pp. 316-342
Par opinion juridique ou doctrine on entendra l’opinion majoritaire ou prééminente d’individus ou d’organismes dont la fonction consiste à exprimer le point de vue du droit constitutionnel. Il y a dans l’opinion juridique une grande diversité. Les professeurs de droit, dans l’exercice de leur enseignement de droit public, dans leur activité de jurisconsultes, ou de journalistes, les hauts fonctionnaires « spécialisés », en particulier les membres du Conseil d'État, les journalistes spécialisés de la presse d’information, les organismes consultatifs, etc ... Comme il ne s’agit pas d’étudier la doctrine pour elle-même, mais dans son rôle de qualification, on retiendra pour classement la force qui est attachée à cette qualification, force de conviction plus ou moins grande selon l’ autorité de l’ « émetteur ».
Dans la qualification de la violation par la doctrine, on distingue deux stades : l’élaboration de la qualification et son expression.
Section I L’élaboration de la qualification
Pour faire le départ entre ce qui est violation et ce qui ne l’est pas, on a recours à diverses méthodes d’interprétation qui reposent toutes sur le même postulat.
A) Le postulat :
Le postulat consiste à considérer que le droit est sinon une science, du moins une technique qui met à la disposition du juriste professionnel un arsenal d’outils (de méthodes) lui permettant en matière de qualification d’arriver à une solution incontestable. Le postulat consiste dans la croyance en l’existence d’une solution objective qui, une fois découverte par les méthodes appropriées, s’imposera par son évidence. L’interprétation est donc considérée comme un acte de connaissance et dans la mesure où elle est menée correctement conformément à ses règles ou à ses méthodes 1, qui se rattachent à celles du raisonnement et à celles de la logique formelle, elle présente toutes les garanties d’objectivité 2.
B) Les méthodes :
La doctrine n’a pas recours à une méthode exclusive des autres, mais à plusieurs, qu’elle combine, ou fait intervenir successivement.
• La première méthode est celle de l’interprétation littérale dans laquelle la doctrine explique le texte par les règles de la grammaire, de la syntaxe, de la ponctuation. En réalité dans ce premier cas, l’on considère que l’on est en présence d’un texte clair 3, car s’il y a des oublis, des ambiguïtés ou des obscurités, on a alors recours à d’autres méthodes qui interviennent subsidiairement. C’est alors qu’intervient véritablement la doctrine, car l’interprétation littérale n’exige pas de compétence spécifiquement juridique.
• La méthode exégétique 4 consiste en l’utilisation du contexte, au sens propre, pour donner un sens au texte, ou le plus souvent pour lever l'ambiguïté ou l’incertitude qui subsisterait après l’usage de l’interprétation littérale. « On sait, indique le Professeur Berlia 5, que l’utilisation de la méthode exégétique suppose qu’entre deux interprétations d’un texte, on choisit celle qui est raisonnable, logique, vraisemblable, pour exclure celle qui paraît illogique ou déraisonnable, étant bien entendu que ces qualificatifs, plus ou moins consacrés, visent la prétention en cause et non les personnes ».
On explore alors, à l’intérieur de la Constitution, toutes les possibilités d’insertion des différentes interprétations pour retenir la, ou les seules possibles.
Le recours aux travaux préparatoires 6, dans la mesure où ceux-ci sont publiés, vient ensuite le plus souvent 7. Or ce recours a une signification précise : il signifie que la constitution doit être ce que ses auteurs ont voulu qu’elle soit. Le but est alors de déterminer, par l’analyse des débats, par la comparaison des textes aux différents stades de leur évolution, l’intention véritable des constituants.
A défaut d’éléments suffisamment précis pour lever tout doute, la tradition constitutionnelle française est alors invoquée 8. Les interprétations sont confrontées aux théories classiques du droit constitutionnel, pour une ultime vérification de compatibilité. Ainsi pourra-t-on se demander comment se situe le recours à l’article 11 plutôt qu’à l’article 89 face à la distinction classique entre pouvoir constituant institué et pouvoir constituant originaire 9.
Il est cependant des cas où le recours à cette dernière méthode est difficile. En particulier lorsque la constitution veut rompre avec la tradition constitutionnelle précédente. La Vème République en fournit un bon exemple, et sur l’étendue des pouvoirs du Président de la République (pour signer les décrets par exemple) le recours à la tradition n’est pas décisif dans la mesure où la Constitution entend précisément rompre avec cette tradition.
Mais ce recours vient le plus souvent en renfort d’une interprétation déjà confortée par les arguments des méthodes précédentes. Car il est évident que l’interprétation la plus satisfaisante répondra à la fois aux exigences de la méthode exégétique, à celle de l’intention des auteurs, tout en s’insérant harmonieusement dans la tradition constitutionnelle. Et c’est la convergence d’un tel faisceau de conformités qui garantit l’authenticité de l’interprétation.
Très souvent est invoquée l’autorité de la doctrine 10 dans l’interprétation de telle ou telle disposition. Il convient d’évoquer d’une part les moyens d’expression de la qualification, d’autre part la cohérence dans l’expression de la qualification.
