On peut douter de l’existence de la violation, qui s’apparente à certains monstres mythiques : tout le monde en parle, nombreux sont ceux qui affirment l’avoir vu, jamais au même moment, jamais au même endroit.
Ils divergent sur sa description, et il est impossible d’en prendre connaissance par « un jugement qui se présente si clairement et si distinctement à notre esprit qu’on ait aucune occasion de le mettre en doute » 1.
Au terme de cette réflexion, certaines bornes sont posées qui jalonnent un espace indéterminé.
Il est possible de recenser avec quelque objectivité les querelles constitutionnelles, de faire le bilan des mesures juridiques de protection de la constitution, d’évoquer enfin les théories juridiques élaborées pour relier la violation au droit positif, mais l’incertitude subsiste sur sa définition, voire sur son existence.
Au plan juridique, la violation est généralement perçue comme le non-respect d’une norme, – constitutionnelle en l’occurrence –, susceptible d’être sanctionnée – au sens répressif – par l’annulation de l’acte irrégulier et/ou par une peine destinée à son auteur.
Il y a dans, cette définition, deux éléments distincts :
Le second, la répression, peut ne pas être considérée comme essentiel. Le droit international accepte son absence, sans considérer que le caractère obligatoire de la règle est remis en cause. Il est vrai que la souveraineté des États impose cette entorse à la logique. De toutes façons l’appareil de sanction n’est susceptible de fonctionner que sur les fondations d’une solide qualification, premier élément de la définition.
Les plus sérieuses garanties sont fournies organiquement par l’existence d’une autorité juridictionnelle qui dispose des moyens de sanctionner sa qualification. Mais lorsque l’autorité qualifiante n’a pas le statut constitutionnel de seule autorité authentique, dont la qualification est statutairement valide, elle doit s’affirmer par la rigueur scientifique de sa méthode. Cette conception renvoie à un système juridique de référence idéal. La norme est claire, d’interprétation immédiate et incontestable, puisque soumise aux règles et méthodes rigoureuses de la logique formelle. Le juriste y trouve la satisfaction d’un système parfaitement cohérent, d’une mécanique imperturbable et imperméable aux aléas des passions humaines.
Partir à la recherche de la violation sur la base d’un tel schéma, c’est s’exposer à une longue et vaine errance. La règle de droit ne peut être distinguée de la violation qu’après interprétation. Or la règle est moins souvent l’interprétation univoque d’un texte clair que l’interprétation équivoque d’un texte obscur.
La violation éclatante de l’article 68 de la constitution de 1848 par la dissolution - coup d'État du 2 décembre 1851 - est l’exception qui confirme la règle de la pénombre 2, sinon de l’obscurité, première qualité d’une constitution outre sa brièveté, selon Napoléon. Toutes nos constitutions illustrèrent l’un ou l’autre – quelquefois l’un et l’autre – des éléments de cette célèbre formule.
La Constitution de 1958 n’y échappe pas, vivement critiquée par les auteurs 3, dont certains y voient « une des constitutions les plus mal rédigées de notre histoire constitutionnelle »4. La cohérence du texte est en cause (dispersion des dispositions relevant d’un préambule 5 inexistant en l’occurrence et procédant par renvoi, contradiction entre certaines dispositions de l’article 34 et la déclaration des droits de l’homme de 1789 6... ) mais aussi sa rédaction (l’art.68 2e alinéa, faute d’une virgule, rend incertaine l’étendue de la compétence de la Haute Cour à l’égard des ministres 7, plusieurs « lectures » sont proposées de l’article 11 et 89, l’indicatif employé n’est pas toujours impératif... ).
C’est sur cette base, assez souvent incertaine, que se développe le processus de l’interprétation, plus complexe qu’il n’y paraît : il est le résultat d’un syllogisme où la majeure est le principe d’interprétation retenu, la mineure, le texte à interpréter, la conclusion le sens donné au texte. « La lex est donc le sens de la norme après l’interprétation. Qualifier une interprétation de secundum legem signifie qu’elle est conforme à une autre, acceptée par la personne qualifiante. Et, au contraire, qualifier une interprétation de contra legem signifie qu’elle est contraire à une autre, considérée par la personne qualifiante comme lex »8. La subjectivité de la qualification tient donc au choix par l’auteur du principe d’interprétation, qui peut donner dans son application des résultats variables. Interpréter ce n’est pas seulement dire le sens, c’est aussi et surtout donner du sens.
M. Troper 9 analyse les conséquences de ce véritable « pouvoir d’interprétation » sur la nature des rapports entre la constitution et les normes émises par les pouvoirs publics en distinguant deux cas.
