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M. le Professeur Jacques CADART – Université de Paris II- Entretien du 8/4/1974
• Question sur les risques de violation de la constitution.
Les risques les plus graves de la violation de la constitution viennent du chef de l'État, ou du gouvernement, mais principalement du chef de l'État lorsque celui-ci a des pouvoirs (ex. Charles X en 1830, le prince président sous la IIème République, le chef de l'État sous la Vème République). On peut accuser le Parlement d’avoir violé la constitution sous la IIIème et la IVème République en utilisant les décrets lois de manière croissante, selon des lois d’habilitation de plus en plus générales. C’est une opinion fort discutable. Il n’y a pas eu de véritable violation de la constitution, et je ne suis pas les auteurs qui affirment que le parlement n’avait aucun pouvoir de délégation. Il avait en réalité un pouvoir d’organisation du pouvoir législatif. Il lui était possible de l’organiser selon la manière qui lui paraissait la plus désirable à un moment donné, selon les circonstances. La thèse de la délégalisation est une thèse solide, pour écarter la violation de la constitution. Lorsque la délégalisation est devenue générale et même absolue (10 juillet 1940) alors il y a eu violation de la constitution. C’est une question de mesure. La thèse du conseil d'État, exprimée dans son avis en 1953, est très solide. Sous la IVème République il n’y a pas eu d’interdiction par l’art. 13 des décrets lois. Il y a eu peut être interdiction de revenir au bicaméralisme égalitaire, mais les travaux préparatoires étaient nets, il n’y avait pas eu de volonté d’interdire les décrets lois (cf. études parues à ce sujet, antérieures à l’avis du C.E. et allant dans le même sens). Ce que l’on présente comme des violations du texte organisant la censure de la question de confiance n’en est pas une, les articles 49 et 50 donnaient au gouvernement la possibilité d’utiliser ces procédures, mais ne le contraignait pas à n’utiliser que ces procédures. Je suis en contradiction à cet égard avec les théories présentées par le doyen Vedel (cf. articles sur la coutume constitutionnelle).
Il n’y a eu de même aucune violation de la constitution par la création d’une présidence du conseil sous la IIIème République. Il n’y a rien là qui soit contre la constitution. Les violations sont venues exclusivement du chef de l'État.
Sous la Vème République c’est l’évidence. Toutes les violations ont été voulues, de manière catégorique, péremptoire et publicitaire par le Président de Gaulle.
• Question sur le « gouvernement des juges ».
Cette menace est absente, on pourrait au contraire se plaindre de leur attitude timorée. Leur attitude s’explique historiquement, mais le Conseil constitutionnel est en deçà de son rôle. Ce risque ne peut pas être écarté théoriquement. Mais il faudrait que le Conseil devienne beaucoup plus indépendant. Ses dernières décisions relèvent strictement de la protection des libertés fondamentales et ne vont pas au delà.
Bien sûr, tout peut être envisagé, je ne crois pas beaucoup plus à la sainteté démocratique des Britanniques qu’à celle des français. Si les Britanniques sont respectueux de leurs règles fondamentales, c’est dû à des traditions profondes, mais aussi à l’existence d’un remarquable équilibre entre les pouvoirs – contrairement à beaucoup de thèses présentées à ce sujet – Les pouvoirs se contrôlent assez bien pour qu'il n’y ait pas de danger de violation. Le peuple ne tolérant pas de graves violations.
On pourrait très bien vivre avec une constitution très courte et solide. On peut se demander dans quelle mesure une telle constitution ne serait pas une meilleure garantie... C’est un peu paradoxal, tout en rejoignant la position britannique. Quelques règles fondamentales sur le fonctionnement du régime parlementaire suffiraient. Le reste serait donné par surcroît. C’est une question sur laquelle on peut rêver...
Certaines violations sont-elles plus graves que d'autres ?
Bien sûr. Les violations qui portent sur la procédure de révision sont infiniment plus graves que les autres (en 1962). Elles vicient fondamentalement la constitution dans tout ce qu'elle a d'essentiel, c’est-à-dire dans sa valeur de règle supérieure à toutes les autres. La constitution révisée par voie de loi ordinaire est ravalée au niveau de la loi ordinaire.
Elle disparaît en tant que telle. La notion de constitution au sens formel n1existe plus. La révision de 1962 comme la tentative de 1969 sont très graves. Toute violation est grave, elle constitue un précédent qui risque d’être invoqué par la suite.