Section II Les moyens d’expression de la qualification
Pour un professeur de droit, l’expression privilégiée de son enseignement se fait dans le cadre de son cours. Et c’est dans ce cadre que seront naturellement dénoncées les violations. « Chaque professeur a une mission particulière à remplir : il doit dire ce qu’il pense. Et les étudiants auront le choix entre des opinions bien différentes »11. « Dans le cours oral, dans le cours polycopié – qui a une audience un peu plus large – dans les différents séminaires ... » cela fait pas mal de monde » selon le professeur Sfez qui cite pour exemple son propre cas et compte des étudiants à Paris 1, l’E.N.A., Brest, Dauphine ... Mais aux avantages et à l’impact de ce contact direct, immédiat, dont l’influence est grande, en rapport avec l’autorité de l’enseignant, il faut opposer les limites d’un auditoire ou de lecteurs spécialistes ou futurs spécialistes des questions juridiques qui ne forment, rapportés à l’ensemble du corps électoral qu’une minorité (dont une grande partie n’avait pas le droit de vote jusqu’au 5 juillet 1974 ! ).
C’est en réalité dans les publications scientifiques que l’on trouve le plus complètement développées les analyses des éventuelles violations de la constitution, les manuels ou traités, les articles dans les revues à dominante juridique, parmi lesquelles on citera en premier lieu La Revue du Droit Public et de la Science Politique, la Revue politique et parlementaire, la Revue « Politique » (Revue internationale des idées, des institutions et des événements politiques), la revue « Pouvoirs ». Mais ce medium n’échappe pas lui non plus à la critique exprimée plus haut. L’impact de ces travaux, et du même coup de la qualification doctrinale, est limité par le caractère relativement spécialisé du public concerné.
Aussi constate-t-on de plus en plus (surtout à partir de 1945) que la doctrine a recours à la presse pour s’exprimer et pour dénoncer dans telle ou telle pratique l’éventuelle violation de la Constitution. Par des collaborations régulières,(Avril, Duverger, Grosser, Luchaire, Rivero, Robert, Schwartzenberg, Vedel - jusqu’au 29 février 1980 ... ) ou exceptionnelles (tous les autres professeurs de droit) à divers quotidiens (Le Monde, le Figaro, La Croix, etc ... ) ou hebdomadaires (L’Express, Le Point) sous la forme de chroniques, d’articles, ou même sous la forme plus solennelle d’une véritable consultation : en 1962, quatre professeurs de droit (Bastid, Berlia, Budeau, Teitgen) déclaraient sur toute une page dans le journal L’Aurore (13-14 octobre 1962) que le referendum sur l’élection du Président de la République n’était pas conforme à la Constitution.
Tels sont les moyens les plus courants d’expression de la qualification de la violation. Il n’est pas impossible d’en imaginer d’autres, liés à une violation d’une particulière gravité. Le procédé de la pétition est envisagé avec faveur par quelques uns 12, et considéré comme inefficace par d’autres 13. On peut imaginer aussi des actions spectaculaires, s’apparentant à la grève, tels que la suppression d’un cours public 14. L’insurrection n’est envisagée qu’en cas de mise en cause sérieuse des libertés publiques 15. Mais la résistance passive ou active à une violation, nécessaire – selon le Professeur Vedel (entretien du 23/7/74) – en cas de mise en cause des libertés, est « une arme suprême qui ne peut pas être engagée sur des problèmes de procédure qui ne sont pas très clairs ». Pour le Professeur Sfez, « l’insurrection d’un professeur de faculté, avec indice de général de corps d’armée » est peu probable car il se trouve dans une « position aristocratique » (entretien du 8/3/1974) et Jean Waline nous écrit ( entretien du 22/3/1974 ),qu’il n’est pas « certain dans la réalité, que l’attitude de (nos) interlocuteurs serait nécessairement celle qu’ils (nous) indiquent confortablement installés dans leurs bureaux ». Mais l’important et le significatif pour la détermination de l’attitude face aux violations est moins de savoir ce qu’ils feraient en réalité, que ce qu’ils envisagent de faire.
Section III La cohérence dans l’expression de la qualification
Idéalement on devrait attendre de la doctrine une expression quasiment unanime. La rigueur des méthodes d’interprétation devrait assurer à la technique juridique un caractère de scientificité tel que ses résultats devraient s’imposer avec force de vérité en cas de controverse constitutionnelle.
Il existerait, dans chaque cas, une règle, ou une loi, de caractère scientifique que les juristes, comme les autres scientifiques, devraient élucider et dont la découverte, à travers les ambiguïtés ou les incohérences d’un texte, devrait s’imposer par la force de son évidence. Et l’on devrait faire le parallèle entre l’objectivité du savant et celle du juriste 16. Les querelles entre ceux-ci – les juristes comme les savants – ne seraient que le témoignage de l’ignorance, de la mauvaise foi ou de la politisation de certains d’entre eux (cf. Lyssenko). Les progrès dans la cohérence de l’expression doctrinale en matière constitutionnelle devraient être parallèles aux progrès des méthodes de l’interprétation, et l’on devrait constater une tendance vers une qualification sereine et unanime.