Tout d’abord lorsqu’il n’existe pas de contrôle de la constitutionnalité ou dans le domaine, où ce contrôle ne s’exerce pas, « les organes d’application de la constitution sont conduits à interpréter celle-ci à l’occasion de l’édition de tout acte de leur compétence et cette interprétation a toujours un caractère authentique...L’interprétation authentique est ... une opération de création du droit, non seulement dans la mesure où elle est un moment du processus de création de la norme inférieure, mais aussi – et même surtout – en tant qu’elle est détermination, création ou « recréation » de la norme supérieure ... On sait que ce choix est le résultat dans tous les cas d’une opération de la volonté, qu’elle est la manifestation du libre arbitre de l’organe d’application...Le problème posé (de la conciliation de la hiérarchie des normes avec l’existence d’actes contraires à la constitution et valides) peut être résolu de la manière la plus simple : il n’y a pas de hiérarchie et il n’y a pas d’actes contraires à la constitution »10.
Dans l’autre cas, s’il existe un juge constitutionnel, celui-ci pose librement les normes constitutionnelles de niveau différent qu’il crée. Ce n’est pas dire qu’il dispose d’un pouvoir absolu, puisque les autres organes constitutionnels peuvent chercher à faire prévaloir leur propre interprétation, si elle est distincte, par les moyens d’action politique qui sont les leurs 11.
La conséquence est que la constitution n’énonce pas véritablement « les règles juridiques, mais les règles d’un jeu »12 qui organise la concurrence des pouvoirs publics et leur limitation. « Il appartient alors à la science constitutionnelle, non pas de décrire de prétendues normes constitutionnelles, encore moins de constater leur violation, mais de mettre en évidence la structure du système et d’expliquer les causes de ses transformations 13».
« Le mot constitution doit ainsi être pris dans son sens primaire: ce n’est pas un corps de règles; c’est une « organisation », un système d’organes 14» moins soucieux d’accomplir leurs obligations juridiques, que d’exploiter le champ du possible avec pour seule limite la concurrence d’autres organes. Si la Constitution ne relève pas du domaine du droit, il ne peut donc y avoir de violation. Il serait d’ailleurs totalement vain de discuter de l’hypothétique existence de celle-ci puisque, note M.Troper après H.Kelsen 15, les actes qui en sont issus sont valides et non annulables.
La violation serait juridiquement introuvable.
M. Troper oppose une conception mécaniste et réaliste, en faveur, selon lui, au XVIIIème et au début du XIXème siècle, qui garantit la séparation et la concurrence balancées des pouvoirs – dont résulte la liberté - 16, à une conception juridique et idéaliste qui s’est développée depuis et reste aujourd’hui dominante. Il dénonce les contradictions de cette dernière conception et son incapacité à rendre compte de manière scientifique du fonctionnement des institutions et préfère expliquer le comportement des acteurs par la cause et le jeu des règles, plutôt que par l’obligation et la valeur de la norme.
Le schéma, proposé par M. Troper, d’une régulation mécanique par la séparation des pouvoirs et libérée de toute obligation normative, correspond sans nul doute à une aspiration des pouvoirs publics et rend compte largement de leur pratique. Il fait clairement comprendre les difficultés et la vanité de la mise en place d’un système de contrôle juridique classique. Mais il néglige la persistance du vieux modèle.
M. Troper note lui-même que la conception juridique et idéaliste « imprègne encore la doctrine dominante et une fraction importante du personnel politique 17». A ce titre, elle ne saurait être écartée. Le droit ne peut être réduit à un ensemble de faits. Les comportements sont dictés par les croyances. Et la croyance généralisée dans une conception lui donne quelque réalité juridique, de même qu’à l'idée de violation qui l’accompagne.
D’autre part, l’absolue liberté de l'interprétation décrite comme un acte de la pure volonté ne semble pas pouvoir être acceptée dans toute son étendue. L’interprète n’est pas véritablement souverain, et ne choisit pas complètement librement entre plusieurs sens. Si le droit est bien « la plus puissante des écoles de l’imagination18 », c'est justement en raison des contraintes qui pèsent sur l’interprète et limitent son choix. Ce sont justement les règles de l’interprétation, recensée par les auteurs 19, qui font une large part à la connaissance et pas seulement à la volonté.
Il est vrai qu’il reste un éventail, plus ou moins ouvert selon la nature du texte d’appui : fermé lorsque le texte est clair, déployé si le texte est ambigu, et donnant lieu alors à des « lectures » différentes et quelquefois opposées.