Le refus de convocation du Parlement en session extraordinaire est très grave. Elle a supprimé tout contrôle parlementaire pendant 6 mois 1/2 par an. Une violation peut être moins grave (règles relatives aux collectivités locales, art. 38 al. 2). Mais il y a peu de violations de la constitution qui ne soient pas graves... Toute violation qui provoque un déséquilibre des pouvoirs est grave, et peu de violations de vont pas dans le sens d’un déséquilibre des pouvoirs.
Certaines violations sont-elles excusables ? En cas de force majeure, dans des circonstances de crise ... peut être. La coutume ne saurait absoudre une violation.
La présente campagne électorale semble aller dans le sens de la création d’une coutume contra legem (cf. la thèse du doyen Vedel) : il n’y a aucune réaction contre l’élection du président au suffrage universel. Mais ce n’est pas suffisant pour absoudre le vice fondamental de la révision de 1962.
Le président Pompidou, en 1973, indiquant qu’il lui faudrait recourir à « ld’autres voies » en cas de blocage de la procédure de l’art. 89, pensait à l’art. 11, et risquait de ravaler la constitution au niveau de la loi ordinaire. La constitution perd alors son caractère de règle régie par des procédures spéciales, que l’on ne peut outrepasser.
Mais même s’il existe des éléments de la formation de règle coutumière contra legem, ces éléments ne sont pas suffisants pour absoudre la violation de la constitution. Il faudra trouver une formule pour revenir à la constitution rigide. Il est dommage, à ce titre, que la révision d’octobre 73 n’ait pas abouti. L’argument le plus fort pour l’adoption de ce texte, indépendamment des critiques de fond, était qu’un tel vote absolvait de son irrégularité celui de 1962... C’est une question capitale que le respect de la constitution, c’est la base même du droit. Il serait souhaitable qu’une déclaration solennelle du chef de l'État accompagne la révision, indiquant l’abandon définitif du recours à l’art. 11 pour réviser la constitution ...
La dénonciation de la violation est-elle un thème mobilisateur ?
Non, ce n’est pas un thème mobilisateur pour l’opinion publique, qui n’est pas en mesure de saisir l’importance du fondement du droit sur la constitution au sens formel. Dans une certaine mesure, cela peut être un thème mobilisateur. Pas sous la IVème République, où il n’y a pas eu de violation de la constitution, à mon avis. Les campagnes menées sur l’excès des décrets lois n’a jamais vraiment touché l’opinion publique, c’était une des manifestations de l’anti-parlementarisme à cette époque. Sous la Vème République ce fut un thème mobilisateur, et une des raisons de la faible majorité lors de l’adoption de la réforme de 1962, bien qu’il soit difficile de déterminer la part exacte de ce thème. Ce que l’on peut reprocher aux régimes antérieurs c’est d’avoir trop respecté la constitution. C’est pour cette raison qu’on n’a jamais pu contraindre le parlement à composer avec le gouvernement. La dissolution était paralysée par un excessif respect de la constitution. On ne voulait pas passer par dessus le refus du Sénat sous la IIIème, ou par dessus la règle des deux gouvernements renversés par deux majorités constitutionnelles. C’était irréalisable. Un respect scrupuleux de la constitution est caractéristique des hommes de cette époque.
Les garanties contre les violations.
Les mécanismes juridiques, parmi lesquels le remarquable article 89 de la constitution, qui condamne le parlement et le gouvernement à une collaboration permanente tout au long de la révision. Le seul défaut est que le choix entre le référendum et le vote du congrès devrait aussi être possible en matière de proposition de révision. C’est une lacune grave. Cela a gêné la révision d’octobre 73 : trop d’amendements d’origine parlementaire auraient fait du projet une proposition ... Mais c’est la seule critique à la procédure prévue par cet article remarquable.
L’équilibre des pouvoirs est essentiel. Tout régime déséquilibré au profit du Parlement est incapable de se réformer (cf. IIIème et IVème Républiques). Au contraire, lorsque le déséquilibre est en faveur du gouvernement, il est beaucoup plus facile à celui-ci, dans un sursaut de respect et de foi dans la démocratie, de rétablir l’équilibre. Une révision constitutionnelle devrait être possible avec le nouveau gouvernement (ordre du jour, vote bloqué, pressions, etc.). Mais les mécanismes de l’art. 81, excellents en eux-mêmes, sont déséquilibrés par le déséquilibre du fonctionnement du régime actuel, déséquilibre contraire à la constitution elle-même.
