CHAPITRE l TYPOLOGIE EXTRINSEQUE
pp. 115-153
Si l’on s’intéresse aux caractéristiques externes de la violation, on peut chercher tout d’abord un critère de classification dans le champ des violations.
Peut-on dans ce droit pénal spécial constitutionnel ne pas se limiter à une simple énumération et dégager des catégories de violation en fonction de leur objet, à la manière dont on distingue les infractions politiques, les infractions économiques, les infractions aux mœurs...?
D’autre part la qualité de l’auteur de la violation doit être prise en considération. Comme la population « délinquante » ou susceptible de l’être est restreinte, il est possible de l’étudier dans sa totalité.
On se tournera enfin vers les effets des violations, car le non respect d’une règle peut avoir des résultats variés.
Dans le système du constitutionnalisme libéral, qui est celui de la France depuis l’origine, on s’accorde à reconnaître essentiellement deux missions à la charte fondamentale :
garantir au citoyen le libre exercice de ses droits dans ses rapports avec ses semblables et avec l'État,
constituer les pouvoirs publics et régler leur fonctionnement.
La première relève plutôt du préambule, alors que le corps même de la constitution répond à la seconde, même si cet ordre n’est pas toujours immuable 1.
On serait donc tenté de distinguer deux types de violations, celles qui portent atteinte aux droits et libertés, et celles qui mettent en cause l’organisation des pouvoirs publics.
A cette distinction pourrait s’en rattacher une autre, qui ferait le départ entre les violations des règles de fond et les violations des règles de procédure.
Mais il apparaît vite que ces distinctions sont vaines et que ces types de violations, que l’on voudrait séparer, sont en réalité intimement liés. Dans la philosophie du constitutionnalisme libéral, le texte suprême est toujours une barrière contre les entreprises des gouvernants contre les gouvernés.
Ainsi toute perturbation de l’ordre constitutionnel établi par le constituant est en même temps une atteinte au droit fondamental du citoyen de voir respectée la réglementation du pacte social. Pour cette même raison, toute violation d’une règle de procédure est en même temps violation d’une règle de fond.
En ce qui concerne plus particulièrement notre étude, centrée sur les violations des règles constitutionnelles relatives aux pouvoirs publics, règles de procédure et règles de fond, sont indissociables 2. On le constate dans la procédure de révision, dont la violation met en cause le rôle et les pouvoirs du peuple souverain, dans le refus du Président de la République de convoquer le Parlement en session extraordinaire, où l’on s’interroge nécessairement sur la nature des pouvoirs du chef de l'État, dans la procédure des décrets-lois sous les IIIème et IVème Républiques, où apparaît la nature et les limites du pouvoir législatif des représentants, etc... C’est aussi par leur domaine d’application que l’on peut imaginer établir une classification selon gravité des violations.
Faute d’un étalonnage objectif par l’échelle des peines encourues – le plus souvent absentes – c’est par le sentiment de la gravité, tel qu’il est perçu par la doctrine, la classe politique ou l’opinion publique que l’on peut obtenir une présentation ordonnée 3.
Il semble en effet qu’une grande partie de la doctrine cherche à classer les violations sur l’échelle de gravité en fonction de leur objet. Seraient particulièrement graves les violations portant sur la procédure de révision (Cadart, Burdeau), sur l’équilibre des pouvoirs publics (Bouissou, Cadart).
Mais aussi celles qui faussent les règles de la compétition loyale (Braud) on qui touchent aux rapports entre gouvernés et pouvoirs publics. Mais il n’est guère de violation qui ne puisse rentrer, plus ou moins directement, dans l’une de ces catégories. Du coup le critère manque de rigueur, n’est plus sélectif ni opératoire.
Sans doute la violation est grave lorsqu’elle est considérée comme telle, par la majorité de la doctrine et par la classe politique et par l’opinion publique. Cette appréciation est variable selon l’époque et les circonstances. Et il est bien difficile de dégager des constantes si l’on écarte les violations des libertés publiques constitutionnelles auxquelles les opinions sont pratiquement sensibles. Il reste celles pour lesquelles les gouvernants sont directement touchés.
Et encore, pour que la violation soit perçue, faut-il que cette atteinte paraisse suffisamment grave. La non convocation du Parlement en session extraordinaire n’a pas soulevé l’émotion en dehors d’une partie de la doctrine et de l’opposition 4. Pourtant une dissolution dans la période d’un an suivant la première, des atteintes à la liberté ou à l’égalité du vote, etc... , en somme, toute remise en cause directe et inconstitutionnelle des règles du suffrage et de ses effets juridiques, serait perçue comme une remise en cause de la démocratie et comme une violation grave de la Constitution, de même que toute mesure ayant pour effet de remettre en cause la possibilité de l’alternance au pouvoir, le pluralisme des partis, etc...
La qualification, on le voit, est de nature politique.
Pour le juge, il n’y a pas de degré dans la violation de la constitution. Après examen de conformité, tel texte, ou telle pratique est déclarée violer – ou ne pas violer – la constitution, selon le principe du tiers exclu. Et c’est ainsi que se prononcera la doctrine, lorsqu’elle s’exprime en tant que telle.
L’appréciation de la classe politique est plus nuancée et, en dernière analyse, distingue surtout entre les violations destinées à servir une fin supérieure, considérée comme politiquement bonne, qui sont acceptables et que l’on peut taire, - puisqu’il est difficile de les prôner - et les autres, qui ne s’inscrivent pas dans son projet politique et que l’on combattra au double titre de l’engagement partisan et de la défense du droit.
Le citoyen, qui ne se prononce ni comme le juriste, dont il n’a pas la compétence, ni comme le professionnel de la politique dont il ne partage pas nécessairement les motivations tactiques, ne peut s’empêcher cependant de vouloir apprécier les violations, de manière plus ou moins confuse, de les distinguer les unes des autres selon leur gravité.
L’opération est difficile et nécessite une certaine connaissance des mécanismes constitutionnels. Aussi la trouve-t-on exprimée dans notre sondage concernant la doctrine, et même la classe politique mais s’exprimant non pas en tant que tels, mais plutôt à titre individuel et personnel selon l’échelle des valeurs personnelles de celui qui qualifie la violation.
A la question « certaines violations sont-elles plus graves que d’autres », le Professeur Émeri répond « qu’on ne peut les qualifier telles qu’à partir de critères qui varient en fonction de la conjoncture ou de la morale ». Sans doute la pure position de droit consiste-t-elle à affirmer avec le Professeur Robert que « toute violation est très grave car on cesse alors d’être dans un État de droit »u. ). Mais, du coup, il n’est plus de classification possible par la gravité.
On peut aussi se demander s’il ne faut pas distinguer entre la violation d’une règle de la constitution et la violation de l’ensemble de ses règles. Dans le premier cas, la constitution subsiste, et ses autres règles continuent à s’appliquer.
Dans le second cas, la constitution disparaît et les auteurs, parlent alors de « révolution » constitutionnelle 5.
Mais à l’analyse, cette opposition peut être contestée quant à son qualificatif et quant à son objet.
Le terme de « révolution » est inadéquat parce que son acception recouvre et dépasse largement le droit constitutionnel, et sert à désigner tout changement brusque et important dans un ordre donné. Il appartient donc, après l’astronomie, à la sociologie, à la philosophie, à l’histoire et à la science politique autant et plus qu’au droit constitutionnel. Il est cependant utilisé en cette matière pour désigner un changement de régime ou d’institutions politiques dans les formes non prévues par les textes constitutionnels 6. En réalité son sens est plus large et ses effets ne sont pas toujours ceux que les juristes en attendent. On peut imaginer que la révolution puisse se faire sans que l’ordre constitutionnel soit touché. La prise du pouvoir par Hitler, par Mussolini et aussi, soutiennent certains, par Pétain s’est faite dans la légalité constitutionnelle 7.