Il n’en est rien. L’histoire constitutionnelle française est pleine de querelles constitutionnelles et la Vème République se caractérise par une inflation notoire d’appréciations doctrinales aussi nombreuses que divergentes.
On pourrait néanmoins ne pas abandonner le parallèle entre l’activité scientifique et l’activité juridique d’interprétation, en montrant les incertitudes et les limites du concept même d’objectivité dans les sciences exactes d’où pourtant il était importé 17. On ne s’étonnerait pas alors de ses vicissitudes dans l’interprétation juridique.
Il serait cependant erroné de considérer l’interprétation comme une activité exclusivement scientifique. De même qu’il serait faux de n’y voir que le masque du choix discrétionnaire, de la décision d’opportunité ou de la préférence politique.
On ne peut tenir pour négligeable l’arsenal méthodologique auquel la doctrine a recours et il faut le plus souvent attribuer à l’autorité des règles de la logique la constance et la sûreté de telle ou telle pratique constitutionnelle.
Mais si l’on ne peut guère par exemple discuter de la possibilité constitutionnelle d’une nouvelle dissolution dans l’année qui suit une première dissolution, d’une huitième année de mandat, ou d’un vote d’une motion de censure par les Sénateurs dans le régime actuel, c’est que le texte est suffisamment clair pour s’imposer avec la force de l’évidence. C’est lorsqu’il n’en est pas ainsi que se pose véritablement le problème de l’interprétation. Et l’on doit constater que chaque régime, sur des points importants ou même essentiels, a comporté de sérieuses controverses constitutionnelles. La responsabilité du gouvernement devant le Sénat, le problème des décrets lois sous la IIIème et IVème République, le recours à l’article 11, ont divisé la doctrine. Et même lorsque la doctrine semble s’élever unanime contre ce qu’elle croit pouvoir dénoncer comme une incontestable violation, une voix s’élève, discordante 18.
Un sondage parmi la doctrine nous a permis de constater qu’aujourd’hui cette voix était loin d’être isolée. Est-ce en raison du succès de la pratique de 1962, ou le fruit de la réflexion? Un certain nombre d’auteurs considèrent qu’il n’y avait pas en 1962 violation de la Constitution dans le recours à l’article 11 pour la modification de la Constitution de 1958 19 .
L’explication de ce défaut de cohérence doit être, cherchée dans la véritable nature de l’interprétation. Les techniques d’interprétation contraignantes ne débouchent pas obligatoirement sur une solution. Il existe au contraire, le plus souvent, plusieurs interprétations logiquement cohérentes, même si elles aboutissent à des résultats opposés.
Le choix d’une interprétation parmi celles qui existent, en nombre réduit, puisque les méthodes d’interprétation ont restreint le champ des possibles, relève de l’opportunité. C’est un choix de nature politique. Le Tribunal des conflits fournit un bon exemple. Composé de manière paritaire de membres du Conseil d'État et de la Cour de Cassation (3 et 3) qui élisent 2 autres juges, il est présidé par le Garde des Sceaux qui n’est pas nécessairement le plus compétent et dont les préoccupations sont à coup sûr, de par sa fonction, de nature politique. Pourtant, en cas de partage des voix, c’est lui qui tranche 20. Et c’est au nom de la compétence politique, non pas de sa compétence technique – ou juridique – qui n’est pas assurée. Plutôt que de rechercher la justification de sa présence dans sa double appartenance - représentant du pouvoir judiciaire, représentant du pouvoir exécutif -21, ou d’en atténuer les inconvénients en soulignant qu’il ne risque pas d’errer gravement puisque « l’opinion à laquelle il se rallie a pour elle tout de même la moitié du Tribunal des conflits »22 ; peut être convient-il de voir là l’émergence de la vraie nature politique du choix au terme du processus de l’interprétation.
La fonction de la doctrine est donc plutôt de présenter avec la plus grande objectivité possible les solutions qui lui paraissent logiquement cohérentes et de persuader l’autorité politique de s’y soumettre.
Mais le choix d’opportunité ou le choix politique n’intervient pas seulement au terme du processus d’interprétation ; il peut arriver qu’il se manifeste de manière plus ou moins avouée au cours de l’interprétation. Sans doute ne s’agit- il pas de mettre en cause la probité intellectuelle des représentants de la doctrine. Et l’on pourrait citer le doyen Vedel : « Le juriste, comme la plus belle fille du monde, mais de façon moins consolante, ne peut donner que ce qu’il a. Il n’a rien d’autre que des principes et une méthode dont l’application conduit à mécontenter beaucoup de gens et souvent lui-même »23. Applaudissant à la désignation du Président de la République au suffrage universel, il dénonce pourtant l’incorrection de la procédure suivie en 1962 24. Défavorable à la procédure suivie en 1969, il est cependant le défenseur le plus prestigieux de sa légalité. « Il existe une morale professionnelle du juriste » 25 déclare-t-il, et dans ces deux cas au moins elle s’est révélée en opposition à ses préférences politiques.
