune irrégularité les textes budgétaires ou d’une autre nature qui seront votés au moment où, selon le vœu du poète, le temps suspend son vol !
Il en va de même pour la pratique des délégations de vote qui se fait dans des conditions irrégulières. « Il est publiquement reconnu que le vote personnel n’est pas appliqué, en violation des dispositions constitutionnelles et des règlements des Assemblées 3».
Largement pratiquée sous les Républiques précédentes, la technique dite des « boitiers » favorisait considérablement l’absentéisme parlementaire. En 1958, devant le Comité consultatif constitutionnel, le projet gouvernemental qui impose aux membres du Parlement le vote personnel et limite la délégation à un seul mandat, souleva une vive discussion et suscita des réticences. « Ne votons pas les dispositions qui resteront inappliquées parce qu’elles seront inapplicables! »4 déclara M. Bruyneel. Le texte fut maintenu et l’article 27, malgré les sanctions prévues par l’article 162 du règlement de l’Assemblée Nationale ,« est aujourd’hui quasi ostensiblement méconnu » 5.
A la délégation d’un seul mandat, dans les six cas énumérés par l’ordonnance du 7 novembre 1958 et la loi du 3 janvier 1962 se substitue la pratique des porteurs de clefs, depuis la mise en place, en 1961, du système de vote électronique. Comme autrefois, une assemblée à peu près déserte, peut s’exprimer en un vote fourni. L’effort du Président Edgar Faure pour multiplier les scrutins personnels après 1973 a eu peu d’effet. Parce qu’ils sont annoncés à l’avance « pour ne pas prendre nos collègues en défaut »6 les députés peuvent prendre toutes dispositions. D’autre part, les scrutins durent assez longtemps, jusqu’à ce que « personne ne demande plus à voter » selon la formule rituelle, pour que les présents aient le temps de voter au nom des absents.
Les justifications ne manquent pas pour expliquer le comportement des parlementaires : la lourdeur de la charge, l’éloignement de la circonscription, l’impossibilité matérielle d’assister à tous les débats, la nécessaire spécialisation des élus dans chaque groupe politique qui contribue à une plus forte efficacité...
Il reste qu’une pratique directement contraire au texte constitutionnel est à l’origine du vote du plus grand nombre de lois !
Les « cavaliers budgétaires » ne peuvent être considérés comme des violations de la Constitution proprement dite que sous la IVème République. Sous la IIIème, ils sont prohibés par une simple loi – article 105 de la loi du 30 juillet 1913 -. Sous la IVème République, l’article 16 alinéas 1 et 2 de la Constitution de 1946 précise: « L’Assemblée nationale est saisie du projet de budget. Cette loi ne pourra comprendre que des dispositions financières ». La prohibition ne fut pas respectée 7.
Sous la Vème République ce n’est qu’une ordonnance qui prohibe la pratique (ordonnance organique du 2 janvier 1959 article 42). Mais le Conseil constitutionnel intègre ces ordonnances dans le bloc de constitutionnalité et censure en conséquence la pratique des «cavaliers » 8. En fait ses avantages - discrétion, rapidité - séduisent les pouvoirs publics - Assemblée et Gouvernement - qui tolèrent leurs « cavaliers » respectifs et s’abstiennent de recourir aux sanctions prévues 9.
Il faudrait citer aussi les validations législatives qui ont suscité beaucoup d’interrogations sur leur constitutionnalité 10 sans gêner leur emploi. Depuis la IIIème République elles accompagnent fréquemment les lois de finance, dissimulées en cavaliers budgétaires – faisant d’une pierre deux violations – ou en validations implicites lorsqu’elles n’osent se présenter à visage découvert. Elles portent atteinte au principe général de la séparation des pouvoirs, ou plus précisément selon R. Capitant « au principe de séparation entre le pouvoir législatif et l’autorité juridictionnelle »11 ou bien encore au principe de séparation entre le domaine législatif et réglementaire posé par les articles 34 et 37 de la Constitution de 1958 12.
Dans son importante décision du 22 juillet 1980, le Conseil constitutionnel définit restrictivement le pouvoir de validation. Il exclut toute validation d’un acte annulé par le juge car « il n’appartient ni au législateur ni au gouvernement de censurer les décisions des juridictions ». La validation préventive au contraire peut être régulière si l’acte réglementaire encore en vigueur, intervenu en matière non pénale, a pour but la préservation d’un principe consacré par l’article 34.
Il n’empêche que de nombreuses validations ont été opérées avec des conséquences juridiques fort importantes puisqu’elles sont l’objet même de l’opération. Le juge de l’annulation, saisi d’un recours, doit prononcer le « non lieu législatif » et considère que les irrégularités qui entachaient l’acte sont couvertes. Certains y voient une attitude « timorée »13 . Mais la jurisprudence du Conseil constitutionnel du 22 juillet 1980 semble inciter le juge administratif à maintenir son contrôle (en dehors du motif de l’absence de base légale)14 . Il reste, pour notre propos, que dans ces exemples, des pratiques considérées comme des violations sont créatrices de droit. Plus encore, la violation vient au secours du droit pour le sauvegarder. La violation permet d’échapper à une mécanique juridiquement irréprochable mais aux conséquences absurdes.