Si l’on accepte la définition selon laquelle « la Révolution est la substitution d’une idée de droit à une autre en tant que principe directeur de l’activité sociale » 8, il faut envisager la dissociation entre le phénomène global, ainsi décrit et le changement de structures constitutionnelles. La révolution peut se faire dans la légalité, et l’illégalité constitutionnelle ne constitue pas toujours une révolution.
Le professeur Burdeau reconnaît l’existence de « révolutions mineures » qui ne font que modifier la forme du gouvernement 9. Le renouvellement inconstitutionnel de l’équipe dirigeante sans mutations de la structure socio-économique ou des mentalités ne saurait constituer une révolution.
Sans doute « la succession des gouvernants ou la transformation des institutions politiques – lorsqu’elles se produisent – ne sont que le signe extérieur d’un changement plus profond » 10. Mais il faut, en droit, distinguer les deux notions : la disparition de la Constitution n’est pas liée inéluctablement à la Révolution, même si elle l’accompagne le plus souvent 11. Il est plus sûr, lorsque l’on veut évoquer les effets purement constitutionnels d’un changement de régime politique et la disparition de la constitution de parler d’abrogation plutôt que de révolution.
Peut-on alors considérer l’abrogation comme une catégorie particulière de violation, non pas d’une disposition, mais de la totalité de la constitution? Doit-on opposer cette violation globale aux violations partielles ? Mais l’opposition ne tient guère. En pratique, l’hypothèse d’une constitution dont toutes les dispositions sont violées en même temps est une hypothèse d’école. Il y a le p1us souvent une violation de caractère suffisamment spectaculaire, accompagnée de la volonté implicite ou proclamée de remettre en cause l’ordre constitutionnel. Ainsi l’abrogation partielle inévitable à la suite de la violation d’une disposition tellement fondamentale que le maintien des autres n’a plus guère de signification 12. Mais ce lien est de nature politique. Il n’est en aucune manière une nécessité juridique. La constitution peut en effet disposer de procédures susceptibles de faire cesser ce trouble à son ordre normatif et à sanctionner la violation, même si ce recours paraît politiquement dérisoire 13. Il reste qu’au plan théorique l’abrogation est un phénomène juridiquement autonome, indépendant des violations qui ont pu l’annoncer.
Qu’elle soit officiellement proclamée, ou constatée a posteriori, l’abrogation ne peut pas être considérée comme une violation, ou une catégorie de violation. Il n’est pas exact de dire que l’abrogation constitue la violation de l’ensemble des règles constitutionnelles précédentes, puisque la notion même de violation suppose une norme de référence qui disparaît précisément dans l’opération.
Pour la même raison il n’est pas possible d’y voir, s’il y a lieu, une violation des règles relatives à la révision de la constitution. Dans le même moment où ces règles seraient violées, il n’y a plus de violation puisqu’il n’y a plus de constitution.
L’abrogation des constitutions ainsi que tous les problèmes juridiques qu’elle pose, ne rentre donc pas directement dans le champ de nos préoccupations 14.
En matière constitutionnelle la population éventuellement délinquante est restreinte aux pouvoirs publics, qu’il convient de définir avec plus de précision pour mieux cerner les auteurs des violations, leurs complices et l’élément intentionnel de leur action.
Le terme de pouvoirs publics est assez vague, et mérite d’être précisé.
Interprétant la pensée de Montesquieu, la Constitution de 1791 (Titre III, Des pouvoirs publics) confie le pouvoir de faire les lois au corps législatif, l’exécutif au Roi, et le judiciaire à des juges élus. Le mot « pouvoir » est entendu au double sens fonctionnel et organique 15. Mais c’est ce dernier sens qui est retenu pour l’usage courant. Dans les lois du 13 mars 1873, du 25 février 1875, du 16 juillet 1875, les « attributions », « l’organisation »’, les « rapports » des pouvoirs publics concernent les organes exécutifs et législatifs, comme dans la loi du 6 janvier 1950 portant modification et codification des textes relatifs aux pouvoirs publics.
La Constitution de 1958, dans cette tradition, fait fréquemment référence aux « pouvoirs publics » (Articles 5, 11, 16, 62, 92) sans en donner nulle part aucune définition précise.
Aussi faut-il procéder par déduction et recoupements : si aux termes de l’article 62 les décisions du Conseil constitutionnel « s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles » c’est qu’il faut distinguer ceux-là de celles-ci. Les autorités juridictionnelles et administratives ne doivent pas être considérées stricto sensu comme constituant les « pouvoirs publics ». Et l’incertitude existe quant à la qualification du Conseil constitutionnel.
Par contre les ordonnances de l’article 92, nécessaires « au fonctionnement des pouvoirs publics » concernent l’exécutif, le législatif, mais aussi le Conseil économique et social, la Haute Cour de Justice, le Conseil supérieur de la magistrature et la magistrature. L’article 31 de l’ordonnance du 2 janvier 1959 retient aussi le Conseil constitutionnel et le Conseil supérieur de la magistrature.
Même si l’on s’en tient aux pouvoirs publics constitutionnels nationaux, la liste est incertaine. Elle comporte à coup sûr l'exécutif (Président de la République et Gouvernement) et le législatif (les deux Chambres) 16. Mais selon les textes, selon les auteurs 17, ne comprend pas le troisième pouvoir juridictionnel dans toutes ses incarnations, de l’autorité judiciaire au Conseil constitutionnel en passant par la juridiction administrative, la Haute Cour, la Cour de sûreté...
Dans la classification de Hauriou 18, il n’y a pas de pouvoir juridictionnel spécifique. Selon le critère des formes de volition de l'État, l’acte juridictionnel, comme l’acte administratif, participe de la décision exécutoire.
Carré de Malberg 19 fait sensiblement la même analyse. Le juge, comme l’administrateur, exécute la loi. Et même s’il innove, dans le silence législatif, c’est en vertu de la prescription de l’article 4 du code civil.
Pour Gérard Druesne 20, il n’est pas possible de considérer le juge comme l’un des pouvoirs publics. A la différence de l’exécutif ou du législatif, il n’exprime pas la volonté de l'État, mais il garantit le respect de cette volonté, dont la hiérarchie des normes est une des manifestations.
Même dans le silence de la loi, il n’exprime pas la volonté de l'État, défaillante en l’occurrence, mais la sienne propre, comme agent de l'État.
Dans sa décision du 22 juillet 1980 le Conseil constitutionnel va beaucoup plus loin. Il affirme que « l’indépendance des juridictions est garantie,ainsi que le caractère spécifique de leurs fonctions sur lesquelles ne peuvent empiéter ni le législateur ni le gouvernement; qu’ainsi il n’appartient ni au législateur ni au gouvernement de censurer les décisions des juridictions, d’adresser à celles-ci des injonctions et de se substituer à elles dans le jugement des litiges relevant de leur compétence » 21. S’appuyant sur l’article 64 de la Constitution mais aussi sur les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (qu’il fait remonter en 1872 en l’occurrence ), il crée « ex nihilo à tout le moins une véritable autorité juridictionnelle, voire un quasi pouvoir juridictionnel, apparemment dépositaire d’une parcelle de souveraineté » 22.
Pour la première fois les juridictions administratives, -d’où la nécessité de remonter à 1872 –, sont incluses dans le lot. « Le pouvoir judiciaire existe et les juridictions administratives en font partie » en conclut L. Favoreu 23.
Mais la multiplicité des ordres de juridiction fait qu’il n’y a pas d’unité du pouvoir judiciaire 24.