Cette morale exige donc de tirer les conséquences d’une interprétation technique, elle exige aussi, au cours de l’élaboration de l’interprétation, la plus grande objectivité: mais dans l’éventail des méthodes offertes, dans le choix des arguments, peut intervenir et se manifester la préférence personnelle, l’option politique. Le fait même d’admettre qu’une cause juridique puisse être plaidée dans des sens différents devant les juridictions, la reconnaissance du rôle des avocats comme auxiliaires de la Justice, présuppose la possibilité d’intervention d’un facteur subjectif dans le choix des arguments, sans qu’en aucune manière la bonne foi des intéressés ne soit en cause. Pourquoi en serait-il autrement en droit constitutionnel ? Et ce n’est pas porter atteinte à l’honneur de la doctrine que de le reconnaître. Comme le fait par exemple le Professeur Rivero : « Il est difficile, pour chacun d’entre nous, de faire le départ entre le juriste et le citoyen. Et il peut arriver que le citoyen tienne la main du juriste lorsqu’il approuve, condamne ou exécute. En toute bonne foi, il nous arrive de laisser nos options politiques infléchir nos raisonnements juridiques : comment faire le départ entre les deux hommes que nous portons en nous ? » 26.
Un bilan de l’autorité de la doctrine en matière de violation de la Constitution est forcément négatif. Si l’on a pu considérer ici et là qu’il y avait violation par les pouvoirs publics, c’est probablement que l’opinion de la doctrine n’a pas été suivie ... Il y a des exemples où une grande majorité des professeurs de droit s’est déclarée hostile à la procédure suivie sans que les pouvoirs publics n’en tiennent compte. Son rôle est contesté lorsque la pratique revendiquée par l’autorité politique heurte la position énoncée par la doctrine, lorsque l’intérêt politique s’oppose à la régularité juridique, car elle n’a d’autre autorité que morale, ni d’autre force que de conviction. Mais le conflit doctrine-pouvoirs publics a pour témoin et juge l’opinion publique, qui a moins de raisons de douter de la sérénité de celle-là que de craindre la partialité de ceux-ci.
Il faut d’autre part attribuer à la doctrine la responsabilité de l’application normale de certaines règles constitutionnelles.
Lorsque, en mai 1973, le gouvernement avait imaginé, dans un souci de revalorisation parlementaire, de faire partir du Parlement l'initiative de la révision, il s’était immédiatement incliné devant les objections de la doctrine 27. Dans la marche paisible et ordinaire des affaires, son impact est plus important quoique plus discret.
Une forme plus organisée de la doctrine s’exprime par les instances consultatives dont la fonction consiste à donner des avis. On dira qu’il y a avis lorsqu’une autorité sollicitée par l’autorité de décision exprime sur celle-ci son point de vue. L’avis est qualifié de facultatif s’il est laissé au libre choix de l’autorité consultante et d’obligatoire s’il doit figurer nécessairement dans le processus de décision.
Il est qualifié de « conforme » lorsqu’il doit être obligatoirement suivi même s’il n’est pas « obligatoire » 28. Maisdans le cas où l’avis est obligatoire et conforme, il fait de l’autorité consultative le véritable coauteur de la décision. « Il est un des éléments d’une décision unique prise à deux » 29.
Pour que l’avis soit l’expression de la doctrine, il convient, en droit constitutionnel tout particulièrement, de ne retenir que les avis qui expriment, ou veulent exprimer non pas le point de vue d’opportunité de leur auteur, mais le point de vue du droit.
L’avis du Premier Ministre et du Président dans le cadre de l’article 12 ou 16, n’a pas la même signification que celui du Conseil Constitutionnel dans le cadre du même article 16. On attend des autorités politiques consultées un point de vue sur l’opportunité. On attend aussi et surtout du Conseil constitutionnel qu’il s’exprime du point de vue du droit – même si en l’espèce, l’opportunité est un élément de la légalité -.
Sans doute ne faut-il pas exagérer cette opposition, car la légalité n’est pas le seul élément pris en compte dans les avis du Conseil d'État. « Plus proche des réalités gouvernementales, il prend soin de tenir compte de l’opportunité de la mesure envisagée. Sans négliger pour autant les règles juridiques, il ne fait pas de celles-ci un impératif catégorique » note F. Batailler 30. Aussi peut-il se trouver en contradiction avec lui-même, dans ses activités consultatives et dans ses activités contentieuses 31.
On retiendra donc comme exprimant la doctrine les instances consultatives qui ne sont pas des autorités de décision 32, mais qui ont compétence au double sens du terme de savoir et de pouvoir pour dire le droit. En matière constitutionnelle on retiendra donc le Conseil d'État, et, à partir de 1958, le Conseil constitutionnel dans leurs activités consultatives 33.