Moins noblement, il s’agit parfois de réparer une maladresse ou bévue gouvernementale. La violation intervient toujours pour la bonne cause ou pour de bonnes raisons. Mais c’est l’anti-droit qui permet le maintien du droit !
C’est à la notion de violation que l’on est naturellement ramené et à son contenu. Dans les cas cités, les pouvoirs publics principalement concernés n’évoquent surtout pas le mot : le gouvernement qui souhaite voir ses textes votés, à n’importe quelle heure, et par n’importe qui, la majorité parlementaire qui veut en finir, le juge, dans le dernier exemple, qui tire toutes les conséquences de l’immunité législative.
Il y a donc accord des pouvoirs publics concernés et même de l’opposition qui ne voit la rigueur constitutionnelle offensée que dans les validations législatives. Personne n’y reconnaît coutume contre les textes. Et les tentatives de remise en ordre – à propos du vote personnel et des validations – viendraient rapidement frapper de précarité toute construction coutumière.
Il y a là comme l’effet d’une grâce, qui laisse subsister l’infraction mais efface la peine, c’est-à-dire la nullité qui devrait frapper tous les actes subséquents.
De fait il vaudrait mieux parler de tolérance pour caractériser ces pratiques. Ni autorisées, car les textes – au moins pour l’article 27- ne laissent qu’une marge restreinte d’interprétation, ni interdites, car aucun des organes chargés de sanctionner leur violations, ou disposant des moyens d’y mettre un terme, ne veut intervenir. Tout se passe comme si les plaintes en violation de constitution étaient systématiquement « classées » par les différentes autorités en situation de procureur.
Le droit continue à s’appliquer, en principe, mais ces pratiques lui échappent, parce qu’il le veut bien. Il s’autoneutralise. Le Doyen Carbonnier y verrait peut être un phénomène de non-droit 15.
Toute la difficulté vient de ce que l’on ne peut dire de manière valable et authentique qu’il y a violation sans la faire disparaître du même coup et la rendre impossible.
Que le gouvernement interdise au parlement de siéger au delà des limites, que le Président de l’assemblée utilise tous les moyens dont il dispose pour appliquer l’article 27, que le Conseil constitutionnel se prononce (comme il l’a fait le 22 juillet 1980) et la violation disparaît, sitôt évoquée. De la manière la plus radicale si l’autorité juridictionnelle se prononce, armée de l’annulation ou de l’interprétation. Avec une efficacité liée au rapport de force politique dans les autres cas.
La doctrine hésitera à juste titre à voir dans ce genre de pratiques une application conforme du droit. Mais elle ne peut - même si c’est avec les plus grandes réticences - que les considérer comme du droit positif, en les critiquant au besoin, jusqu’à la qualification qui les fera disparaître.
Dans le cadre de la démocratie semi-directe, le référendum permet au souverain de se prononcer directement, et de ce fait, de couvrir une irrégularité tenant à la procédure de la consultation ou à son objet.
Certains auteurs 16 ont tenté de justifier la situation paradoxale résultant du référendum de 1962. Ainsi le Professeur Duverger :
« Le fait que le recours au référendum de l’article 11 paraisse singulier en matière constitutionnelle n’empêche pas qu’une réforme de la Constitution réalisée par ce moyen soit valable du moment qu’elle a été adoptée par le peuple. L’article 3 de ladite Constitution proclame que le référendum est l'expression de la souveraineté nationale. Par conséquent, en répondant oui à la question qui lui est posée, le peuple couvre, en quelque sorte, l’irrégularité originaire du référendum. Bien que la procédure employée soit irrégulière au départ, la révision de la Constitution ainsi accomplie est valable et s’impose à tous les pouvoirs publics 17».
Apparait ainsi clairement le point central du raisonnement : le souverain s’exprimant directement, avec l’autorité particulière qui est la sienne, il couvre tout vice constitutionnel éventuel et confère une valeur juridique incontestable à la réforme qui aurait dû en être dépourvue. On retrouve ainsi certaines formules de Sieyes, « professant que l’expression de sa volonté par le peuple ne doit être assujettie à aucune procédure »18 et surtout l’inspiration du philosophe de Genève, dans sa construction de la volonté générale souveraine et infaillible.
On voit bien que cette hypothèse se distingue de la coutume, en ce qu’elle ne crée pas un droit nouveau, contraire au droit intérieur. Elle établit une dérogation, exceptionnelle, et qui laisse la règle intacte, mais qui établit en droit des effets juridiques qui ne sont pas ceux de la règle constitutionnelle, ou que le respect de la règle n’aurait pas rendus possibles.
On ne peut pas dire exactement que la violation est création de droit, c’est plutôt l’intervention du souverain qui est créateur du droit. On ne peut pas dire non plus que la violation soit dépourvue de tout lien avec le droit qui en résulte, puisqu’elle en est l’initiatrice. Son rôle, essentiel, mais juridiquement inavouable, est dissimulé derrière l’autorité souveraine du peuple.
On n’est pas encore en présence de la coutume, mais on s’y achemine. La légitimation des effets de la violation a tendance à déborder sur la violation elle-même. Et certains se demanderont si les conditions d’une coutume ne sont pas réunies, coutume qui, elle, est créatrice de droit.
C’est paradoxalement pendant les périodes exceptionnelles que s’atténuent les querelles constitutionnelles. L’attention est ailleurs. Les controverses reviennent avec les temps ordinaires, où sont dénoncées avec véhémence les violations de la Constitution.