Il y a en outre une incertitude quant à la nature exacte des organes consultatifs. Ainsi le Conseil économique et social de la Vème République ou le Conseil économique de la IVème République apparaissent-ils dans certaines nomenclatures à la rubrique pouvoirs publics 25. On pourrait se poser la même question pour le Conseil d'État, dans son activité consultative. Certains textes semblent aller en sens contraire 26, et d’une manière générale la doctrine 27 leur dénie la qualité de « pouvoir » en raison du caractère purement consultatif de leur activité.
Il importe peu d’entrer dans la querelle concernant le nombre de ces pouvoirs. Pour notre sujet il en existe autant qu’il existe d’organes susceptibles de violer la Constitution.
• L’exécutif n’est pas toujours monocéphale. Si le gouvernement constitue le plus souvent, en raison du principe de solidarité, une entité, il convient d’en distinguer, par exemple, dans la constitution de 1958, le Premier Ministre, doté d’attributions particulières. Dans la Constitution de l’an III « le pouvoir (était) délégué à un Directoire de cinq membres » qui étaient chacun susceptibles de violer la constitution et qui ne s’en privèrent pas 28.
De même, le pouvoir législatif, dans la tradition française, est composé, sauf monocaméralisme d’exception (1791- 1793-1848) de deux chambres, au moins. Et des controverses constitutionnelles se sont élevées à propos de l’une et de l’autre.
La seconde chambre pouvait-elle ou non renverser le gouvernement sous la IIIème République ? L’Assemblée nationale violait-elle ou non l’article 13 de la Constitution de 1946 ? Peuvent intervenir en tant que tels les présidents des assemblées, les commissions ou leurs présidents. Mais si la controverse constitutionnelle s’envenime c’est en général à l’assemblée toute entière que revient le dernier mot.
Il semblerait qu’en France le pouvoir juridictionnel n’intervienne pas dans le débat. En théorie, on peut légitimement se demander s’il est possible à la plus haute instance juridictionnelle, chargée de veiller au respect de la Constitution, de violer celle-ci. La charge de contrôle de constitutionnalité des actes de l’exécutif suppose la qualification de ceux-ci par l’interprétation de la constitution. Et cette interprétation, par la seule autorité authentique doit être considérée comme la seule valide. La violation est donc théoriquement impossible, et toute autorité qui l’invoquerait se rendrait coupable de vouloir substituer inconstitutionnellement sa propre interprétation à celle de la Cour.
L’histoire constitutionnelle française consacre l’absence quasi totale de contrôle juridictionnel des actes des pouvoirs publics.
On rappellera pour mémoire l’inefficacité des rares organismes chargés du contrôle de la Constitutionnalité des lois 29 , le refus systématique des tribunaux judiciaires d’assurer ce contrôle 30 au nom de la souveraineté nationale dont la loi est l’expression, l’exception des actes de gouvernement 31 dans la jurisprudence administrative et judiciaire qui limite à ce seuil son contrôle des actes de l’exécutif. Tant de constance et de prudence aurait dû laver le pouvoir juridictionnel, finalement réduit à l’appellation d’ autorité, de sa tare originelle en la matière. Pourtant le souvenir des excès de pouvoir des parlements à la fin de l’ancien régime 32, rafraîchi par l’exemple américain du « gouvernement des juges », n’a pas disparu et ressurgit à intervalles réguliers, lors d’une décision juridictionnelle contestée 33, ou d’une réforme du Conseil constitutionnel 34.
Dans le droit constitutionnel français, les violations de la Constitution par le juge sont présentes comme souvenir à exorciser, comme menace à écarter, plus que comme fait à constater.
Ne doit-on pas considérer le peuple comme l’un des pouvoirs publics constitués? Les mécanismes de démocratie semi-directe permettent au peuple, en tant que tel 35, d’intervenir directement dans la détermination de la politique.
Mais son intervention n’est jamais indépendante, et rarement obligatoire. Il n’existe pas de mécanisme d’initiative législative ou constitutionnelle, à la manière italienne ou suisse 36, permettant aux citoyens de proposer une réforme. L’intervention du peuple est toujours sollicitée. De ce fait il ne peut être que complice ou co-auteur de l’éventuelle violation.
Mais le problème se complique en raison de la nature particulière de ce « pouvoir public ».
Peut-on considérer que le même « peuple », souverain lorsqu’il s’exprime initialement dans le cadre du pouvoir constituant originaire doit être soumis à la loi suprême lorsqu’il s’exprime dans le cadre qu’elle lui a tracé 37. Mais ce dédoublement fonctionnel est mal perçu par le principal intéressé, assez peu rompu aux subtiles distinctions juridiques.
Dans le droit positif actuel, il semble que le Conseil constitutionnel se refuse à considérer le peuple au même titre que les autres pouvoirs publics. En se définissant comme un « organe régulateur des pouvoirs publics »38, il exclut de son contrôle les lois «adoptées par le peuple à la suite d’un referendum» pour retenir «uniquement les lois votées par le parlement». On peut en déduire que si l’activité législative parlementaire est bien l’activité d’un pouvoir public, l’activité législative référendaire ne l’est pas.
Ainsi le peuple ne devrait pas, selon le Conseil constitutionnel, être considéré comme l’un des pouvoirs publics, même en cette occasion précise 39. Certains auteurs 40 font remarquer que le terme « pouvoirs publics » est pris ainsi dans son acception la plus courante, que la constitution a consacré dans son article 16, puisque seule peut être interrompue dans son fonctionnement régulier l’activité du législatif et de l’exécutif. L’interruption du fonctionnement régulier de l’activité du « pouvoir » judiciaire suppose que le gouvernement ne soit plus en mesure de la garantir. Telle fut bien, semble t-il l’interprétation qu’avait retenu le Conseil constitutionnel dans son avis du 23 avril 1961, ainsi qu’elle ressort des considérants analysant les faits de « rébellion ouverte contre les pouvoirs publics constitutionnels » et notamment l’édiction de mesures relevant « de la seule compétence du Parlement et du Gouvernement ».
Cette solution ne satisfait guère la logique juridique. Les textes constitutionnels ne confèrent pas à la loi référendaire une force particulière. Seul le processus d’élaboration est différent, mais à son terme, la loi qui en résulte est de même nature dans les deux cas. Lors des travaux préparatoires, à une question de M. Teitgen concernant les modifications de la loi référendaire, le commissaire de gouvernement répondait « qu’une autre loi votée dans les conditions normales », y suffirait 41.
A ce titre, il est choquant que le contrôle de la constitutionnalité de la loi référendaire ne soit pas assuré. Le reproche est moins adressé au Conseil constitutionnel qu’aux constituants qui ne l’ont pas clairement établi, probablement conscients des inconvénients politiques d’un tel système. Juridiquement, le peuple intervient lors d’un referendum, au même titre que les autres pouvoirs publics, dans le processus d’élaboration de la loi. Il est naturel qu’il soit, lui aussi, soumis à la constitution, sous peine de frapper celle-ci d’une précarité incompatible avec sa nature même. Un tel système équivaut à instituer une constitution « à éclipse » ne valant que dans l'intervalle du référendum. Il permet aussi au gouvernement et aussi en principe au parlement, de se soustraire à tous moments à l’application des règles constitutionnelles avec l’accord du suffrage populaire. L’ordre juridique constitutionnel, comportant des dispositions ostensiblement contraires à la constitution risque de devenir hétéroclite et incohérent.
Et pourtant, dans la réalité politique et sociologique, le référendum ne saurait être une procédure comme une autre. Ce mécanisme particulièrement solennel, le plus souvent exceptionnel 42 permet au souverain de s’exprimer directement, avec une autorité politique particulière. Et les mécanismes juridiques doivent en tenir compte : c’est ainsi que le référendum est le plus souvent constitutif ou abrogatif, le peuple ayant le dernier mot.