Si l’on cherche, comme dans le paragraphe précédent, à mesurer l’autorité de la doctrine dans cette forme particulière d’expression, on s’attachera aux deux éléments qui en font la force principale : sa cohérence et sa publicité.
Section I : La cohérence
Elle tient à la formulation même de l’avis, qui consiste en l’exposé argumenté d’un seul point de vue qui veut être le point de vue du droit.
L’exposé du point de vue du Conseil d'État se fait sous la forme de considérants qui développent l’argumentation. Les notes – qui ont exactement la même valeur consultative; ont une forme plus directe 34. L’avis de 1969 hostile au recours pour la seconde fois au référendum pour la modification de la Constitution avait cette forme, tel qu’il a été publié par le Figaro du 26/3/1969.
Quelles que soient les divergences au sein du Conseil, l’avis est celui du Conseil en tant qu’institution, sans que puissent être exprimées les opinions individuelles ou dissidentes 35. Cependant il arrive que l’on sache, par des indiscrétions, à quelles majorités furent votés les avis en question. En 1960, consulté sur la modification du titre XII de la Constitution, le Conseil d'État a estimé à une majorité très forte que le gouvernement n’avait pas le droit d’utiliser l’article 85 de la Constitution 36. L’avis émis par le Conseil d'État relatif au referendum d’avril 1962 avait été défavorable à une « écrasante majorité » - par 48 voix contre 12 – selon Patrice Brocas. L’avis défavorable de 1962 avait été voté à l’unanimité moins une voix (celle de M. Deschamps) nommé au tour extérieur, et nommé ensuite au Conseil constitutionnel selon Paul Reynaud (Et après, 1962). En 1969, la presse fait état d’un avis voté à une « forte majorité » (L’Année Politique, 1969, p. 20).
Le Conseil constitutionnel a, pour sa part, une activité consultative réduite par les textes. Et, interprétant restrictivement sa compétence, il se refuse à donner des avis, lorsqu’il est sollicité en dehors de son cadre strict. Mais la constitution lui impose de se prononcer lors du recours à l’article 16 et l’ordonnance du 7 novembre 1958, portant loi organique précise qu’en cette occasion, l’avis est motivé et publié (article 52 de la Loi organique). Le Conseil constitutionnel s’est prononcé lors de la mise en œuvre de l’article 16 en avril 1961, dans des formes tout à fait semblables à celles suivies par le Conseil d'État. En outre il est susceptible de faire valoir ses observations au moment de l’organisation du referendum. L’article 46 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 indique que « le Conseil constitutionnel est consulté par le gouvernement sur l’organisation des opérations de referendum » et l’on sait que ceux-ci furent négatifs pour les deux référendums d’avril et d’octobre 1962 37.
En réalité, quelle que soit la majorité, l’avis est clair et incontestable, puisque seul compte le sens de la réponse. Mais son autorité dépend pour l’essentiel de la publicité qui en est faite.
Section II : La publicité
Le gouvernement, en principe, est maître de la publicité qu’il convient de donner à l’avis, que celui-ci soit facultatif ou obligatoire : et il peut à sa guise lui donner toute publicité, ou le tenir secret. La règle peut s’énoncer autrement, de manière plus conforme à la pratique : le gouvernement publie les avis qui lui sont favorables et cherche à tenir secrets ceux qui lui sont opposés.
Ainsi l’avis du Conseil d'État du 6 février 1953 autorisant le gouvernement à avoir recours aux lois-cadre fut-il largement diffusé et invoqué. Et il est permis à l’exécutif fort de l’autorité doctrinale du Conseil d'État, de revenir à la pratique des décrets-lois que semblait prohiber l’article 13 de la Constitution de 1946 (R.D.P. 1953, p. 170 et suiv.).
Par contre les avis cités plus haut (1960, avril et octobre 1962, 1969) ne furent pas publiés 38. Et la connaissance que l’on en a tient à des indiscrétions répétées (malgré les enquêtes menées pour en découvrir les responsables émanant de la presse, de l’opposition à la tribune parlementaire, et même de la doctrine.
Pour Patrice Brocas (J.O. Débats Assemblée Nationale 1962, p. 2726-2730) les avis du Conseil d'État « ne sont pas confidentiels et les traités de droit constitutionnel fourmillent d’avis du Conseil d'État . Il a été de pratique constante de tous les Gouvernements de publier les avis du Conseil d'État . C’est d’honnêteté politique et juridique élémentaire. Et lorsqu’on ne les publie pas, c’est qu’on les a purement et simplement méconnus ». Le doyen Vedel estime que la règle du secret « arrive donc à marier l’absence de démocratie et l’inefficacité 39».
L’autorité du Conseil d'État , se révèle dans l’attitude du gouvernement face à ses avis, et dans l’usage que l’opposition ou l’opinion fait de ses avis contraires.