Si le Droit n’en vient pas à bout par leur sanction ou leur prévention, il va chercher à fonder sur elles la nouvelle légalité. Défaite du droit qui abandonne le terrain à la violation triomphante, ruse du droit qui le réoccupe aussitôt, sous la forme du droit nouveau qui nait de la violation. Démission et/ou phagocytose. Double mouvement contradictoire et simultané qui substitue le terme de « coutume » au terme de violation pour faire naître le Droit de l’anti-droit.
On sait que la définition de la coutume a donné lieu à d’abondants et contradictoires commentaires 19. Les auteurs s’accordent cependant à reconnaître que parmi ses éléments constitutifs certains sont d’ordre matériel (répétition, durée, constance, clarté) et d’autres psychologiques (le sentiment du caractère obligatoire de la règle) 20. Ainsi est-il possible de distinguer la coutume proprement dite d’une simple pratique constitutionnelle. La pratique en matière constitutionnelle est l’exercice ponctuel ou répété de leurs compétences par les organes constitués. La pratique est ou n’est pas conforme au droit en vigueur, dans cette dernière hypothèse elle est ou n’est pas sanctionnée. En tous les cas elle se situe au niveau du fait. La coutume au contraire « a la qualité et produit les effets d’une règle de droit » 21.
Mais les deux concepts ne sont pas dépourvus de tout lien, puisqu’il suffit à la pratique – qui réunit certaines conditions – d’être perçue comme une règle de droit pour le devenir.
Le problème se pose alors de savoir si une pratique non conforme au droit en vigueur est susceptible de devenir une règle de droit par le biais de la coutume « contra legem » c’est-à-dire par la substitution d’une règle de droit coutumière à une règle de droit écrit (la constitution en l’occurrence) quels que soient les effets de la règle nouvelle à l’égard de la règle ancienne. « Ajouter à la Constitution ou y retrancher c’est, au même titre, la modifier, la changer 22».
A)- Naissance et fondement théorique de la coutume contra legem
Pendant très longtemps, il n’y eut pas de place, dans la doctrine pour la coutume contra legem. Depuis son origine révolutionnaire, le droit constitutionnel français est écrit. Carrré de Malberg a bien montré que la fragilité qui caractérise la coutume – incertaine dans sa teneur, dans sa vigueur et dans sa sanction – est inopposable à la loi constitutionnelle qui est précisément une « loi pourvue d’une puissance renforcée » et qui se définit dans notre droit public du point de vue organique et formel 23. De même Hauriou ou Esmein dénient toute valeur à la coutume contra legem, qui ne saurait être source de droit, ni positivement ni négativement, par désuétude. Sans doute, à la faveur des théories de Duguit, l’idée de coutume progresse-t-elle 24, reprise prudemment par Louis Rolland en 1927 25.
C’est René Capitant qui s’en montre le plus ferme partisan dans son discours à la conférence du stage des avocats au Conseil d’Etat (19 décembre 1929) 26. Il en renouvelle le concept en le présentant sous son aspect le plus dynamique : « la coutume est le droit non écrit, et non pas le droit vieilli ». Elle ne se contente pas de perpétuer une tradition, elle consacre une novation. Distincte du droit naturel, elle se situe, aux côtés du droit écrit dans le droit positif. Elle occupe tout le champ laissé libre par ce dernier. Alors que l’on assiste partout ailleurs aux progrès du droit écrit, en matière constitutionnelle, le coutume joue un rôle fondamental puisque « la constitution présente un caractère essentiellement coutumier 27» (4). Il s’élève en effet contre la définition strictement formelle des lois constitutionnelles, par la procédure de leur création car « c’est supposer d’abord qu’elles sont écrites, c’est donc poser au point de départ du raisonnement la proposition qu’il faut démontrer ». Il vaut mieux raisonner en termes « de force constitutionnelle et non pas de forme constitutionnelle ». A cet égard, la coutume est sans rivale: « Qu’est-ce que la coutume, sinon les règles directement posées par la nation, non écrites, c’est-à-dire écrites dans la pensée et la conscience des individus qui composent le groupe social, connues pour cette raison sans être publiées, obéies sans être imposées ? ». La coutume, dans tout système où la nation, souveraine, est le constituant suprême, est à la base -ou plutôt au sommet – de tout ordre juridique. « Ainsi la force constituante de la coutume n’est qu’un aspect de la souveraineté nationale ».
S’il est bien exact que dans les systèmes démocratiques la nation s’exprime dans l’élaboration du droit écrit, la coutume reste, en toutes hypothèses maîtresse de son obéissance aux règles de droit. « En cessant d’obéir à une règle, la nation lui retire donc son caractère positif, autrement dit l’abroge... Le droit peut bien recevoir son contenu du législateur, c’est de la nation qu’il tiendra toujours sa vigueur ». C’est dans la coutume qu’il faut rechercher le droit positif, même si la coutume peut contredire le droit écrit, précisément dans la mesure où celui-ci n’est pas appliqué.
C’est dire que le droit est essentiellement de consentement et que le droit écrit, privé de consensus, perd son effectivité. Le droit positif dans cette hypothèse résulte de la coutume contra legem.