Le jeu des forces politiques et la vigilance de l’opinion ne peuvent être séparés. A la limite, aucun mécanisme de protection de la constitution n’est imaginable à partir du moment où il y a moins de 50 % du pays qui croit à la constitution et à la démocratie et aux libertés ... Mais si l’on se sent concerné par la démocratie et les libertés, on se sent moins concerné par la constitution. Il n’y a pas de foi dans la constitution comme il y en a une en Grande Bretagne ou aux Etats Unis où la constitution est perçue comme un élément capital de la liberté. Ce n’est pas vrai en France, où les constitutions ont tellement changé, et sont objet de dérision. C’est regrettable, mais il n’y a pas unanimité sur notre régime. C’est un phénomène curieux, propre à la France, et peut être à l’Italie. La vigilance de l’opinion ne s’exerce donc pas chez nous sur la constitution, mais sur la liberté ...
Attitude devant une grave violation de la constitution ?
Sûrement pas l’indifférence, la réprobation passive est insuffisante, un vote hostile à l’égard de l’auteur de la violation, s’il y a lieu.
En 1962 dans mon enseignement, en 1969 publiquement, j’ai pris position contre l’inconstitutionnalité de la procédure.
On peut toujours signer une pétition, avec une efficacité variable. La grève peut être un bon procédé. L’insurrection est un acte très grave, dernier recours en cas de suppression de la liberté. Mais il faut que la gravité des conséquences ne soit pas supérieure aux résultats recherchés. C’est un problème de morale fondamental. Elle est cependant la seule issue en face de l’établissement d’une dictature de type nazi ou communiste. Mais elle n’a donné de résultat ni en Allemagne ni en Tchécoslovaquie.
Sous la Vème République les violations de la constitution n’ont pas supprimé les libertés. Les hommes qui exerçaient le pouvoir ont pratiqué une certaine autolimitation. Dans un régime aussi déséquilibré, ce ne sera pas nécessairement vrai de leurs successeurs.
On peut aussi pratiquer la réprobation active, qui est l’activité politique, les écrits, etc ...
Ce questionnaire est-il critiquable ?
Le dépouillement du questionnaire doit demander un gros travail ! (A propos de la délimitation historique du sujet et des constitutions révolutionnaires).
... Dans un régime démocratique, la vertu joue un rôle essentiel. Ce n’est pas seulement le dévouement à la chose publique. Ça ne suffit pas. Ce peut être même dangereux, s’il est excessif, car il peut devenir intransigeant. Et une des formes de la vertu c’est la modération. Une autre, c’est la tolérance, qui repose sur l’humilité, qui est la croyance que l’on ne possède pas la vérité; même si on peut en posséder une part, une autre existe chez les autres. Pour être tolérant, il faut être humble à l’égard des autres (cf. cours polycopié tome l p. 536 et suiv. Tome II p. 1090 et suiv.).
Il n’y a qu’un point sur lequel il ne doit pas y avoir d’humilité, c’est la garantie de la liberté. C’est la certitude que la liberté est le bien fondamental dont sortent les autres.
Il faudrait en France faire le lien entre l’attachement à la liberté et l’attachement à la constitution. Il y a là un élément d’éducation populaire... La démocratie est inséparable de la liberté. C’est une opinion qui se discute, il existe des conceptions de la démocratie autoritaire où la majorité s’impose d’une manière absolue et en tous domaines. Selon moi c’est une forme d’autocratie majoritaire et non la démocratie. La démocratie s’est établie par le respect de la notion de minorité, et la protection des libertés fondamentales. Il n’y a donc pas de dissociation possible entre la constitution et les libertés (cf. la déclaration des droits de l’homme 1789 art. 16 « Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution »). La constitution est la démocratie elle-même. Certes une constitution peut être libérale sans être démocratique (cf. régimes du XIXème siècle) mais elle a alors vocation à être démocratique.
On ne peut donc séparer les trois notions : Liberté, Démocratie, Constitution, auxquelles il faut ajouter la Séparation des pouvoirs. Ce sont de vieux thèmes qui méritent d'être rappelés.