L’expérience du référendum consultatif, préalable, montre qu’il est politiquement difficile de ne pas suivre l’avis exprimé clairement. A l’aune de la démocratie, l’expression populaire médiatisée pèse moins que son expression directe, et toute égalité juridique entre elles est factice.
La forme de pouvoir public dans laquelle le droit voudrait canaliser la volonté populaire est étriquée. Elle éclate et laisse apparaître la nature souveraine de l’expression populaire travestie en pouvoir public; le souverain reste aisément reconnaissable, et chacun le traite pour ce qu’il est et non pour ce que l’on voudrait qu’il soit. De là toute l'ambiguïté.
Il ne suffit pas de recenser les auteurs possibles de violation, il faut aussi détecter les auteurs probables de violation.
Dans la doctrine et dans les textes constitutionnels français, la menace principale semble venir de l’exécutif. Cette crainte apparaît aux sources du constitutionnalisme.
Chez Rousseau par exemple : « Comme la volonté particulière agit sans cesse contre la volonté générale, ainsi le gouvernement fait un effort continuel contre la souveraineté... c’est là la vice inhérent et inévitable... »43 . Le suspect est clairement désigné, par Mably, par Marat 44, par Saint-Just. Il s ‘agit de l’exécutif et de son titulaire: « Le Monarque est surtout à redouter... s’il était guerrier, politique, populaire, la Constitution pencherait au-dessus d’un abîme, il vaudrait mieux que la nation fut vaincue que le monarque triomphât » 45.
Cette crainte se retrouve inscrite dans le texte de la Constitution de 1791 où le roi ne dispose, par rapport à l’assemblée, que de peu de pouvoirs, et où il est explicitement soupçonné de mauvais desseins 46 .
De là le morcellement de l’exécutif dans la Constitution de l’an III, le débat de 1848 sur la nature de l'exécutif et la controverse sur le mode d’élection du président, où les plus « républicains » proposaient, avec Grévy et Félix Ryat, au nom de l’unité de la souveraineté, la suppression du poste, ou l’élection du titulaire par l’assemblée. Ils ne furent pas suivis, mais la Constitution prévoyait cependant la non réélection immédiate du président au terme de son mandat de 4 années et une procédure défensive en cas de violation de la Constitution touchant aux rapports exécutif-assemblée 47. La Troisième République prévoyait un exécutif assez puissant., que la tradition républicaine réussit à paralyser et dont la droite ne cessa d’avoir la nostalgie 48.
L’attitude à l’égard du statut et du rôle de l’exécutif a pu être considérée en France comme l’un des clivages entre la droite et la gauche. A droite se trouvaient ceux qui prônaient un exécutif ayant le pouvoir et l’autorité nécessaires à son action, à gauche ceux qui privilégiaient l’expression parlementaire du peuple souverain et préféraient un exécutif assimilé à un exécutant.
Cette crainte de l'exécutif en tant qu’organe se double d’une méfiance à l’égard du titulaire de la fonction lorsque celui-ci a de bonnes raisons d’être soupçonné. Elle est transparente en 1791 dans le Titre III de la Constitution (chap. 2 section 1, art. 6) : Louis XVI et les armées contre révolutionnaires sont clairement mis en cause. Le texte constitutionnel n’a plus ici la généralité, le caractère abstrait et la sérénité qui devraient le caractériser : c’est un texte de circonstance, une mesure individuelle plutôt qu’une norme réglementaire.
Cette méfiance se retrouve par la suite dans le texte bannissant la famille Bonaparte ou dans l’article 8 § 3 rajouté à la loi du 25 février 1875 par la révision du 14 août 1884 : Les membres des familles ayant régné sur la France sont inéligibles à la présidence de la République.
Cette crainte générale de l’exécutif et de ses titulaires n’est pas sans fondement, comme l’illustre notre histoire constitutionnelle. Et l’on ne saurait s’en étonner outre mesure car c’est bien à l’exécutif qu’appartient fondamentalement l’action. Et l’évolution constitutionnelle moderne ne fait que renforcer cette tendance. Le cadre qu’impose les règles constitutionnelles peut être ressenti comme un carcan. Il est logique que l’exécutif, le plus actif soit aussi considéré comme le plus menaçant pour la Constitution.
Mais il n’est pas seul, et le Parlement a, lui aussi, été souvent accusé de pratiques constitutionnelles contestées, en particulier sous la IIIème et la IVème République.
Il n’est donc pas possible de déclarer que l’un ou l’autre des pouvoirs publics a une vocation structurelle à violer la constitution. Là, comme ailleurs, c’est l’occasion qui fait le larron. Et seul en a l’occasion l’organe dominant, qui peut passer outre aux oppositions des autres pouvoirs publics auxquels la violation fait grief. C’est parce que l’exécutif est prééminent dans la constitution de 1958 que c’est à lui surtout que l’on peut reprocher des violations du texte constitutionnel. Sous les républiques précédentes, de telles velléités ne pouvaient aboutir face à un parlement soucieux de maintenir l’intégralité de ses prérogatives.
Cependant, le plus souvent, la violation est un acte complexe, où l’organe qui viole la constitution ne le fait qu’avec l’approbation de ou des autres pouvoirs publics.
Dans la mesure où les autres pouvoirs publics ne voient aucun inconvénient à ce que le texte fondamental ne soit pas respecté, parce que la violation ne leur fait pas grief ou bien parce qu’ils y trouvent quelque avantage, on doit alors parler de complice, voire de co-auteur.
Lorsque sous la III ème et la IVème République le législatif et l’exécutif étaient d’accord pour recourir à la procédure des décrets-lois, il y avait complicité des deux pouvoirs publics. L’initiative revenait certes à l’exécutif qui demandait ainsi les moyens de sa politique, mais l’autorisation législative ne pouvait émaner que du parlement. La pratique des validations législatives depuis 1958 peut être rangée dans cette catégorie 49.
De même, si l’on admet qu’en 1962 le peuple est intervenu dans le cadre de l’article 11 en tant que « pouvoir public », on doit admettre qu’en votant sur une réforme constitutionnelle en dehors des règles adéquates, il s’est fait le complice et même le coauteur de la violation.
Le principe de la « criminalité d’emprunt » voudrait que le complice, et à plus forte raison le coauteur, encourent la même peine que l’auteur principal. Mais là encore les catégories du droit pénal s’adaptent mal à la matière constitutionnelle.
Indépendamment du problème de l’inexistence fréquente de la peine, la notion pénale de complicité suppose réunies certaines conditions qui se trouvent transformées en matière constitutionnelle. L’abstention, ou l’attitude neutre y a la signification d’une approbation morale. Et l’on peut considérer comme complice l’Assemblée, le Président, le Juge qui n’élève pas la voix contre une violation du texte fondamental, à moins que l’on considère qu’ils manquent eux aussi à une obligation, le plus souvent non écrite, « d’assistance à constitution en danger », délit distinct, punissable en lui-même, sans qu’il soit besoin d’invoquer la complicité ou la coaction.
Mais il reste que ces termes ne sont opératoires que s’il existe un fait punissable, difficile à établir dans l’hypothèse examinée, non seulement parce que la peine n’existe pas toujours, mais parce qu’il ne reste plus, dans ce cas, d’autorité pour le qualifier. Si l’exécutif, le législatif et le judiciaire ne dénoncent pas la violation ni ne s’y opposent, qui pourra dire avec une force suffisante qu’il y a violation. Quelle sera l’autorité habilitée à le faire?
A défaut de pouvoir établir avec certitude – une certitude de nature juridique – l’existence de ce fait punissable, une partie de la doctrine 50 considère que l’accord entre les pouvoirs publics fait disparaître en quelque sorte la violation et crée une coutume contra legem (Cf. IIIème Partie)
Le droit pénal distingue le mobile de l’intention.