René Capitant étend sa théorie à la modification des constitutions. «...Quelque limitation que le droit écrit apporte à sa modification, la voie de révision, coutumière reste toujours ouverte à côté de la voie de révision écrite, et la force abrogatoire des révolutions n’est qu’un aspect de la puissance normative de la coutume ».
René Capitant allait un peu plus tard préciser et élargir son propos dans sa célèbre étude sur le Droit constitutionnel non écrit 28. Le droit non écrit existe, à côté du droit écrit, avec la même force juridique, - et donc susceptible de le modifier. Il se compose de la coutume déjà vantée dans le « discours à la conférence du stage». Mais aussi du droit novateur. C’est lui qui désormais semble avoir la faveur.
Car la coutume issue d’un « long travail d’élaboration 29» est plutôt conservatrice par nature. Le droit novateur au contraire, « renverse les conceptions admises, marque une brusque rupture dans l’évolution sociale, et annonce les moeurs nouvelles 30».
Seul il permet de construire une « théorie des révolutions » qui rende compte de la réalité et explique le passage de la constitution déchue à la nouvelle constitution. Car il rend à la Nation, constituant permanent, son pouvoir d’arbitre de la positivité du droit. Les « pouvoirs de faits » nés de la révolution disposent en fait de véritables compétences juridiques, même si elles n’ont pas forme écrite. « Mais qu’importe, dit R. Capitant, le texte n’est jamais la règle elle-même, et du moment que la règle existe, que la nation en connait l’existence et le contenu et en accepte l’application, elle fait partie du droit positif 31».
Seul le droit constitutionnel non écrit permet de rendre compte du décalage entre les textes et la réalité. Ce n’est pas dans les constitutions qu’il faut chercher le droit positif d’un régime. L’histoire constitutionnelle montre que les régimes politiques se développent indépendamment de leur texte constitutionnel, « œuvre d’un changement de doctrine, accompagnant l’avènement au pouvoir de nouvelles couches sociales et de nouvelles équipes politiques 32» .
« En ces hommes, en leurs doctrines, en leurs drapeaux, les constitutions se sont incarnées et non dans les textes immuables qui les ont indifféremment recouvertes ...33».
Seul enfin le droit non écrit limite l’absolutisme parlementaire par des règles « tutélaires et intangibles 34».
Celles-ci « émanent de l’ensemble des sujets, de la nation entière, et...tirent de cette base leur caractère de droit positif immanent 35». Elles constituent une implicite et imprécise déclaration des droits sanctionnant les principes fondamentaux du régime social en vigueur. Point de catalogue possible pour ces normes qui n’apparaissent véritablement que lorsqu’elles sont menacées de transgression. Droit non écrit et destiné à le rester puisque René Capitant écarte même une sanction jurisprudentielle qui pouvait prendre la forme d’une constitution jurisprudentielle, sorte de gouvernement des juges.
Car « le droit non écrit ne peut rester lui-même qu’autant qu’il n’est enserré ni dans des codes, ni dans des recueils d’arrêts, et jaillit directement de la source nationale 36».
Ce vigoureux plaidoyer pour la coutume et pour le droit non écrit a, semble-t-il, essentiellement deux qualités :
La première, est de mettre en évidence l’aspect démocratique de la coutume. Celle-ci nait de la volonté et des comportements des « usagers » de la règle. Elle est l'œuvre de ceux auxquels elle s'applique. Précieuse caractéristique, indépendante de la nature des régimes politiques et du droit écrit qui en est issu.
La deuxième, au niveau pratique, est de permettre de rendre compte de manière plus réaliste et plus exacte du fonctionnement des régimes politiques. De mettre fin à une forme de schizophrénie juridique enfermée dans les règles de l’interprétation logique, insouciante de l’effectivité de la règle.
Mais en dépit de ces caractéristiques et du talent du plaidoyer, la doctrine restait réticente et pour l’essentiel refusait à la coutume ce statut impérialiste. J. Laferrière 37 en soulignant les incertitudes touchant à son existence et à son contenu, qu’illustre l’impossibilité d’en donner une liste incontestable, revenait à l’opinion classique, la jugeant incompatible avec la notion de constitution écrite rigide. Au mieux admettait-il la possibilité d’une coutume constitutionnelle « praeter legem » « s’insérant entre les dispositions de la Constitution sans rien y changer, s’établissant sur un terrain laissé vide par elle 38». En cela, il était suivi par l’ensemble de la doctrine 39 sous la IVème République.
B) - La coutume contra constitutionem sous la Vème République
Brusquement l’idée de la coutume contra legem allait renaître de ses cendres, avec plus de force encore, sous la Vème République.
C’est en effet un peu avant le referendum de 1969, qu’elle fit de nouveau son apparition dans le débat constitutionnel. On s’aperçut alors qu’un revirement de tendance s’était fait. Sans doute certains pouvaient-ils douter qu’en l’espèce les éléments constitutifs de la coutume étaient réunis, mais le principe même de son existence n’étaient plus remis en cause.
Soutenue par les auteurs les plus prestigieux, quelquefois à la suite de revirements spectaculaires 40, l'idée de coutume semblait avoir considérablement progressé 41.