Mais quelle que soit la tolérance des textes et l’habileté des interprètes, il reste des comportements interdits et des pratiques inacceptables. Ce genre de violation est certainement rarissime. Il n’est théoriquement pas exclu.
Enfin l’existence en France, depuis 1958, d’une juridiction constitutionnelle qui a développé depuis 1971 et 1974 son action dans le domaine des libertés publiques, fait ressortir par contraste le champ non juridictionnalisé des rapports entre les pouvoirs publics. « Il existe deux Constitutions, note O.Duhamel, l’une impérative à l’encontre du Parlement où le Conseil Constitutionnel exerce sa juridiction, l’autre indicative pour ce qui concerne le Président de la République dont les actes ne sont soumis à aucune sanction juridique 20». Il est difficile de faire cohabiter deux systèmes: l’un qui suppose la violation, pour l’éliminer aussitôt par l’action décisive du juge, et l’autre qui s’analyserait, selon M. Troper, comme une structure auto-limitée de l’intérieur par la concurrence des pouvoirs publics. Notre auteur en conviendrait qui estime que le juge doit être considéré comme un élément de cette structure, intervenant aussi librement que les autres 21.
On peut penser au contraire que la juridictionnalisation, ou, pour le moins, son standard juridique et idéaliste, ait valeur d’exemple et s’étende au domaine qui jusqu’à présent lui échappait.
Revanche de la norme sur la règle, de l’obligation sur la cause…
Voilà que réapparaitrait la violation, chassée du droit positif par la conception mécaniste, hantant l’interprétation, signe de l’imperfection, péché originel du droit qu’elle poursuit de sa négativité.
Dans la conception de M. Troper, la violation de la constitution n’existe pas. Mais le droit constitutionnel non plus.
Dans la conception classique, juridique et « idéaliste », la violation n’a pas sa place. Elle est la résistance des faits au droit et le droit par la répression ou la prévention doit trouver les moyens de la réduire.
Cette opiniâtre résistance de la violation, dont les manifestations ont été évoquées au cours de ces pages, amène à s’interroger sur sa ou ses fonctions.
On a dit, pour commencer, le rôle paradoxal de la violation par rapport à la règle. « Affirmer...qu’une règle est juridique si, transgressée, elle déclenche un certain mécanisme de contrainte qui tendra à la ramener à exécution, c’est reconnaître implicitement qu’elle peut être transgressée (et même que la contrainte pourra fort bien ne pas parvenir à bout de la transgression). La possibilité de la transgression devient ainsi beaucoup plus importante que la possibilité de la contrainte, et le défi lancé par le transgresseur à la règle apparaît comme le mouvement décisif dans le mécanisme du droit 22».
Mais la notion de violation est aussi au cœur du processus d'interprétation. Sans doute le juge, ou l’autorité chargée de l’interprétation, dispose-t-il d’un véritable choix de la grille syllogistique, intermédiaire entre un pouvoir discrétionnaire et une compétence liée. Mais au moment où il fait son choix, il l’inscrit à l’intérieur d’un système juridique où l’obligation n’a de sens que si la violation est possible. Le choix de la règle conforme n’a de signification que par rapport à la possibilité de sa non-conformité. Comme son ombre la violation accompagne la norme. Leurs rapports sont semblables à ceux que Socrate 23 établissait entre le plaisir et la douleur : deux animaux étranges qui ne peuvent se supporter mais sont attachés par la queue. L’un ne vient pas sans l’autre. Ils peuvent se combattre. Ils sont inséparables. Chacun est nécessaire à l’existence de l’autre.
En dehors du droit, dans le domaine de l’arbitraire, la violation est partout aux portes de la légalité dont elle circonscrit le domaine. Lors du débat sur l’interprétation d’un texte chacun accuse l’interprétation adverse de violation. Il inscrit en cela son choix « politique » 24 dans un ordre juridique dont il est l’initiateur. « Le droit et la politique coexistent sans se confondre quoiqu’ils aient entre eux des rapports nécessaires; précisément le point obligatoire de passage de l’un à l’autre domaine, la notion charnière appartenant à l’un comme à l’autre domaine et permettant cette transmutation, c’est l’interprétation25. »
La notion de violation accompagne donc nécessairement dans l’interprétation l’intégration juridique d'un choix politique. Elle est l'‘indispensable référence qui permet à la norme de se poser en s’opposant.
On pourrait retenir aussi le « service » qu’assure la violation en suspendant opportunément, ou en abrogeant telle disposition gênante ou néfaste. Elle serait en cela le « lubrifiant » des systèmes constitutionnels, leur permettant de s’adapter au changement. Parce que la règle, pour la sécurité des rapports juridiques, tend à figer dans son modèle situations et comportements, la violation témoigne des résistances et des appels au changement contre la « cristallisation » des institutions. Mais au risque de dissoudre les règles elles-mêmes, si son intervention sort de l’exceptionnel.