Le mobile est « le sentiment déterminant d’agir »51 et se distingue de l’intention qui est la volonté d’obtenir un résultat particulier :
En matière de violation de la constitution, les choses paraissent plus simples, car le mobile invoqué est toujours sensiblement le même à travers des formulations différentes.
C’est l’intérêt supérieur de la liberté ou de l'État qui est évoqué à travers l’état de nécessité et qui justifie l’entorse à la légalité. A cet égard le texte du décret du 10 août 1792 est significatif : « Considérant que le corps législatif ne doit ni ne veut souiller son autorité par aucune usurpation, que dans les circonstances extraordinaires où l’ont placé les événements imprévus par toutes les lois, il ne peut concilier ce qu’il doit à sa fidélité inébranlable à la Constitution avec la ferme résolution de s’ensevelir sous les ruines du temple de la liberté plutôt que de la laisser périr ».
Le problème est plus difficile lorsqu’il s’agit de déceler l’intention qui préside à l’activité contestée. Et toute l’ambiguïté est dans la question de savoir si le pouvoir public en question a véritablement le sentiment de se livrer à une activité interdite ou pas. Il semble qu’on se trouve en présence ici d’un véritable phénomène d’auto-suggestion. Pour l’auteur de la violation il s’agit de se persuader et de persuader les autres qu’il n’y a pas violation. La difficulté de cette opération est proportionnelle au respect que l’on a pour la règle constitutionnelle.
Mais l’opération se complique encore lorsque l’auteur de la violation se trouve être aussi l’auteur de la constitution. Après les deux Napoléons, le Général de Gaulle fournit un bon exemple de la difficulté de dégager la nature de l’élément intentionnel dans la violation de la Constitution.
On y trouve l’illustration d’une doctrine dans laquelle le « salut de la France » prime le strict respect des textes constitutionnels. Dès lors il n’y a rien de choquant à ce qu’un individu, investi d’une légitimité historique, prenne quelques libertés avec le juridisme. Le Général se considère comme investi d’un « mandat historique, sans commune mesure avec des prérogatives constitutionnelles, limitées dans leur étendue et contrôlées dans leur exercice »52. Jacques Fauvet parle de « l’Homme Constitution »53. Mais c’est à l’homme plus qu’à la Constitution qu’incombe le rôle décisif. « Face à l’événement, c’est à soi-même que recourt l’homme de caractère… Et loin de s’abriter sous la hiérarchie, de se cacher dans les textes, le voilà qui se dresse, se campe et fait front »54. Quant à la Constitution, l’opinion du Général de Gaulle est claire: « Nous savons ce que valent les constitutions, nous en avons fait 17 depuis 150 ans et la nature des choses est plus forte que les textes constitutionnels arrêtés par les hommes politiques »55
Mais il serait erroné de croire que le Général de Gaulle prônait « le mépris du droit ». Il avait eu lui-même à dénoncer les violations de la Constitution de la IIIème République.
« La Constitution et les lois de la République française ont été et demeurent violées sur tout le territoire métropolitain et dans l’Empire »56, et tout au long de son mandat il invoque les textes constitutionnels57 et se défend contre l’accusation de les violer 58.
Attitude paradoxale ou exemple de la bonne conscience dans la mauvaise foi?
Les appréciations sont diverses, de la prudente réserve (« La conception que le Général de Gaulle se faisait du droit n’était peut-être point d’une rigoureuse orthodoxie »59 aux plus vigoureuses critiques. « Il transforme la Constitution en un système de forces dominées par la sienne au lieu d’un agencement de règles auxquelles il serait soumis »60. « Il cherche à se couvrir du texte, pour éviter l’accusation de pouvoir personnel »61 . « Quelle que fût la lettre des textes, le Général de Gaulle exerçait la fonction qui lui convenait, et ses attributions étaient moins limitées par la constitution que par les bornes que lui-même leur assignait »62 .
Cette attitude, même si elle ne s’approuve pas, s’explique. Par la psychologie du personnage qui croit aux hommes plus qu’aux textes 63. Mais aussi et surtout pour cette raison circonstancielle qui fait du Général l’auteur principal de la Constitution de 1958, dont on trouve déjà le profil dans les discours de Bayeux et d’Epinal.
Il avait, comme auteur, imaginé la Constitution comme l’instrument le mieux adapté au fonctionnement et à l’intérêt supérieur de l'État. Il lui était difficile, comme utilisateur, de s’y conformer à la lettre lorsque l’intérêt supérieur de l'État – toujours lui – semblait exiger une action dont la constitutionnalité était douteuse. « Tu patere legem quam ipse feciti » exige la logique juridique. Mais le président de la République, engagé dans l’action politique, ne voit pas dans le seul respect du droit la fin suprême de son action 64.
Néanmoins il est de la vocation même d’une constitution de limiter l’action du pouvoir politique et de l’entraver dans certains domaines. Dans le même temps où elle fonde le pouvoir, elle en délimite le champ d’action par des interdictions ou prohibitions, mais aussi en instituant un mécanisme de freins et contrepoids. La constatation de la coïncidence entre l’auteur de la constitution et son principal utilisateur, si elle explique certaines attitudes 65 ne saurait les excuser : l’action politique peut se trouver en contradiction avec la règle juridique mais ne saurait s’en libérer sans autre forme de procès.
La tentation est grande alors pour l’auteur de la constitution d’interpréter le texte. Ne pouvant accepter que le texte et la pratique divergent de manière éclatante, il fait en sorte d’interpréter le texte dans un sens qui légitime la pratique contestée. Or, lorsque le Conseil constitutionnel s’est déclaré incompétent pour le faire, il n’existe pas d’autorité expressément habilitée pour interpréter la constitution. S’appuyant sur l’article 5, qui fait de lui le « gardien de la Constitution » le président de la République revendique à ce titre la compétence juridique de l’interprétation. Il y ajoute un titre de compétence technique: il est de bon sens que l’auteur de la constitution est le mieux à même d’expliciter ses intentions. Le texte ne signifie que ce que l’autorité habilitée à l’interpréter dit qu’il signifie. Et il se trouve que le constituant, qui est le mieux à même d’apporter la lumière sur le sens des travaux préparatoires, et l’autorité compétente en question ne font qu’une seule et même personne 66.
En dernier lieu et pour renforcer son interprétation, le Général de Gaulle invoquait son mandat et le suffrage universel qui le fonde, les référendums-plébiscites qui l’ont renouvelé, ou plus encore l’approbation directe par voie de référendum de l’interprétation contestée (même si cette question était dissimulée parmi d’autres). L’autorité démocratique du procédé rejetait dans l’ombre la légalité douteuse de son emploi. L’intention de violer la constitution était dissoute dans une interprétation démocratiquement ratifiée du texte suprême, en l’absence de toute autorité juridiquement habilitée à prétendre le contraire.
La difficulté à isoler l’élément intentionnel amène à envisager l’hypothèse dans laquelle la constitution aurait été violée sans qu’il y ait eu véritablement intention de le faire.
Il faudrait classer dans cette catégorie les cas dans lesquels l’oubli, la méconnaissance, la négligence seraient à l’origine de pratiques anticonstitutionnelles. Les exemples ne sont guère abondants, et il s’agit presque là d’une hypothèse d’école, en raison de la qualité des utilisateurs constitutionnels et de la publicité qui lui est conférée. En cette matière plus encore qu’en aucune autre « nul n’est censé ignorer la loi » et l’on doit présumer coupable celui qui se déclare ignorant 67.
La non constitution de la Haute Cour de Justice en 1962, 1967, 1968 à la suite de difficultés concernant l’élection de ses membres semblerait pourtant entrer dans cette catégorie.