La controverse se cristallisa sur la question du recours à l’article 11 pour modifier la Constitution. A la suite de la pratique de 1962, dont la constitutionnalité avait été discutée par la plus grande partie de la doctrine, pouvait-on considérer qu’une coutume, contra legem, autorisait le referendum ordinaire à modifier la Constitution? L’attention se porta sur la solution proposée dans le cas précis. Un seul précédent suffirait-il, compte tenu des caractéristiques propres au droit constitutionnel ? Tel était l’objet de la controverse entre deux écoles dont les Professeurs Duverger et Vedel étaient les hérauts.
Pour notre propos, on retiendra seulement que le débat de circonstance cachait un accord sur le principe de la validité de la coutume contra legem.
Comment celle-ci s’était-elle donc imposée subrepticement ?
En réalité la Constitution de 1958 et les caractéristiques particulières du referendum avaient redonné quelque vigueur aux arguments de René Capitant.
Jusqu’alors la difficulté de l’établissement d’une coutume tenait plus à la constatation de son « animus » qu’à l’existence de son « corpus ». Si l’on pouvait trouver des pratiques répétées de manière durable constante et claire, on ne pourrait jamais affirmer avec certitude l’existence du sentiment de l’obligation. Les pouvoirs publics, seuls concernés et soucieux de se ménager la plus grande latitude d’action, ne sont pas toujours loquaces sur la nature juridique de leur comportement. Quant au caractère éminemment démocratique de la coutume, souligné par Capitant, on devait convenir qu’il s’agissait d’une démocratie « médiatisée ». Les pouvoirs publics créaient la règle coutumière à leur seul usage, et la nation lointaine, restait ignorante ou indifférente. C’était solliciter son consentement que de le qualifier de « tacite ».
En tout autres termes se pose le problème dès lors que le referendum est au centre de la controverse. Son usage permet à la nation de se prononcer directement et souverainement, comme il sied à la nation en démocratie...
Reprenant et développant son argumentation 42, René Capitant fait du referendum un élément essentiel du régime de la Vème République, une source permanente de règles nouvelles (par exemple celle de la responsabilité présidentielle par vote référendaire).
Dans cette conception, le recours au referendum ne pose aucun problème constitutionnel. Dès l’origine ont été prévues par la constitution deux voies représentatives et directes. La voie de la démocratie (semi) directe,celle du referendum, couvre toutes les éventuelles irrégularités, puisque la nation s’exprime directement. A fortiori, constitue-t-elle l’élément décisif d’une coutume, le consensus nécessaire à son existence, si les autres conditions sont réunies 43.
L’argumentation de René Capitant est reprise et développée par le Professeur Levy 44 qui se défend d’être « l’esclave du fait ». « Tout comportement n’est pas nécessairement l’expression d’une norme non écrite, dont il révélerait l’existence 45». « Enfreindre une règle de droit écrit ou non écrit peut être et est généralement irrégulier ».
Cependant telle pratique constitutionnelle peut révéler l’existence d’une norme en contradiction avec la règle constitutionnelle. « La coutume apparaît ainsi comme une forme de droit non écrit, dont elle constitue l’exemple le plus fréquemment rencontré dans les périodes de stabilité de la société 46». Abandonnant le fétichisme du droit écrit, le juriste doit examiner au delà de la règle et de son application, « quelles sont les règles qui méritent ce nom. Il y rencontre des règles non écrites à côté du droit écrit 47» .
Ont alors ressurgi par contrecoup les anciennes réticences. Retrouvant les arguments des vieux maîtres, les auteurs soulignent l’incompatibilité de la notion de coutume contra legem avec la notion de constitution.
Jacques Chevallier conclut à « l’inexistence de la coutume en droit constitutionnel français » et à sa valeur juridique « radicalement nulle ». Elle n’existe que comme « mythe pour la doctrine, qui cherche par elle à expliquer et à justifier des pratiques précisément rebelles à toute analyse juridique »48 .
Opinion partagée par J.C. Maestre 49 qui ne veut connaître que des « pratiques », lesquelles acquièrent force de loi, en cas d’accord exécutif-législatif, faute d’arbitre constitutionnellement qualifié pour les dénoncer 50.
Pour Stéphane Rials enfin, « dans une constitution aussi rigide que la nôtre, la coutume constitutionnelle en général et la coutume contra constitutionem en particulier sont inadmissibles : il ne peut y avoir que des pratiques anti-constitutionnelles (et c’est le cas en l’espèce) ou compatibles avec la Constitution 51».
Mouvementde balancier, toute offensive de la coutume suscitant une réaction de sens contraire, ou mouvement dialectique dont la synthèse serait l’acceptation de la diversité des lectures de la Constitution?
Dès lors qu’une constitution, aussi longue et détaillée soit-elle, ne peut tout régler, il y a place pour des pratiques qui peuvent prendre, dans le cadre ou en marge du texte constitutionnel, la force de véritables règles de droit. L’existence de la coutume constitutionnelle n’est pas en cause. Il s’agit seulement de savoir si une violation du texte constitutionnel peut être transmutée en norme par la médiation coutumière.
La force de l’argumentation de René Capitant, en particulier à propos du droit novateur, emporte l’adhésion en ce qui concerne l’abrogation des constitutions 52. On ne saurait en outre refuser la coutume contra constitutionem à cause de ses conséquences déstabilisatrices sur la constitution elle-même. On peut y être hostile, mais il ne serait pas légitime de nier, au niveau théorique, ce phénomène, à cause de ses inconvénients. Et avant de s’interroger sur son essence, il faut constater, de manière certaine, son existence.
