La cancellazione di ipoteca

L’ipoteca è un diritto reale di garanzia che il creditore può costituire su beni immobili (es: locali, appartamenti, terreni, ecc.) o su beni mobili registrati (es: automezzi, navi, ecc.), con lo scopo di assicurarsi in caso di inadempimento dell’obbligazione da parte del debitore, il soddisfacimento del proprio credito, mediante vendita forzata di tali beni, con preferenza rispetto agli altri creditori.

L'ipoteca può essere volontaria (quando, ad esempio, in caso di mutuo, il debitore o anche un terzo concede il proprio immobile a garanzia dell'esatto adempimento dell'obbligazione) ovvero giudiziale (quando è lo stesso creditore che munito di un titolo esecutivo come una sentenza o un decreto ingiuntivo la iscrive su un bene di proprietà del debitore).

L'iscrizione dell'ipoteca dura venti anni con la ncessità, a cura del creditore, di procedere al rinnovo o, in mancanza la stessa si estingue automaticamente.

Il bene soggetto ad ipoteca non è vincolato sotto l'aspetto delle sue possibilità di trasferimento ma se lo stesso venduto ad un terzo senza che il debitore abbia adempiuto la propria obbligazione il creditore può esercitare il c.d. "diritto di sequela" e cioè aggredire il bene anche intestato ad un soggetto non debitore. 

E' dunque, estremamente importante che il bene sia "libero" da ipoteca quando non sussistono più motivi per continuare a garantire il creditore (es: quando il mutuo sia estinto o l'obbligazione di pagamento sia stata adempiuta). 

Le modalità di cancellazione dell'ipoteca variano a seconda della tipologia.

Cancellazione dell'ipoteca volontaria

Come detto l’ipoteca volontaria può sorgere per volontà delle parti. La legge prevede, in ogni caso, che sia necessaria, a pena di nullità, la forma scritta nonchè l’autenticazione della sottoscrizione.

L'ipoteca volontaria può essere cancellata in due diverse modalità.

1) cancellazione automatica ai sensi della legge n. 40/2007 (c.d. Legge Bersani)

Tale cancellazione si effettua semplicemente tramite comunicazione dell'istituto di credito e senza intervento di un notaio agli uffici competenti (Conservatoria dei Registri Immobiliari) quando è avvenuta l'estinzione dell'obbligazione (es: pagamento integrale del mutuo) ed è senza oneri per il debitore.  

Se l'estinzione del mutuo è successiva al 2 giugno 2007 gli istituti di credito sono tenuti a effettuare la comunicazione di cancellazione nel termine di 30 giorni, mentre se l'estinzione è successiva, il termine di 30 giorni decorre a partire dalla richiesta effettuata in tal senso dal debitore. 

Invero è opportuno segnalare che non sono previste sanzioni nel caso in cui la Banca non ottemperi il proprio obbligo di comunicazione.

La legge prevede anche che agli Istituti di credito siano concessi ulteriori 30 giorni di tempo per opporsi alla cancellazione dell'ipoteca, se ricorrono giustificati motivi, a differenza di quanto avviene con la cancellazione eseguita con atto notarile che è immediata (vedi sotto).

2) cancellazione per atto notarile

La seconda modalità di cancellazione è invece quella dell’atto notarile che è immediata e definitiva, mediante un atto unilaterale che viene sottoscritto dal notaio e dal creditore e poi trasmesso agli Uffici competenti.

A differenza della modalità di cancellazione automatica però tale procedura comporta a carico del debitore le spese notarili.

Cancellazione dell’ipoteca giudiziale

Come detto l’ipoteca giudiziale viene iscritta a cura del creditore a seguito di una sentenza o di altro provvedimento giudiziario (es: decreto ingiuntivo) di condanna del debitore a pagare una determinata somma di denaro

A differenza dell’ipoteca volontaria quella giudiziale può essere cancellata esclusivamente su domanda della parte interessata, e soltano se si verifica una delle seguenti ipotesi:

• il bene oggetto di ipoteca perisce;

• l’obbligazione garantita si estingue (anche per intervenuta transazione tra le parti);

• il bene ipotecato è oggetto di vendita forzata;

• il creditore rinuncia espressamente e per iscritto all’ipoteca.

Verificatasi una di queste ipotesi per procedere materialmente alla cancellazione presso la Conservatoria dei Registri Immobiliari è comunque necessario un atto pubblico o una scrittura privata autenticata in cui il creditore dichiara di rinunciare all'ipoteca per estinzione dell'obbligazione garantita o per transazione.

Cancellazione  su ordine del giudice

Per entrambi i casi (volontaria e giudiziale) la legge prevede che l'ipoteca possa essere cancellata anche su ordine del Giudice all'esito di un apposito giudizio.

L'art. 2884 del Codice Civile infatti prevede che "la cancellazione deve essere eseguita dal conservatore, quando è ordinata con sentenza passata in giudicato o con altro provvedimento definitivo emesso dalle autorità competenti".

E' dunque necessario non solo avere ottenuto una sentenza che disponga la cancellazione ma che la stessa sia passata in giudicato (cioè non sia più susccettibile di essere impugnata).