La faible probabilité de fonctionnement de l’organe en question et le désintérêt de l’opinion sur ce problème ont fait passer inaperçue cette inaction qui enfreignait l’obligation qu’impose la Constitution dans son article 67.
Une première approche devrait faire considérer les violations comme un dysfonctionnement « qui gêne l’adaptation ou l’ajustement du système »68 . On est bien en présence d’éléments perturbateurs, au moins à l’intérieur du système juridique, constitutionnel – dont ils sont la négation – et aussi à l’intérieur de l’ensemble plus vaste que constitue le système politique. Les querelles constitutionnelles qu’ils suscitent peuvent, à la limite, être nuisibles au consensus social ou déboucher sur la révolution. Plus simplement en se gardant de toute appréciation de valeur, il est possible de classer les violations selon leurs effets. On peut, à cet égard, en distinguer trois principaux : un effet de dérogation, un effet de substitution, un effet d’abrogation.
La violation a fondamentalement pour effet de déroger à la règle constitutionnelle. Si celle-ci interdit, la violation consistera précisément à passer outre la prohibition. Ainsi l’Assemblée Nationale délègue-t-elle son pouvoir malgré la prohibition de l’article 13 de la Constitution de 1946, ainsi le Président de la République dissout-il l’Assemblée en contradiction avec l’article 51 de la Constitution de 1848.
C’est manifestement là où la violation est la plus flagrante, donc la plus rare. Il arrive aussi que la Constitution impose une obligation de faire. C’est alors l’inaction qui constitue la violation. Ainsi a-t-on pu dénoncer la violation de l’article 89 du fait de l’inaction du président: le fait de ne recourir ni au référendum ni au parlement réuni en congrès, alors que le processus de révision de la constitution avait été engagé 69.
Dans le même sens, le fait pour le gouvernement qui vient d’être nommé de ne pas engager sa responsabilité devant le Parlement contreviendrait à l’alinéa 1er de l’article 49. Les articles 29-30 de la Constitution de 1958 imposeraient au Président de la République de convoquer le parlement en session extraordinaire lorsque le nombre de signatures requis aurait été obtenu, etc...
Encore faut-il que la Constitution ait véritablement imposé à l’un des pouvoirs publics l’action en question, qu’il soit contraint de le faire dans le cadre d’une compétence liée. Il faut préciser à ce sujet que l’opposition n’apparaît pas toujours clairement entre la compétence liée et la compétence discrétionnaire: l’alternative paraissait claire en mars 1960 70 . Mais le Président de la République pourrait-il être obligé d’agir –compétence liée– même s’il a le choix entre plusieurs modalités d’action ? 71 – compétence discrétionnaire -. Sans doute ne peut-on pas soutenir que l’attribution d’un droit à l’un des pouvoirs publics entraîne pour celui-ci le devoir, à un moment de son choix, d’en faire usage, mais on peut se demander si la renonciation expresse à ce droit est conforme à la constitution. C’est dans cette perspective que l’on a pu soutenir que la désuétude du droit de dissolution n’était pas conforme aux textes de 1875 72.
Mais il n’est pas toujours dérogé à la règle par une pratique inédite ou interdite, mais quelquefois par la substitution d’une procédure constitutionnelle à une autre. Le recours à l’article 11 au lieu de l’article 89 pour modifier la constitution de 1958 en fournit un bon exemple. En 1962 et en 1969, parce que le Parlement, et en particulier le Sénat risquait de bloquer le processus de la réforme constitutionnelle, le Général de Gaulle a préféré recourir à une autre procédure prévue par la constitution: celle de l’article 11. Dans la mesure où la procédure suivie, bien que constitutionnelle, n’est pas la procédure pertinente, il y a bien, comme dans le cas précédent, violation de la Constitution. La différence n’est pas une différence de nature, mais, si l’on peut dire, de façade.
L’usage d’une procédure constitutionnelle peut masquer, pour le profane, l’inconstitutionnalité fondamentale. On peut même se demander si elle ne constitue pas aussi une sorte d’alibi pour l’auteur de la violation qui n’a ainsi pas le sentiment de sortir du cadre constitutionnel. Et s’il arrive qu’il soit lui-même l’auteur de la Constitution, le détournement est nié. De bonne ou de mauvaise foi, projetant chez le constituant qu’il était la volonté de l’homme politique qu’il est devenu, il argue et se convainc lui-même de la conformité de la procédure contestée 73.
Il arrive enfin que la violation n’ait pas pour but et pour effet de déroger exceptionnellement à une règle, ou d’y substituer une autre règle prévue par la Constitution, mais simplement d’abroger la loi en question. Cette hypothèse se distingue de la précédente dans la mesure où il n’est pas question d’y substituer une règle autre, prévue ailleurs dans la Constitution. Elle se distingue aussi théoriquement de la première hypothèse (effet de dérogation) dans la mesure où il ne s’agit pas d’aller contre la constitution provisoirement et exceptionnellement, mais de manière définitive. La règle n’est pas écartée, elle est supprimée. Une autre règle, de sens contraire, y est substituée. La Constitution de 1875 prévoit que le président peut dissoudre la chambre des députés avec l’accord du Sénat. La pratique politique cherche à imposer la règle contraire et à le priver de ce droit. L’effet de dérogation s’exerce lorsque la pratique ultérieure impose ou illustre un retour à la règle constitutionnelle.
L’ effet de substitution se caractérise par sa pérennité. Mais il ne peut être qualifiée qu’a posteriori, à la chute de la Constitution. Car la règle écartée peut toujours ressurgir et ce que l’on aurait cru abrogation n’était que dérogation prolongée. Là aussi il faudrait distinguer la prohibition qui, une fois enfreinte, ne pourra que difficilement se reconstituer (l'article 13 de la Constitution de 1946 enfreint continuait-il à avoir quelque valeur ?) de l’obligation ou faculté de faire dont la désuétude est toujours susceptible d’être remise en cause par un acte contraire.
On voit bien dès lors les difficultés d’établir dans la pratique une classification sur les effets. Imbriquées les unes dans les autres (la substitution n’étant qu’une forme particulière de dérogation), ne pouvant être distinguées que dans une perspective historique et a posteriori (dérogation ou abrogation), ces différentes violations présentent le plus souvent subjectivement aux yeux de leurs auteurs la qualité de norme constitutionnelle.
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1 C’est ainsi que la Constitution de 1958 comprend des dispositions relevant de la première fonction, notamment l’article 66.
2 Ainsi l’arrêt Paulin, Cass. Crim. D., 1833, I, 227 ; S, 1833, I, 357. « attendu que la loi du 8 octobre 1830, délibérée et promulguée dans les formes constitutionnelles prescrites par la Charte, fait la règle des tribunaux et ne peut être attaquée devant eux pour cause d’inconstitutionnalité » qui laissait entendre que le juge vérifiait la constitutionnalité des règles de forme. Déjà le commentateur s’indignait de cette « hérésie monstrueuse » selon laquelle le judiciaire pourrait être supérieur au législatif . De fait le juge se refuse à contrôler la régularité formelle de la procédure suivie par le Parlement. Cf. G. Druesne, La jurisprudence constitutionnelle des tribunaux judiciaires sous la Vème République, R.D.P., 1974-1, p. 177.
3 On utilisera pour ce faire certains éléments apportés par notre enquête (cf. annexe).
4 A la différence de la dissolution inconstitutionnelle de l’Assemblée, en 1851, qui a suscité de violentes protestations.
5 Esmein, Éléments de droit constitutionnel, 1921, t. 1, p. 579 ; Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale d'État, t. II, 1922, p. 497 ; Barthélémy et Duez, Traité de Droit constitutionnel, 1933, p. 227; Liet-Veaux, Essai d’une théorie juridique des Révolutions, Thèse, Rennes , 1942, p. 46.