Si l’on s’en tient au cas français, il faut bien constater qu’aucun des exemples traditionnellement cités n’apporte cette certitude : un certain rapport de force politique explique la conception restrictive de leurs pouvoirs par les successeurs de Mac Mahon, le retrait forcé de certains d’entre eux 53 devant l’hostilité du Parlement. Toutes les autres coutumes prétendues – décrets-lois, pratique de la responsabilité sous la IVème République, utilisation du referendum pour la modification de la constitution sous la Vème République - ont soulevé d’abondantes controverses, séparant les plus illustres auteurs. Aucun exemple n’emporte l’adhésion claire, franche et unanime qui caractérise l’élément le plus important – selon le Professeur Levy 54 - « l’animus ». De plus les autres éléments matériels ne sont jamais vraiment réunis tous ensemble.
Reste la désuétude 55, dont l’existence semble-t-il est plus aisément constatée, et qui est bien le plus souvent 56 une norme de sens contraire à la norme constitutionnelle, interdisant son emploi. Mais là encore l’incertitude subsiste. Rien ne prouve jamais qu’une norme fonde l’abstention ou le non usage, plutôt qu’un rapport de force politique, comme pour la prétendue désuétude du droit de dissolution sous la IIIème République après la crise du 16 mai 1877, qui s’explique plus simplement par l’absence du nécessaire accord du Sénat.
L’article 6 de la loi du 25 février 1875 qui prévoyait la responsabilité des ministres devant « les chambres » a resurgi après vingt années par la mise en cause de la responsabilité du gouvernement par le Sénat. Un texte constitutionnel est toujours susceptible d’être employé 57 dès lors que la nécessité se fait sentir et qu’un rapport de force le permet.
Ainsi l’article 10 de la constitution de 1958 58, seule disposition constitutionnelle à n’avoir jamais été utilisée, n’est pas pour autant tombée en désuétude. Il suffirait que Président et Parlement s’opposent pour que le chef de l'État sorte l’arme de son fourreau et l’utilise au besoin.
Plus encore que dans le cas de la coutume contra constitutionem classique, apparaissent fragiles les éléments matériels constitutifs. A quel moment, combien de fois telle disposition aurait-elle dû être employée et ne l’a-t-elle pas été ? Comment faire la part du sentiment de la prohibition de son emploi, et celle de l’inopportunité ou de l’inutilité? La controverse risque de se développer jusqu’au jour où elle sera tranchée par le réemploi soudain – et auquel rien ne s’oppose en théorie dès lors que le rapport de force politique est favorable – de la disposition en sommeil 59.
Il est donc vain d’attendre d’une quelconque coutume contra constitutionem la réhabilitation juridique d’une violation de la Constitution, car « il ne peut pas exister de coutume contraire aux règles de droit écrit générales et impersonnelles, égales ou supérieures, autrement dit de coutume contra constitutionem 60» .
La faveur de la coutume contra constitutionem trouve ailleurs les raisons de son invocation, peut être du côté de l’inconscient d’une doctrine seule qualifiée pour authentifier la coutume et s’attribuant ainsi une forme de pouvoir constituant secondaire dans la mesure où la règle constitutionnelle devient ce que la doctrine dit qu’elle est, au besoin contre le texte clair. La séduction de l’exercice du pouvoir souverain ne doit pas cacher l’usurpation que constitue, dans le droit constitutionnel libéral et démocratique, le détournement d’un pouvoir qui ne peut, par postulat, qu’appartenir au peuple.
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1La loi expression de la volonté générale, Sirey, 1931, p. 110
2 Idem, p. 131.
3 R. Chiroux, in La Constitution de la République française, Economica, 1979, tome 2, p. 454, donne des exemples concrets sur le sujet.
4 Travaux préparatoires de la Constitution, avis et débats du C.C.C., 1960, Doc. Fr., p. 97.
5 M. Prélot, Institutions politiques et Droit constitutionnel, 1972, p. 794.
6 Réponse du Président de l’Assemblée Nationale à J.A. Gau, J.O., Déhats, Assemblée Nationale, 1975, p. 8913, cité par R.-Chiroux, op. cit., p. 454.
7 « Sur les 89 articles de la loi n° 46-2914 (budget ordinaire civil du 3ème trimestre 1947), il n’y en a pas 20 qui ne contiennent quelque adjonction budgétaire », J. Laferrière et M. Waline, Traité de science et législation financière, L.G.D.J., 1952, p. 121, cité par M.C. Bergerès, Les cavaliers budgétaires, R.D.P., 1978, p. 1374.
8 Décision du 11 aout 1960, 18 décembre 1964, 27 décembre 1973, 28 décembre 1976. Cf. L. Philip, R.D.P. 1977, p. 973 et suiv. Mais il ne faut pas surévaluer l’incidence de cette dernière décision qui sanctionne une maladresse gouvernementale, plutôt que la pratique des « cavaliers ».
