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Professeur Jacques ROBERT (Université de Paris II) Entretien du 8/7/74
1ère question : D’où viennent les risques les plus graves de violation de la constitution ?
Toute violation constitutionnelle est très grave. Une violation n’est pas plus ou moins grave. Dès l’instant que l’on porte atteinte à la charte fondamentale, on cesse d’être dans un État de droit. On tombe dans un État de fait.
Les risques les plus graves viennent toujours, à mon sens, de l’exécutif. Le risque fondamental est de considérer le texte constitutionnel comme un cadre purement juridique, qu’il faut bien avoir, dans un pays, pour constituer les bases de l’organisation des pouvoirs publics, mais qui n’aurait pas valeur de respect fondamental. Un état dans lequel on ne considère pas que la constitution est un texte solennel et inviolable est un État qui me paraît, politiquement, au sommet d’une pente très dangereuse.
Ce n’est pas une opinion unanimement partagée, des hommes, aussi prestigieux que le général de Gaulle, ont considéré que les constitutions sont faites pour être modifiées en fonction de la réalité politique. Effectivement une constitution ne saurait être entièrement rigide, elle doit pouvoir être modifiée. Mais elle prévoit précisément des mécanismes de révision, qu’il faut respecter, quand la constitution ne convient plus. Il ne faut surtout pas se dire que l’on pourra prendre quelques libertés avec la constitution sans pour autant mettre en mouvement le mécanisme constitutionnel.
Les risques les plus graves proviennent de l’exécutif. Bien sûr, le Parlement peut violer la Constitution. Mais il est peu probable qu’il le fasse délibérément et consciemment. Le risque est plutôt celui d’une mauvaise interprétation (ex. sous la constitution de 1958 : mauvaise interprétation de la répartition des compétences entre les articles 34.et 37) d’une erreur dans la marge de liberté de l’appréciation de sa compétence.
Deuxième question : sur les décrets-lois :
Sur le plan formel, les décrets lois n’étaient pas conformes à la constitution. Sous la IVème République un texte (art. 13) indiquait que seul le Parlement votait la loi. Mais en ayant délégué dans certaines conditions, pour une certaine durée, et dans certaines matières au gouvernement le soin de faire son travail, le Parlement n’avait pas violé consciemment la constitution. Sans doute se pose le problème de savoir si un organe constitutionnel peut déléguer sa propre compétence... Le Parlement n’avait sans doute pas le droit de le faire. Mais dès l’instant où un décret-loi, pour avoir valeur législative, doit être ratifié, le Parlement pensait qu’au bout de la procédure, il rattraperait sa propre compétence. Non ratifié, le décret loi demeurait un simple acte administratif, annulable. Or le Conseil d'État admet l’annulation d’un acte pour inconstitutionnalité. En définitive il y a toujours une parade.
Il y avait donc, indiscutablement violation du texte. Il n’est pas sûr qu’il y ait eu violation de l’esprit de la constitution.
3ème question : la violation de la constitution peut-elle être excusable ?
Jamais. En aucun cas. Cependant certains pensent que, au nom de l’intérêt supérieur du pays, dans des circonstances exceptionnelles, les dirigeants, investis explicitement et massivement de la confiance populaire, peuvent estimer nécessaire de mettre le droit entre parenthèses (ex. consuls romains, en période exceptionnelle ; général de Gaulle qui pensait qu’une ratification populaire viendrait couvrir le vice de la violation de la constitution – en 1962 par exemple). Même dans les cas exceptionnels, il faut faire des réserves, et l’on ne peut pas dire qu’une violation de la constitution soit excusable.
4ème question: la violation ... thème, mobilisateur pour l’opinion publique.
Les problèmes constitutionnels ne passionnent pas l’opinion et un juriste le constate avec tristesse. Si l’opinion publique a confiance dans ses gouvernants, s’il n’y a pas de problèmes politiques fondamentaux qui se posent, elle n’est absolument pas intéressée par la question de la constitution. Il faut avoir une certaine culture juridique, savoir ce qu’est une constitution, pouvoir en interpréter les textes. En 1962, ce qui intéressait les français était de savoir si le président serait, ou non, élu au suffrage universel. La conformité du mécanisme procédural à la constitution n’a jamais intéressé personne. L’accusation de forfaiture, portée par le président du Sénat, a retenu l’attention parce qu’il s’agissait d’une querelle de personnes qui donnaient du sel à la vie politique. La querelle de procédure – art. 11 ou art. 89 – a laissé indifférent.
« Thème mobilisateur ... plus ou moins que sous les régimes précédents » ?
Nous vivons – dans la stabilité des institutions - une période de mutation constitutionnelle, on modifie le style du régime, en approchant du régime présidentiel. De ce fait, les problèmes constitutionnels risquent d’être vus avec plus de faveur par l’opinion publique, ou de trouver une opinion plus ouverte à l’évolution du régime lui-même. Quant à la constitution proprement dite, fort peu de gens la connaissent. Un sondage montrerait que 90 % d’entre eux ne l’ont jamais lue, même en 1958.