Le 12 mars 1959, le Garde des Sceaux salue « les gardiens vigilants du Droit et des principes fondamentaux qui sont l’orgueil légitime de notre société française contemporaine... 40». Par contre dans ses Mémoires d’Espoir (tome 2, page 33) le Général de Gaulle dénonce l’attitude ce même Conseil qui « se fait juge abusivement de la façon dont le chef de l'État, garant de la Constitution, a décidé de l’appliquer...» et il ajoute « je ne tiendrai aucun compte d’un « avis » de cette sorte et qui au demeurant, suivant la loi, ne m’engage à rien » (p. 34). Le Conseil d'État est-il une pure assemblée de juristes, dégagée des préoccupations partisanes, ou bien un corps politiquement orienté dans un sens favorable ou défavorable au gouvernement ? Les opinions divergent. Selon certains, « il refuse de s’aventurer dans le domaine des choix politiques qui excèdent sa compétence »41. Mais le doyen Vedel remarque que « l’expérience prouve qu’il est très difficile de dénouer dans l’examen pour avis de ces textes l’aspect politique, l’aspect technique, et l’aspect formel. C’est ainsi que le Conseil d'État , s’il est discret sur l’aspect politique des textes, ne leur fait pas moins dans ses discussions une place assez large 42» (. M. René Cassin conclut: « Le Conseil d'État s’astreint à la plus grande réserve sur les aspects politiques des projets, sauf si certaines dispositions ne paraissent pas conformes à la Constitution »43 .
Far sa fonction, par sa compétence, le Conseil d'État a une influence considérable dans la réglementation gouvernementale. J.F. Negrin constate 44 que plus l’on descend dans la hiérarchie d’autorités du pouvoir central, plus l’influence est susceptible d’être grande. L’autorité du Conseil d'État vient de l’importance de son action quotidienne, de l’importance et du prestige de ses fonctions juridictionnelles (même si les deux activités administrative et juridictionnelle sont organiquement séparées et sans incidence l’une sur l’autre). L’opinion publique est portée à accorder plus grand crédit à un tel organisme dans une querelle constitutionnelle par définition obscure, qu’au gouvernement, aisément soupçonné de préférer plier le droit à ses desseins.
L’usage que fit l’opposition des avis contraires édictés par le Conseil d'État en 1962 et 1969 et de l’avis défavorable du Conseil constitutionnel en 1962 contraignit le Gouvernement et sa majorité à une attitude défensive. C’est le crédit attaché par l’opinion juridique et politique qui fait la force de l’institution consultative: le Général de Gaulle prend le soin dans ses mémoires de consacrer deux pages d’explication à l’attitude politique du Conseil d'État . La réforme de 1963, à la suite de l’arrêt Canal, ressenti aussi comme une manifestation d’opposition au Gouvernement des instances juridictionnelles, ne fit en réalité que renforcer l’autonomie de celui-ci: l’avis contraire de 1969 n’en eut que plus de poids.
De même on peut se demander quelles seraient les conséquences d’un avis hostile du Conseil constitutionnel publié dans le cadre du recours à l’article 16. Sans doute le Gouvernement n’est-il pas tenu de le suivre. Il y aurait là des arguments juridiques utilisables par le Parlement pour fonder une accusation en haute cour de Justice pour haute trahison, concept suffisamment flou pour y faire éventuellement entrer la violation de la Constitution.
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1 Cf. sur ce point Geny, Science et Technique du Droit Privé Positif, Paris, 1914, 1924.
2 Voir sur ce point M. Troper, Le problème de l’interprétation de la théorie de la supralégalité constitutionnelle, notamment p. 134, où il critique cette conception. Mélanges Eisenmann, 1974.
3 « Lorsqu’un texte est si clair qu’aucun doute n’est possible sur sa portée, on dit parfois qu’il ne donne pas lieu à interprétation. C’est cela qu’on exprime au fond en disant qu'on procède à une interprétation littérale » .P. Esmein, note sous Cassation, chambres réunies 9 mars 1922, 28 mai 1932 et 16 juin 1933. Sirey 1934 I p. 241-246 cité par Patras, L’Interprétation en Droit Public Interne, Thèse, 1962.
4 On pourra aussi parler de « méthode systématique ». cf. K.M. Friauf, Techniques for the interpretation of Constitution in German Law, Travaux du colloque international de droit comparé, 1967, p. 9-22. Chaque disposition fait partie d’un ensemble qui vise un but. Il existe des connections systématiques entre les différentes règles qui peuvent aider à la compréhension de chacune d’entre elles.
5 Le problème de la constitutionnalité du référendum du 28 octobre 1962, R.D.P., sept.-oct. 1962, p. 936-946.
6 Cette méthode peut se rattacher d’une certaine manière à la méthode téléologique, qui peut aussi être qualifiée de fonctionnelle. Chaque règle remplit une fonction qui est l’expression d’un « projet » constitutionnel. Le projet-but, en grec Τέλος (télos), peut se rechercher chez les auteurs de la Constitution. Mais on peut aussi chercher à éclairer les règles, non pas en fonction du projet originel, mais du projet actuel, présent. S’exprime alors de façon déterminante la philosophie politique, non plus des auteurs de la Constitution, mais de ses interprètes.