9 « Le deuxième cavalier budgétaire, c’est vous Monsieurle Ministre des P. et T., qui l’avez introduit. Si nous voulions respecter la loi organique, nous nous refuserions à l’examen, mais nous ne le ferons pas puisque de bons rapports se sont établis entre nous, mais à une condition, c’est que lorsque nous prendrons des initiatives de cette nature, Messieurs les Ministres, vous n’invoquiez pas à votre usage personnel, comme on l’a fait pour le passé, des dispositions de la Constitution, de la loi organique, du règlement de notre Assemblée pour mettre en échec tous les projets, tous les amendements, toutes les initiatives qui ne sauraient vous agréer ». J.O. Débats Sénat 18 décembre 1969, p. 1810. Cité par M.C. Bergerès, Les cavaliers budgétaires, R.D.P. 1978 (p. 1373) qui examine aussi p. 1386 et suiv. les mécanismes de sanction interne aux assemblées et la censure du Conseil Constitutionnel.
10 Voir sur ce point par exemple J. Cadart, Inst. Pol. et Droit C., tome II, p. 881, 1er éd. ou encore Prélot, Dalloz, 50 éd. p. 794; Lefas, E.D.C.E. 1958, p. 85 ; Lesage, Les interventions du législateur dans le fonctionnement de la justice, 1960; R. Capitant, J.O. Débats A.N. 24 novembre 1967, p. 5294 ; Léo Hamon, J.O. Débats A.N. 3 décembre 1968, p. 502 ; Hamon et Vaudiaux, R.D.P. 1968 p. 364 ; Labetoulle et Cabannes, AJ.D.A. 1971, 402 ; J.M. Auby, R.D.P. 1974 note sous C.E. 24 octobre 1973 ; Secrétaire d'État auprès du Premier Ministre chargé de la jeunesse, des sports et loisirs, notamment p. 1504 et suiv ; J.M. Auby, Sur une pratique excessive. Les validations législatives, Revue de droit prospectif 1977 nO 3 et 4, p. 11 et suiv. Décision du C.C. Du 22 juillet 1980 note Carcassonne, A.J.D.A. 1980 p. 602 note Favoreu, R.D.P. 1980-6 p. 1658.
11 Cité par Auby, op. Cit., R.D.P. 1974, p. 1505.
12 « La validation législative est...une anomalie constitutionnelle puisqu’elle fait intervenir le législateur dans le domaine réglementaire pour prévenir une annulation contentieuse ou pallier ses conséquences » J.F. Théry, Concl. Boulenger C.E. 11 mai 1979, A.J.D.A. 1980 p. 254. C’est sur cette base qu’a été saisi le Conseil Constitutionnel par les députés communistes et les sénateurs socialistes en juin 1980. Cf. R.D.P. 6 . 1980, p. 1691.
13 F. Moderne, note s. C.E. 18 mai 1973, syndicat national des ingénieurs et techniciens agréés, A.J.D.A., 1973, 482.
14 Carcassonne, op. cit., A.J.D.A., p. 604.
15 Flexible Droit, L.G.D.J., 1969, p. 27.
16 Quoiqu’il ne conteste pas, lui non plus,la légitimité des présidents ainsi élus, le Professeur J. Cadart considère les deux réformes de 1962 et 1969 comme « frappées d’un vice essentiel » (Inst. Pol., op. cit. 10 éd. Tome l, p. 143). A la différence de M. Duverger, il n’attend pas du peuple la régularisation du « vice »mais d’une réforme sur le même sujet, en la forme régulière. « Cette réforme, à moitié réalisée en octobre 1973, a réduit d’autant le vice de 1962 » p. 143. La réforme de 1976 sur les modalités de l’élection présidentielle en cas de décès ou d’empêchement l’aura indirectement mais efficacement « purgé », par la voie du congrès dans le cadre de l’article 89.
17 Institutions politiques et droit constitutionnel, tome 2, 130 édition 1973, p. 209
18 R. Chapus, Droit constitutionnel et institutions politiques, 1968-1969, à propos du recours à l’article 11 pour modifier la Constitution. En réalité ces formules ne rendent guère compte de la pensée d’un auteur plutôt favorable au régime représentatif et soucieux de la supériorité de la constitution (Cf. Prelot, Histoire des idées politiques, 4° éd.,p. 427 et suiv.).
19 Jacques Chevallier, R.D.P. 6.1970 p. 1376 et 1377 donne une bibliographie sur la coutume à laquelle il faut ajouter J.C. Maestre, A propos des coutumes et des pratiques constitutionnelles : l’utilité des constitutions, R.D.P. 1973, 5, p. 1275, et plus récemment S. Rials, Réflexions sur la notion de coutume constitutionnelle, Revue administrative, 1979, p. 265.
20 M. Prélot, Sur une interprétation coutumière de l’article 11, Le Monde 15/3/1969.
21 Laferrière, La coutume constitutionnelle, R.D.P. 1944 p. 25.
22 Laferrière, La coutume constitutionnelle, R.D.P. 1944, p. 31.
23 La loi... 1931, p. 107 ; cf. aussi p. 108, « le juriste ne peut pas parler de coutume « constitutionnelle » : car cette prétendue coutume constitutionnelle ne possède point juridiquement la force spéciale qui est la condition essentielle de la notion de Constitution ».
24 Reprise par Réglade, « La coutume en droit public interne », 1919, qui admet la coutume contra legem. Voir aussi Lefebvre, « La coutume comme source formelle du droit en droit français », Thèse, Lille, 1906. Hauriou, Précis, op. cit. 2° éd., p. 263 à 287.