6 Ibidem note page 120, Liet Veaux, op. cit.
7 Le front populaire en 1936 et les événements de mai 1968 ont pu être qualifiés de Révolution voir par exemple, Révolutionnaires du front populaire, 1935-1938 coll. 10-18, 1974 ; Guérin Daniel, Front populaire, révolution manquée, 1963, réédité 1970, Maspero ; Andro, Dauvergne, Lagoutte, Le mai de la révolution manquée, 1968 ; R. Aron, La Révolution introuvable (réflexions sur la révolution de mai) 1968 ; Club J. Moulin, Que faire de la Révolution de mai ? ; 1968 ; Bloch Michel, Une révolution du XXème siècle : les journée de mai 1968, 1968 ; La révolution suspendue, Esprit, août-septembre 1968, etc...
8 Burdeau, Traité de science politique, tome II, p. 596.
9 Burdeau, p. 624.
10 Burdeau, p. 596.
11 La « révolution » de 1830 usurpe manifestement son titre dans cette conception large. Certains auteurs ont pu même se demander s’il n’y avait pas seulement révision de la Charte. Esmein, Éléments de droit constitutionnel, 7° éd., tome l, p. 579 note. Contra, Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l'État, tome II, p. 492.
12 On peut mettre dans cette catégorie les violations de la charte de 1830 par Charles X, la violation de la constitution de 1848 que constituait la dissolution de l’Assemblée Nationale, et l’on peut imaginer qu’une dissolution survenant moins d’un an après la première pourrait avoir dans le cadre constitutionnel de 1958 des effets identiques. La remise en cause de l’expression du suffrage universel serait l’un de ces « tabous » constitutionnels que l’on ne pourrait enfreindre sans détruire le régime.
13 Le 2 décembre 1851 l’Assemblée avait pu se réunir dans la mairie du Xème arrondissement - le Palais Bourbon étant occupé par la troupe - et proclamer le Président de la République déchu, en application de l’art. 68 de la Constitution. Les juges de la Haute Cour, chassés du Palais de Justice, se réunissent chez leur président et inculpent Louis Napoléon Bonaparte de haute trahison avant de s’ajourner définitivement constatant « les obstacles matériels à l’exécution de leur mandat ». De même dans la constitution de 1958, l’art. 68 de la Constitution pourrait jouer en cas de dissolution dans la période interdite.
14 Elle peut y entrer à l’occasion d’une abrogation voulue ou proclamée (coup d'État manqué) mais non confirmée par les faits. Mais elle n’est plus alors qu’une violation particulière dans le cadre de l’ancienne constitution maintenue.
15Il en est de même dans la Constitution de 1848 chap. III « Les pouvoirs publics ».
16 J.L. Parodi, Les rapports entre le législatif et l’exécutif sous la Vème République, 1958-1962, 1972, p. 12.
17 Voir par exemple J. Cadart, Institutions politiques et Droit constitutionnel, tome l, L.G.D.J. 1975, p. 294 et s. , ou encore Auby, Note sous C.E. 24 octobre 1973, Secrétaire d'État auprès du Premier Ministre, R.D.P. 1974, p. 1505.
18 Hauriou, Précis de Droit constitutionnel, Paris, Sirey, 20 éd., 1929, p. 349 et suiv.
19 La confrontation de la théorie de la formation du droit par degrés avec les idées et l’institution consacrées par le droit positif français relativement à sa formation, Paris, 1933, p. 45.
20 G. Druesne, Réflexions sur la notion de pouvoirs publics en droit français, R.D.P. 5-1976, p. 1149.
21 A.J.D.A. 9 septembre 1980, p. 481.
22 G. Carcassonne, Note sous la décision du 22 juillet 1980, A.J.D.A., novembre 1980, p. 604.
23 R.D.P. 6-1980, La jurisprudence du Conseil constitutionnel en 1980,p. 1663.
24 M. Troper, Fonction juridictionnelle ou pouvoir judiciaire ? Pouvoirs, 16, 1981.
25 Loi du 6 janvier 1950 portant modification des textes relatifs aux pouvoirs publics ,Nouveau répertoire de Droit Dalloz, 2° éd., 1962, Const. et Pouv. Publics, cité par Druesne ; Bulletin de l’Assemblée nationale.
26 Ordonnance n° 58-1360 du 29 déc. 1958 portant loi organique relative au CES le considère comme une assemblée consultative « auprès des pouvoirs publics ».
27 Druesne, p. 1155, R.D.P., 1976.
28 A. Meynier, Les coups d'État du directoire, 1927.
29 Le Sénat dans la Constitution de l’an VIII, comme sous le Second Empire était tout dévoué à l’Empereur.
30 Pour une critique de cette attitude voir par exemple Duverger, Le Monde, 7 août 1971~ Institutions politiques et Droit Constitutionnel, tome 2, p. 355.
31 Catégorie mystérieuse dont l’existence remplace l’essence, puisque, depuis l’abandon du « mobile politique » les commentateurs en sont réduits à les énumérer. Il semble bien que le juge utilise le terme (Rubin de Servens C.E.2 mars 1963) et décline sa compétence pour éviter, selon la formule du doyen Vedel (Droit administratif, 1973, p. 310) « tout incident de frontière avec le chef de l'État, le Parlement, et avec les autorités chargées de la politique internationale ».
32 On ne peut guère parler ici d’inconstitutionnalité car les lois fondamentales du royaume ne constituent pas à proprement parler une constitution. Coutumières pour l'essentiel, elles empruntent à la coutume toutes les incertitudes concernant leur teneur et leur sanction. Cf. Bastid P., La notion de constitution, Cours de doctorat, Paris, 1962-1963, p. 71.
33 Voir par exemple les réactions gouvernementales après l’arrêt Canal 1962 ou les réactions de certains hommes politiques (Monsieur Foyer) après la décision du Conseil constitutionnel de juillet 1971 (Cf. Le Monde, 18-19 juillet 1971) et celle du 15 janvier 1975 (Le Monde, même date) qui dénoncent dans les deux cas. « le gouvernement des juges ».
34 La disposition relative à l'auto saisine du Conseil constitutionnel a été rejetée par la commission des lois de l’Assemblée Nationale par l’Assemblée en première lecture (J.O. Débats A.N. 11 oct. 1974) et par la commission des lois du Sénat. Le gouvernement retira la disposition.
35 On prendra ici le terme comme synonyme de corps électoral, selon la tradition constitutionnelle française analysée par Prélot, Institutions politiques et droit constitutionnel, 1972, n° 396, p. 625 et suiv.
36 art. 71, 75, 138 de la Constitution italienne ; Art. 89, 121 de la Constitution suisse.
37 Telle est la thèse développée par le Professeur Burdeau (Droit constitutionnel et Institutions politiques, p. 113, 1974) qui distingue le peuple agissant comme « souverain » et le peuple agissant comme « gouvernant ».
38 Décision du 6 novembre 1962 cf. sur ce point Favoreu-Philip, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, Sirey, 1975, notamment p. 187 et suiv.
39 Le Professeur Léo Hamon (note au Dalloz, 1963, p. 348 et suiv.) évoquait un «pouvoir public intermittent».
40 Favoreu et Philip, op. cit., p. 188.
41 Avis et débats au Comité consultatif constitutionnel, Doc. Fr. 1960, p. 127. Ainsi l’ordonnance 58.1064 du 7 nov. 1968 portant loi organique relative à l’élection du Président de la République, modifiée par le référendum du 6 nov. 1962 a été modifiée à nouveau par une loi organique du 8 juin 1976, 76-528.