Le rôle « politique » et d’opportunité de la violation est clair. Son intervention dans le domaine juridique est corrosive. Mais à la frontière du droit elle signale aux politiques les dysfonctionnements d’un système juridique.
Et l’on a vu que le constituant ultérieur, informé par les violations de la tolérance ou de l’intolérance politique à la règle constitutionnelle, élabore et module en conséquence les règles nouvelles. Et il y a là encore, par la médiation de la violation, contribution de la politique au droit.
Dire que la violation contribue à l’élaboration de la règle de droit par l’interprétation et à son perfectionnement ultérieur par les enseignements qu’en tirera le constituant, c’est reconnaître aussi qu’elle n’a pas sa place dans le droit positif et que ses fonctions bénéfiques ne se développent qu’aux franges de la légalité et relèvent plutôt du champ politique.
D’autre part, laisser l’interprétation de la règle constitutionnelle aux pouvoirs publics eux-mêmes, c’est s’exposer à d’interminables querelles drapant dans le manteau de la légalité des oppositions politiques. Parce qu’aucun organe juridique n’a l’autorité pour conclure, les interprétations qui se jettent mutuellement l’anathème de la violation prolifèrent. Lorsque le juge n’est pas là pour dire le droit, le droit bredouille.
Pour cantonner le concept de violation à sa fonction d’élaboration de la règle dans le cadre de l’interprétation, pour réprimer les pratiques en contradiction ostentatoire avec la règle, la science juridique dispose d’un instrument adéquat dans l’intervention décisive du juge: Par son statut d’indépendance et surtout pas sa fonction de jurisdictio il établit « un rapport entre la correction recherchée de la constatation et la force de vérité légale qui y est attachée 26 ». Il lui appartient, en outre, de tirer toutes les conséquences de cette constatation « en ordonnant, mais uniquement comme découlant d’elles, - les mesures propres à maintenir ou rétablir l’ordre juridique que cette constatation a fait apparaître menacé ou troublé 27».
Les modalités d’organisation de la juridiction sont variables. La France, avec ses ordres concurrentiels et sa crainte d’un juge constitutionnel n’en donne pas le meilleur exemple.
Mais même s’il arrive, comme dans notre système à juridictions multiples, que s’opposent les jurisprudences 28, nul ne dénonce, dans telle ou telle décision du juge une violation de la constitution, mais seulement se désole de l’imperfection d’un système qui rend ces contradictions insurmontables. Telle est l’autorité du juge qu’il ne peut violer la constitution, puisque selon la formule du Chief Justice Hugues « the constitution is what the judges say it is. »
L’idéal d’un ordre de juridiction omni-compétent peut être approché progressivement, en France, par l’extension de la compétence du Conseil constitutionnel et l’organisation de procédures de renvoi devant lui des questions constitutionnelles soulevées devant le juge judiciaire ou administratif.
Pour l’aider dans sa mission, il faut l’appui d’un texte convenablement élaboré, avec l’aide de spécialistes qui auront veillé à sa cohérence, à sa clarté et à sa précision, contre le vœu des politiques qui, à la suite des préférences constitutionnelles de Napoléon, souhaitent garder les mains libres 29.
Il faut enfin le soutien moral des citoyens, persuadés de la nécessité d'encadrer juridiquement la vie politique pour le service de l’ensemble de la collectivité et non celui, particulier, de ses gestionnaires.
Pour exorciser la crainte d’un gouvernement des juges, et faute d’une longue tradition de contrôle de constitutionnalité à l’américaine, pourrait être envisagé, dans le cadre des nécessaires réformes de notre système, la mise en place d’un mécanisme d’initiative constitutionnelle, à la manière suisse. Ouverte aux signatures d’un nombre préfixé de citoyens, faisant intervenir le législatif – discussion, contre-proposition – l’initiative ratifiée par référendum laisserait au peuple le contrôle ultime sur l’activité du juge constitutionnel. La seule existence de l’initiative, la menace d’y recourir, autant et plus que son emploi y suffirait.
Et la démocratie française, régularisée par le droit, serait moins infidèle à son étymologie.
__________________________________
1 Descartes, Discours de la méthode, 2ème partie.
2 P. Avril, cf. annexe, évoque le secteur « crépusculaire » des usages dont le caractère d’obligation est aussi incertain que leur éventuelle violation. Léo Hamon, cf. annexe, évoquant les controverses de l’automne 1962 déclare : « Il n’y a pas le jour et la nuit, il y a de vastes zones crépusculaires, et il convient d’y prendre garde... ».