25 « Politique », septembre 1927, R.D.P., 1924, p. 49.
26 Gazette du Palais, vendredi 20 décembre 1929. Toutes les citations qui suivent en sont tirées et publiées à la R.D.P. 4-1979, p. 959 à 970.
27 Selon R. Capitant, le fonctionnement réel des institutions de la IIIème République n’a presque rien à voir avec les lois constitutionnelles de1875. « Le régime qui ressort du texte des lois de 75, dans sa plus large interprétation, c’est donc un système où le Président de la République gouverne d’accord avec les chambres, changeant le ministre chaque fois que les Chambres l’obligent à modifier sa politique ». En réalité « ce sont les ministres qui gouvernent ; ils doivent jouir de la confiance des chambres, enfin le Président de la République, quoiqu’il ne gouverne pas, a, néanmoins, certains pouvoirs propres ». On notera au passage que la Vème République a consacré dans son texte et dans sa pratique les solutions exactement inverses.
28 R. Capitant, Le Droit constitutionnel non écrit, Mélanges Geny, tome III, titre l, chap.1 p. 1 à 8.
29 idem, p. 2.
30 idem, p. 2.
31 R. Capitant, Le Droit constitutionnel non écrit, Mélanges Geny, tome 3, titre I, chap. 1, p. 4.
32 Idem, p. 6.
33 Idem, p. 6.
34 Idem, p. 7.
35 Idem, p. 8.
36 R. Capitant, Le Droit constitutionnel non écrit, Mélanges Geny, tome 3, titre l, chap. 1, p. 8.
37 R.D.P. 1944, p. 20 à 44.
38 p. 33.
39 Voir cependant contra R. Pinto, Eléments de droit constitutionnel, 1952, p. 74.
40 Si J. Gicquel se fit le talentueux défenseur de la coutume dans sa thèse, Essai sur la pratique de la Vème République, Bilan d’un septennat, Paris, L.G.D.J. 1968, le doyen Vedel, après l’avoir condamnée le plus fermement, Manuel de Droit constitutionnel, 1947, s’en fit le plus ardent défenseur dans des articles au journal Le Monde, Le Droit, le fait, la coutume, 27 juillet 1968, Le droit par la coutume, 22- 23 décembre 1968.
41 Notre enquête le confirme.
42 Cf. en particulier : Démocratie et participation, p. 161 à 166 ; Écrits politiques, p. 22-23.
43 Cf. Gicquel, Vedel, Levy, etc...
44 Denis Levy, De l’idée de coutume constitutionnelle à l’esquisse d’une théorie des sources du droit constitutionnel et de leur sanction ; Mélanges Eisenmann, p. 80 à 90. Le rôle de la coutume et de la jurisprudence dans l’élaboration du droit constitutionnel; Mélanges Waline, tome 1, p. 39 à 46.
45 Mélanges Eisenmann, p. 84.
46 Idem, p. 86.
47 Idem, p. 89.
48 R.D.P., 1970, La coutume et le droit constitutionnel français, p. 1397 et suiv.
49 R.D.P., 1973, A propos des coutumes et des pratiques constitutionnelles : l’utilité des constitutions, p. 1275.
50 Voir aussi dans ce sens, la thèse de Maged el Helw : la coutume constitutionnelle en droit public français, Thèse, multig. Paris 1969.
51 Revue administrative, 1979, Réflexions sur la notion de coutume constitutionnelle, p. 265 à 273.
52 Cf. Chap. l, titre II, 1ère partie, et infra IIIème partie, Titre II, chap. 2.
53 Cf. 1ère partie, Titre 1, chapitre 2.
54 Mélanges Eisenmann, op. cit., p. 85.
55 « L’abrogation par perte d’effectivité » selon le doyen Carbonnier in « Effectivité et ineffectivité de la règle de droit, année sociologique, P.U.F. 1958, p. 3 à 17. « Le non usage devenu usage » selon la formule de B. Akzin, La désuétude en droit constitutionnel, R.D.P. 1928, p. 700.
56 Si l’on parle de désuétude du Titre XII de la Constitution de 1958, concernant la Communauté, c’est dans un autre sens. Aucune règle coutumière ne paralyse sa mise en œuvre. C’est plutôt la disparition de son objet qui explique son inemploi. Mais on pourrait imaginer – exercice d’école – que ses dispositions retrouvent à s’employer dans l’hypothèse d’un éclatement régionaliste de la nation française... ou bien, de manière plus vraisemblable, de ses D.O.M. T.O.M.
57 « Il n’existe pas en Droit constitutionnel, on ne sait quelle sorte de prescription extinctive ou autre ... la loi constitutionnelle ne s’abroge (pas) par désuétude ». Laferrière, op. cit., R.D.P., 1944, p. 27.
58 Voir sur ce point J.Y. Plouvin, Le droit présidentiel de demander une nouvelle délibération de la loi, R.D.P., 6-1980 p. 1563 et suiv.
59 « Les règles de droit inappliquées ne sont pas mortes, elles hibernent et celui qui en a compétence peut toujours les ranimer ». M. Duverger, Echec au Roi, Albin Michel 1978, p. 44.
60 J. Cadart, Institutions politiques et Droit constitutionnel, L.G.D.J., tome l, 1975, p. 33.