7 Ainsi dans l’article de Berlia, R.D.P. 1962 ou l’article de Cocatre Zilgien, R.D.P. 1974, op. cit.
8 Berlia fait appel aux « enseignements des principes généraux de notre droit constitutionnel », op. cit.
9 Berlia, Burdeau.
10 En particulier dans les débats parlementaires.
11 Professeur Mathiot, entretien du 11/7/74, Annexe.
12 Emeri (lettre du 20 juillet 1974), Bouissou (entrevue du 12 avril 1974).
13 Rivero (lettre du 3/6/74) « Je sais que je ne signerais à coup sûr pas une pétition parce que rien ne me paraît plus vain, en toute occasion, que ce genre d’exercice ».
14 René Capitant avait suspendu son cours à la Faculté de Droit de Paris en mars 1957 pour protester contre la torture en Algérie.
15 J. Robert (entretien du 8/7/74) « Si l’exécutif suspend toutes les libertés et instaure la dictature, l’insurrection est le plus sacré des droits et le premier des devoirs » Pour sa part J. Gicquel (entretien du 2274/74) envisage la solution de « l’exil devant un régime fasciste ».
16 Il y a là un postulat implicite qui sous-tend par exemple la réponse que faisait le doyen Vedel à notre questionnaire (lettre du 10 juillet 1974) : « Parmi les questions que vous posez il en est de deux ordres : Les unes en ce qui concerne les spécialistes du droit public ont un caractère scientifique. Je conçois mal un sondage parmi les professeurs de mathématiques pour leur demander de répondre par oui ou par non sur le problème du tiers exclu, ou encore, je vois mal un sondage parmi les biologistes pour leur demander s’ils croient à l’hérédité des caractères acquis. Par la force des choses, l’étude de leurs travaux et de l’analyse qu’ils en ont donné est le mode approprié. Il est d’autres questions où au contraire le sondage est légitime, par exemple celle de l’attitude devant une violation de la Constitution ... ».
17 Cf. par exemple Gaëtan Picon, Introduction au panorama des idées contemporaines, N.R.F., 1957, notamment p. 26 et suiv.
18 « Il se trouvera toujours un Lampué » nous écrit Cl. Emeri (20 juillet 1974), annexe.
19 Parmi lesquels on peut citer, sans être exhaustif, outre le Professeur Lampué, les professeurs Chapus, Fabre, Gicquel. Le professeur Gicquel estime que la coutume le justifiait en 1969, d’autres sont plus hésitants et balancent entre des interprétations opposées (Avril, Hamon, Gicquel, etc ... ).
20 Cf. H. Oraison, Le partage d’opinion au Tribunal des conflits, A.J.D.A., 1971, 585, se produit en réalité assez rarement. L’auteur n’en recense que 7 de 1872 à 1970.
21 G. Vedel, Droit administratif, 1973, p. 150.
22 Idem.
23 Le Monde, 22-23 décembre 1968
24 « En octobre 1962, j’étais comme l’âne de Buridan. Juriste, j’aurais laissé sécher ma main droite plutôt que d’écrire que c’était constitutionnel ... mais d’un autre côté, on ne pouvait pas interdire à tout jamais aux Français d’avoir un Président de la République élu au suffrage universel, en maintenant un système de médiatisation complète de la souveraineté nationale. Légalité et légitimité n’étaient pas d’accord ... ». Entretien du 23/7/1974, annexe.
25 Le Monde, 27 juillet 1968.
27 M. Messmer avait envisagé de laisser aux députés l’initiative de la révision constitutionnelle sur la réduction à 5 ans de la durée du mandat présidentiel (Le Monde, 17 mai 1973). Mais la rédaction de l’article 89 – sous réserve de l’interprétation contraire du Président Giscard d’Estaing dans son discours au Conseil Constitutionnel du 8 novembre 1977 – semble exclure les propositions de la procédure de ratification par le Congrès, et imposer la voie du referendum. Aussi l’idée d’une proposition a-t-elle été abandonnée. Voir sur ce point P. Avril, Un tournant du régime ? R.D.P. 3, 1973, p. 781.
28 Par exemple, selon l'article 228 du Traité de la C.E.E. est prévu une consultation facultative de la Cour de Justice des Communautés sur la compatibilité avec le Traité de Rome d’un accord dont la conclusion est projetée. Mais l’avis lie la communauté et les États membres et un accord incompatible ne peut être signé qu’après révision du Traité.
29 Bénoit, Le droit administratif français, Dalloz, 1968. Un avis conforme entraine le transfert de compétence à l’organe consultatif. C.E. 7 janvier 1955, G.E.D. D. 1955 J. 69 concl. Mosset. C.E. 29 janvier 1969, Dme Vve Chanebout, rec. p. 43. Voir sur la question R. Hostiou, Procédures et formes de l’acte administratif unilatéral en droit français, L.G.D.J. 1975. C. Roblin, Les avis conformes in : « Sur la forme et la procédure de l’acte administratif’; études coordonnées par G. Dupuis, Economica, 1979, p. 85. Cadoux Ch. La prooédure consultative, Essai de synthèse. Annales de l’Université de Lyon, 1960.