3 Berlia, R.D.P. 1961 p. 1159, R.D.P., 1962, p. 139; R. Capitant, préface à l’ouvrage de Léo Hamon, De Gaulle dans la République, Plon p. XIV; J.Groux, N.E.D. 2159, Les domaines respectifs de la loi et du rég1ement d’après la Constitution de 1958, 1963, p.5 « la constitution a été trop rapidement rédigée pour que ses auteurs aient pu exactement évaluer toutes les conséquences des formules adoptées ».
4 Par exemple, M. Duverger, Le vertige, Le Monde 20-21 Mars 1960.
5 ainsi l’art. 66.
6 Art. 8 D.D.H. « Nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit ». Art. 34 Const. 1958. La loi fixe « les règles concernant la détermination des crimes et délits et les peines qui leur sont applicables ». Sur le statut des contraventions, voir les jurisprudences divergentes des juridictions constitutionnelles administratives et judiciaires in Franck op. cit. Droit constitutionnel p. 119 et suiv.
7 cf. G.Druesne , R.D.P. 1974 p.215; J.P. Rougeaux, R.D.P. 1978, 1038.9.
8 J.Wroblewski, l’interprétation en Droit, théorie et idéologie, Archives de Philosophie du Droit, t.XVII p. 69.
9 Le problème de l’interprétation et la théorie de la supralégalité constitutionnelle, in Mélanges Eisenmann p.133 et suiv. ; Voir aussi, du même auteur, préface à Michaud et Woodland, l’équilibre et le changement des systèmes politiques, P.U.F. 1977.
10 M. Troper, Le problème de l’interprétation... op. cit. p. 142 et 143.
11 ibidem p.147 et suivantes.
12 M. Troper La Constitution et ses représentations sous la Vème république, Pouvoirs IV 1978 p. 70.
13 M. Troper Le problème de l’interprétation op. cit. p.151.
14 Ibidem p. 143.
15 Théorie pure du Droit, 1962 (trad. Eisenmann) p. 367 et suiv., cité par Troper, la Constitution et ses représentations op.cit. p. 67.
16 cf. M.Troper La séparation des pouvoirs et l’histoire constitutionnelle française LGDJ 1973.
17 La constitution et ses représentations, op.cit. p.62.; Il faudrait même y ajouter, selon un sentiment certes plus diffus, la plus grande partie de l’opinion publique.
18 Giraudoux, La guerre de Troie n'aura pas lieu.
19 A. Palazolli, L’interprétation de la Constitution, in Études de droit contemporain, institut de droit comparé de Paris XXXIII, 1970, p.289 et suiv.; L.P. Patras, L'interprétation en droit public interne, Thèse, 1962; S. Sur, L’interprétation en Droit International Public, Thèse, Caen, 1970. et supra La doctrine en droit constitutionnel, L'élaboration de la qualification.
20 La gauche et la Vème République, P.U.F., 1980, p.181, note 151.
21 Troper Le problème de l’interprétation...op. cit., p.144 et suiv.
22 J. Carbonnier, Sociologie juridique, Armand Colin, 1972, p.134.
23 Platon, Phédon, Les Belles Lettres, Denoël, 1969, p. 33.
24 Il faut entendre ici par « politique » un comportement prôné ou pratiqué, qui n’est pas lié par des normes juridiques supérieures, mais par des valeurs religieuses, morales, ou raisons d’opportunité.
25 J. SUR, L’interprétation en Droit International Public, op. cit., p.11.
26 R.E. Charlier, La Constitution et le juge de l’administration, in Mélanges Stassinopoulos, L.G.D.J., 1974, p.33.
27 R.E. Charlier, La Constitution et le juge de l’administration, in Mélanges Stassinopoulos, L.G.D.J., 1974, p.33.
28 Voir sur ce point, A. Franck, droit constitutionnel, op.cit. p.361 qui donne toutes les références utiles sur les divergences de jurisprudence entre le Conseil Constitutionnel, le Conseil d’Etat et la Cour de Cassation.
29 Ainsi M. Jobert « Tous les cas de figure ne sont pas réglés par la Constitution. Certains le déplorent bruyamment. Je préfèrerais dire: « Tant mieux !... « . Tant mieux si l’ingéniosité, l’improvisation, le compromis ont leur place. C’est ainsi que vit une démocratie et pas seulement à l’abri d’un juridisme pointilleux » cf Pouvoirs, 1978, n° 5, p.10