5ème question : La meilleure garantie contre les violations ?
Ce sont les mécanismes juridiques (cf. les dernières décisions du Conseil constitutionnel). Même si ces mécanismes sont fort peu connus, ils fonctionnent. En 1971, ni la vigilance de l’opinion, ni les forces politiques n’auraient fait obstacle à l’atteinte à la liberté d’association. Il n’est pas contradictoire de dire que l’opinion n’est pas mobilisée par les textes constitutionnels – qu’elle ignore – et que seuls les mécanismes constitutionnels sont importants. Ils jouent, efficacement, même si l’opinion publique ne le sait pas.
6ème question : Attitude devant une grave violation de la constitution.
Personnellement, je prendrais ma plus belle plume et ferais un article retentissant dans un journal. C’est ainsi que je protesterais. Mais si l’exécutif suspend toutes les libertés et instaure la dictature, « l’insurrection est le plus sacré des droits et le premier des devoirs ».
7ème question : Violations sous la Vème République ?
Elles ont été plus nombreuses que sous les républiques précédentes. En ce qui concerne 1962 – élection du président au suffrage universel – je suis très partagé. Il y a dans la constitution un titre « De la révision ». Si la constitution est bien rédigée, c’est dans ce titre qu’il faut chercher les mécanismes de révision. Mais il faut constater que, dans l’art. 11, le peuple peut être saisi des projets « portant sur l’organisation des pouvoirs publics ». Ce qui est le cas de l’élection au suffrage universel du président. Y a-t-il incohérence constitutionnelle, ou bien la constitution a-t-elle prévu deux mécanismes différents? Le chef de l'État n’a-t-il pas voulu se réserver la possibilité de recourir au peuple dans les grandes circonstances à côté du mécanisme réservé aux « petites » révisions ? Ce n’était pas conforme à l’esprit de la constitution, mais si l’on s’en tient au texte, le débat est très ouvert.
En 1969, même procédé utilisé, même raisonnement. Le caractère choquant de la réforme réside dans la volonté de régler son compte au Sénat à l’occasion de la réforme régionale. Mais, quant au mécanisme utilisé, on retombe dans l’équivoque terminologique des articles 11 et 89.
Dans les deux hypothèses, l’esprit de la constitution n’a pas été respecté, mais il y a des arguments de texte valables dans le sens de la constitutionnalité comme de l’inconstitutionnalité de la procédure utilisée.
Question : violation de la lettre violation de l’esprit ?
Une violation du texte, est toujours une violation de la constitution. Sinon il faudrait supposer que l’on a mal rédigé une constitution si l’esprit de la constitution ne correspond pas à son texte. Une violation d’un texte ne peut pas être en même temps conforme à l’esprit, ou régulière quant à l’esprit de la constitution. Mais l’inverse est possible. On peut violer l’esprit d’une constitution en semblant respecter le texte, en jouant sur une imparfaite terminologie, sur une ambiguïté de rédaction, sur une contradiction entre deux textes.
Question sur la coutume constitutionnelle.
La coutume nait de la répétition. Un précédent n’est pas coutume. En 1969, la réponse négative a supprimé toute coutume possible. Si en 1962 l’acceptation du fond était aussi l’acceptation de la procédure, en 1969 le refus du fond ne pouvait être dissocié du refus de la procédure. On ne peut pas dire que la première acceptation sur la forme a réglé la question.
En réalité les Français, favorables, au fond, à l’élection du Président au suffrage universel, étaient indifférents à la forme et à la controverse constitutionnelle. Mais on leur a fait dire qu’ils avaient aussi ratifié la procédure. A ce compte on doit faire le raisonnement inverse en 1969. Et il n’y a pas coutume puisqu’un point négatif succède à un point positif.
Au plan général, il faut admettre l’existence de la coutume « contra legem » en matière constitutionnelle. La révision pose des problèmes graves et difficiles. On ne peut pas toujours mettre en mouvement les mécanismes délicats de la révision constitutionnelle. La coutume (= ce qui se fait, et ce qui est admis par tous, donc par la nation), peut être l’expression du pouvoir constituant originaire. Dès l’instant que la violation est admise et non contestée, il faut admettre qu’il y a acceptation tacite de la modification constitutionnelle par la coutume. L’élément de « consensus » est essentiel. Il ne peut pas y avoir de coutume qui s’établisse contre l’opinion (campagne de presse, etc ...). La coutume ne peut s’établir que sans protestation, par une ratification tacite.
Question sur les mécanismes juridiques de protection.