30 Thèse, op. cit., p. 25.
31 Cf. C.E. 19 décembre 1958, X, p. 651. D. 1959, 558 note Bourdoucle. La section de l’intérieur avait estimé qu’il était contraire à l’esprit de la Constitution de 1946 que des mesures concernant des taxes parafiscales fussent prises par décret, sur avis conforme de la Commission des finances de l’Assemblée Nationale et avis de celle du Conseil de la République. Or le Conseil d'État décida que ces décrets étaient des actes réglementaires, et admit par là même leur constitutionnalité. Voir Drago, Incidences contentieuses des attributions consultatives du Conseil d'État , Mélanges Waline, p. 386.
32 Ce qui exclut les avis conformes, pour la raison qu’ils transfèrent le pouvoir de décision de l’autorité consultante à l’autorité consultée.
33 Les Sénats des deux Empires, par voie de Senatus Consultes n’intervenaient pas comme autorité consultante, mais comme pouvoir de décision. Sous la IVème République le Parlement autorisa le gouvernement à intervenir dans le domaine financier sur avis conforme de la Commission des Finances de l’Assemblée Nationale. Un tel avis ne saurait être retenu pour notre étude en raison de son caractère politique ou d’opportunité et aussi pour la raison ci-dessus indiquée que l’avis conforme transfère en réalité le pouvoir de décision. « L’idée sous-jacente, inavouée parce qu’inavouable au regard de la tradition parlementaire, était que le Parlement ne voulait pas prendre de décisions souvent impopulaires et électoralement dangereuses ; mais en autorisant le gouvernement à agir avec l’accord de la commission, le Parlement entendait bien transférer son pouvoir de décision à celle-ci et non pas à l’organe exécutif ». Cadoux, op. cit., p. 81. Même si le Conseil d'État par 3 décisions d’Assemblée du 19 décembre 1958 en se prononçant sur la recevabilité des décrets en question, refuse de les considérer comme des actes de gouvernement – et refuse la conception de transfert du pouvoir de décision – pour pouvoir les contrôler...
34 Bequet, Répertoire de D.A., T. VIII, Paris, Dupont P., 1801, p. 174.
35 Il n’en est pas ainsi au Luxembourg par exemple. L’avis de la minorité du Conseil d'État du Grand Duché est également connu. Conseil d'État du Grand Duché, Luxembourg, Livre Jubilaire, 1856-1956-1957.
36 Cf. Legaret, La révision de la Constitution et de la Communauté. Revue politique des idées et des institutions, 30 mai 1960, p. 289.Texte de la note du Conseil d'État reproduit dans la Revue juridique et politique d’Outre-Mer, 10 décembre 1960, p. 457, et Le Monde 2 mai 1960, p. 7.
37 « En vertu de l’article 46 de la Loi organique du 8 novembre 1958, le Conseil constitutionnel est consulté sur l’organisation du référendum. Il fut donc consulté sur le décret du 20 mars. Le Conseil constitutionnel en effet a formulé, quant à l’irrégularité du référendum et l’impossibilité de soumettre directement au peuple une loi de pleins pouvoirs, des observations qui n’étaient pas sans rappeler celles du Conseil d'État. Là aussi il est facile de montrer que j’ai tort. Que l’on publie donc dans leur intégralité les observations faites par le Conseil constitutionnel sur le décret du 20 mars ». P. Brocas, à l’Assemblée Nationale. J.O. Débats Assemblée Nationale 20 juillet 1962, p. 2726-2730. Octobre 1962 : L’avis rendu a été négatif, après cinq heures de délibérations (Année Politique, 1962, p. 107) Selon P. Reynaud, Et après, 1962, p. 126, il se serait opposé au projet par 7 voix contre 2 et 1 abstention. Léon Noël, De Gaulle et les débuts de la Vème République, Plon, 1976, p. 223 indique que seuls étaient favorables au projet Michelet et Chenot.
38 Non plus que ceux du Conseil constitutionnel précédant les consultations référendaires. Cf. aussi l’avis du Conseil d'État , 27 août 1948.
39 Vedel G., Droit administratif, op. cit., p. 476.
40 Le Conseil d'État , son histoire à travers des documents de l’époque, 1799-1974, C.N.R.S. 1974, p. 899.
41 Grévisse, Le Conseil d'Etat dans les institutions politiques de la France, Documentation Française 1959.
42 Vedel « Les problèmes de la technocratie dans le monde moderne et le rôle des experts », p. 13. Annales Internationales de Science Politique, Paris, 26-30 septembre 1961, cité par Négrin.
43 R. Cassin, Le Conseil d'État Français depuis la deuxième guerre mondiale, in Le Conseil d'État du Grand Duché de Luxembourg, Livre Jubilaire.
44 Negrin J.F., Le Conseil d'État et la vie publique en France, depuis 1958, Paris, 1968, p. 100.