42 Sous peine de lasser l’électorat ainsi qu’en témoigne, peut être, le taux élevé d’abstentions en Suisse.
43 Rousseau, Du contrat social, chap. X « De l’abus du gouvernement et de sa pente à dégénérer ». Pour Rousseau, le gouvernement signifie ici exécutif. Il distingue entre le souverain ou corps social – qui vote lui-même les lois, et l’organe chargé de les exécuter : le gouvernement. Rousseau revient sur ce thème dans les Lettres écrites de la montagne.
44 « Tel qu’un fleuve mine lentement les digues qu’on lui oppose et les rompt tout à coup, ainsi le pouvoir exécutif agit sourdement et renverse enfin toutes les barrières », Marat, Les chaînes de l’esclavage, coll. 10-18, n° 68, p. 232.
45 Saint-Just, De l’esprit de la Révolution, 1791, 2ème partie, chap. 2, conséquences générales.
46 « Si le roi se met à la tête d’une armée et en dirige les forces contre la nation ou s’il ne s’oppose pas par un acte formel à une telle entreprise qui s’exécuterait en son nom, il sera censé avoir abdiqué la royauté » « Titre III, chap. 2, sect. 1, art. 6, Const. 1791.
47 Art. 68 de la Constitution de 1848. Une loi devait déterminer les autres cas de responsabilité du Président.
48 Cf. Gicquel et Sfez, La réforme de l'État en France depuis 1934, 1965, introd. M. Duverger.
49 Il s’agit de validation rétroactive de décisions administratives annulées par le juge. Ce genre de pratique est fréquent en matière de concours administratifs (cf. R.D.P. 1972, p. 385 et suiv., et, sur le problème général des validations, Auby, R.D.P. 1974, p. 1504 et suiv.). Pour éviter un préjudice grave causé aux candidats, étrangers à l’irrégularité commise, et au service public que des vacances d’emploi perturberaient, le parlement intervient par voie législative. Mais depuis 1958, le domaine de la loi est délimité par l’article 34. Cette intervention se présentait donc comme inconstitutionnelle. Et l’on cherchait à dissimuler le caractère ostentatoire de la violation en ayant recours aux cavaliers budgétaires lors du vote des lois de finances rectificatives et à des formules allusives (Exemple J.O. Débats parlementaires Sénat, séance du 20 décembre 1971 , n° 83, p. 3348). Mais la décision du Conseil constitutionnel du 22 juillet 1980, texte reproduit dans l’A.J.D.A. 1980 p. 481 avec la note Carcassonne, p. 602, trouve dans l’article 34 un fondement au pouvoir de validation, en même temps qu’elle le limite.
50 Hauriou, Gicquel, Gélard, Institutions politiques et Droit constitutionnel, 1972, p. 287. Gicquel, Essai sur la pratique de la Vème République, 1968; Hauriou, Sfez, Institutions politiques et Droit constitutionnel, éd. Montchrestien « On doit admettre que l’on est en présence d’une violation de la constitution lorsque la novation est l'œuvre d’un seul parmi les pouvoirs publics », p. 178.
51 J. Larguier, Le Droit Pénal, p. 40.
52 Gicquel,thèse, op. cit., p. 53.
53 Le Monde, 26 février 1961.
54 Ch. De Gaulle, Le fil de l’Epée, Coll. 10-18, p. 53.
55 Conférence de Presse du 5 septembre 1960, in Passeron, p. 476, De Gaulle parle, 1972.
56 Discours et messages, tome 1, p. 104. Cf. aussi Manifeste lancé de Brazzaville 27 aout 1940. Discours et Messages, pendant la guerre, p. 40. :« Il n’existe plus de gouvernement proprement français. En effet l’organisme sis à Vichy et qui prétend porter ce nom est inconstitutionnel... ». Cf. aussi Déclaration de Brazzaville (16 novembre 1940) publiée au J.O. De la France Libre et citée par Guy Mollet, Quinze ans après..., p. 132. :« ...Les règles simples considérées par les principaux législateurs de la République, en particulier par Gambetta et J. Ferry, comme une garantie nécessaire de consentement éclairé des chambres permettant d’éviter des révisions hâtives ou perfides de la Constitution, n’ont été respectées qu’en apparence ou ont été violées. En réalité, ni les 2 chambres ni l’Assemblée Nationale n’ont pu délibérer librement à Vichy, et certains principes fondamentaux, traités dédaigneusement de formalités de procédure par les représentants du prétendu gouvernement défenseur du projet, ont été manifestement méconnus. »
57 Par exemple, déclaration du 8 janvier 1966 (Le Monde, 9-10 janvier 1966) : « La constitution a été appliquée dans son esprit et dans sa lettre ».
58 Cf. en particulier son entretien télévisé avec Michel Droit (10 avril 1969), Discours et Messages 66-69, Livre de poche, 3757, p. 425 et suiv.
59 J. Robert, La Croix, 28-29 décembre 1970,De Gaulle et le Droit.
60 Petot, p. 756, Les grandes étapes du régime républicain, op. cit.
61 Gicquel, op. cit., p. 49.
62 Jean Denis Bredin, La République de Monsieur Pompidou, Fayard 1974, p. 45.
63 A propos des problèmes fondamentaux « Ce ne sont pas les textes constitutionnels qui les règleront, ce sont les hommes qui auront à utiliser ces textes », cité par A. Passeron, De Gaulle parle, 1962, p. 36.
64 « Je ne veux pas laisser mourir la France par respect pour le juridisme » aurait déclaré le Général de Gaulle, selon Tournoux, La Tragédie du Général, 1967, p. 437. Cf., Jamais dit, p. 286. La formule attribuée au Général « La nécessité en premier lieu, la politique en deuxième lieu, le droit dans la mesure où on peut le respecter en troisième lieu ».
65 « Les institutions, c’est moi qui les ai mises au point, moi qui les ai données à la France. Elles n’existent que par moi. Je les balaierais s’il le fallait en cas de nécessité grave » aurait déclaré le Général de Gaulle en 1962, cf. Tournoux, Jamais dit, p. 288.
66 Reste à savoir si l’ancien constituant ne se laisse pas influencer par les sollicitations de l’homme politique au pouvoir. Jusqu’où le même homme peut-il pousser ce dédoublement fonctionnel ?
67 C’est pour cette raison que jusqu’en 1958 le juge judiciaire n'admettait qu’avec la plus grande ..réserve la validité des errata « dans lesquels il était enclin à voir une tentative du gouvernement pour porter atteinte au texte législatif qui le gênerait ». G. Druesne, La jurisprudence constitutionnelle des tribunaux judiciaires, R.D.P. 1-1974, p. 175. L’attitude du juge judiciaire et du juge administratif s’est quelque peu assouplie depuis.
68 R.K. Merton, Éléments de théorie et de méthode sociologique, Paris 1965, p. 118.
69 M. Duverger, Un droit de veto constitutionnel, 20-21 octobre 1974, Le Monde.
70 Cf. à ce sujet le commentaire de Berlia, R.D.P. 1960, p. 303- 309.
71 Une alternative dans le cas de l’article 89 : le projet, une fois voté dans les mêmes termes par les deux assemblées, est soumis par le président soit au référendum, soit au parlement réuni en congrès.
72 La désuétude du droit de dissolution sous la IIIème République était due à l’absence d’accord du Sénat plutôt qu’à la renonciation des présidents successifs à ce droit. En réalité Grévy fut le seul à y renoncer clairement dans son message aux chambres.
73 Cf. De Gaulle, Discours et Messages, p. 426. : « ...Étant moi-même le principal auteur de la constitution, puisque c’est moi qui était chargé de l’élaborer avec mon gouvernement et de la soumettre au pays, j’ai arrêté et proposé le texte parce que l’article 11 signifie ce qu’il signifie, et qu’autrement je ne l’aurais évidemment ni arrêté ni proposé ».