Le conseil constitutionnel donne relativement satisfaction, depuis quelque temps à la suite de décisions qui ont fait couler beaucoup d’encre. Mais ce n’est pas un mécanisme parfait, il faut ouvrir ses mécanismes de saisine. Un conseil constitutionnel auquel on pourrait s’adresser sans condition de personne et de délai paraît une bonne formule. Il en existe d’autres. Certains pays acceptent que les tribunaux puissent être saisis, soit par voie d’action soit par voie d’exception (E.U., R.F.A., Italie, etc ...). Les mécanismes sont variés. L’important est que dans un pays qui se veut de droit, on puisse librement et largement attaquer n’importe quelle norme juridique (législative ou réglementaire) parce qu’elle est contraire à la constitution, devant un organisme quelconque, mais impartial.
Ce qui est choquant sous la Vème République – sous le général de Gaulle - : on jouait de l’ambiguité du texte constitutionnel. En 1961, pour réviser la constitution quant aux sessions parlementaires, le général de Gaulle a utilisé le mécanisme prévu (art. 89) mais c’était une petite question peu importante qui ne devait pas faire problème.
Pour des problèmes de fond, où l’art. 89 risquait de soulever des difficultés, il a joué sur l’ambiguïté des textes pour s’appuyer sur l’art. 11. Il aurait été admissible qu’il n’utilise que l’article 11 pour les révisions concernant l’organisation des pouvoirs publics, ce n’aurait peut être pas été complètement satisfaisant sur le plan juridique. Cela aurait montré que pour lui, la modification des règles constitutionnelles relatives à l’organisation des Pouvoirs Publics relevait de l’art. 11. Mais il a joué sur les deux techniques, ayant recours à l’art. 11 seulement lorsqu’il était évident que l’art. 89 ne pourrait pas être utilisé.
Il y avait une certaine mauvaise foi, chez le général de Gaulle, à faire le départ entre les petites questions faciles laissées au Parlement art. 89, et les grandes questions difficiles, soustraites au Parlement que l’on savait hostile pour s’adresser aux Français (11). Le général de Gaulle ne s’embarrassait pas d’un respect souverain de la constitution (cf. La Croix, De Gaulle et le droit, 1972). Pour lui le droit était l’instrument d’une politique, il devait se plier à la réalité politique et à ce qu’il estimait être l’intérêt supérieur de la nation. A ce moment il faut admettre que l’on est plus dans un État de droit, mais dans un État de fait, soumis à certains principes. Or, si le Droit doit bien refléter la réalité, à l’inverse les institutions ne doivent pas prendre avec le droit de trop grandes libertés.
Il est certain qu’il est difficile d’opposer à l’homme qui a rédigé la constitution une violation ultérieure. Il pourra toujours prétendre qu’il sait mieux que personne ce qu’il y a mis dedans. Ce que faisait le général de Gaulle.
Un problème pourrait être évoqué : celui de savoir s’il serait intéressant d’avoir dans un État, un organe, un tribunal, chargé d’interpréter la constitution. On ne peut pas donner à un organisme un pouvoir souverain d’interprétation. Le Conseil d'État remplit son rôle en donnant son avis. Le Conseil Constitutionnel devrait remplir la même mission, mais on ne doit pas lier le gouvernement à l’avis d’interprétation ... Cependant, lorsque devant un tribunal judiciaire ou administratif se pose la question de l’interprétation d’une convention internationale, on demande au ministère des affaires étrangères une interprétation qui s’impose aux tribunaux. Dès l’instant qu’une interprétation politique s’impose aux tribunaux, une interprétation judiciaire ne pourrait-elle s’imposer au politique ? L’idéal serait un comité des sages qui donne une interprétation certaine... mais on crierait au gouvernement des juges...
Après tout, le jeu du référendum est bien commode, et permet précisément de demander au peuple, pouvoir constituant originaire, ce qu’il en pense. C’est un retour à la source constitutionnelle. De ce fait, contre les violations invoquées, le général de Gaulle pourrait répondre qu’il retournait au pouvoir constituant originaire ... Le seul souverain est la nation, tous les autres organismes sont dérivés ... La constitution ne lie pas la nation, elle lie les institutions qui sont prévues par la constitution. La nation qui a voté un texte comprenant des mécanismes de révision n’est pas liée par ceux-ci, ces mécanismes lient seulement les organismes prévus par la constitution. Ils ne lient pas le pouvoir constituant lui-même.
Quand il n’y a pas de pression sur les électeurs, le referendum est le mécanisme le plus démocratique qui soit ; la nation est souveraine, et si elle couvre un vice de la constitution, elle en donne son interprétation souveraine qui s’impose.
Additif à la première question :
Sur les violations par le Parlement sous la Vème , le Parlement peut violer la constitution, mais dans la mesure où la presque totalité des lois sont d’origine gouvernementale, la responsabilité en incombe au gouvernement qui « légifère ».