Sul punto la giurisprudenza ha affermato che "non può utilmente farsi ricorso ad un provvedimento cautelare (ndr es: art. 700 c.p.c.), essendo, come noto, finalizzato esclusivamente ad assicurare in via meramente provvisoria, temporanea e strumentale, gli effetti della decisione su una determinata questione di merito" (così in Tribunale Nola, sentenza del 16/01/2014).

Si richiamano anche Corte appello Milano sez. I  14 ottobre 2008 e Tribunale Arezzo  20 marzo 2008 secondo cui "non è possibile disporre la cancellazione dell'ipoteca giudiziale con provvedimento ex art. 700 c.p.c., tenuto conto del disposto dell'art. 2884 c.c. e dell'irreversibilità degli effetti della cancellazione".

La cancellazione su ordine del giudice può dunque avvenire soltanto all'esito di un apposito procedimento giudiziale nel quale il debitore dimostra di aver estinto l'obbligazione di pagamento e il creditore non ha ancora provveduto a cancellare l'ipoteca (nel caso di ipoteca volontaria) ovvero non ha ancora manifestato il proprio consenso (in caso di ipoteca giudiziale).

Per la verità secondo la giurisprudenza, "in capo al creditore non grava alcun obbligo di chiedere, di sua iniziativa, la cancellazione dell’ipoteca ex articolo 2882 c.c. Inoltre, l’obbligo di prestare il proprio consenso alla cancellazione dell’ipoteca, una volta che il debito si è estinto, riveste natura contrattuale, per cui spetta al debitore fornire la relativa prova in merito a un preteso lamentato danno, a seguito della non avvenuta cancellazione". (così in Cassazione civile sez. III, 20/06/2013, n.15435).

Non mancano pronunce di merito di segno anche diverso come Tribunale Lecce, sentenza  del 17/06/2019 secondo la quale: "È obbligo del creditore provvedere alla cancellazione dell’ipoteca quando il credito garantito è stato soddisfatto. Tale principio, sancito dall’art. 1200 c.c., è validamente applicabile ad ogni forma di ipoteca, sia essa volontaria sia essa giudiziale".

E' dunque sempre onere del debitore dimostrare non solo di aver estinto il debito ma anche che il creditore non abbia voluto procedere agli adempimenti necessari ovvero ad esprimere il suo consenso nelle forme previste dalla legge.

Alla stessa maniera il debitore deve sempre provare di aver subito un danno dal colpevole ritardo del creditore.

Ipoteca legale

Oltre che volontaria e giudiziale l'ipoteca può essere anche legale, cioè imposta direttamente dalla legge della quale possono fare richiesta soltanto determinati soggetti previsti dall’art. 2817 del codice civile e cioè:

• l’alienante sugli immobili alienati per l’adempimento degli obblighi che derivano dallo stesso atto di alienazione;

• i coeredi, i soci e gli altri condividendi, per il pagamento dei conguagli sugli immobili assegnati ai condividenti ai quali incombe questo obbligo;

• lo Stato sui beni dell’imputato e della persona civilmente responsabile.

L'ipoteca legale una volta iscritta può essere cancellata soltanto con atto pubblico o sentenza del giudice una volta che sono venuti meno i presupposti per i quali è stata accesa.

In realtà non è possibile opporsi all'iscrizione di ipoteca legale, ma è possibile rinunciare, prassi, ad esempio tenuta dai notai al momento dell'atto di alienzione.

Effetti della cancellazione

La cancellazione dell'ipoteca deve essere eseguita mediante annotazione a margine della nota di iscrizione, con l'indicazione del titolo in base al quale è stata consentita od ordinata e della data in cui viene eseguita, e deve portare la sottoscrizione del Conservatore (art. 2886, comma 2 C.C.).

L'annotazione di cancellazione ha natura di pubblicità costitutiva nel senso che determina la definitiva perdita di efficacia dell'iscrizione, e di conseguenza l'estinzione definitiva ed irreversibile dell'ipoteca.

Da questo momento in poi l'ipoteca non può più rivivere anche se si dovesse accertare che il fatto che ha determinato l'estinzione dell'obbligazione garantita sia stato annullato o revocato (art. 2881 c.c.). 

Per tali motivi la formalità della cancellazione è estremamente importante e delicata nel sistema di pubblicità immobiliare e le relative responsabilità in caso di errore ricadono sul Conervatore dei Registri Immobiliari competente per territorio.

Cancellazione e estinzione dell’ipoteca

La cancellazione è diversa dall'estinzione. Quest'ultima infatti può verificarsi anche indipendentemente dalla prima nei seguenti casi:

• cancellazione dell’iscrizione;

• mancato rinnovo dell’iscrizione entro i termini stabiliti dalla legge (20 anni);

• estinzione dell’obbligazione;

• perimento del bene oggetto di ipoteca;

• rinuncia del creditore alla garanzia ipotecaria;

• spirare del termine a cui l’ipoteca è stata limitata;

• verificarsi della condizione risolutiva;

• pronuncia del provvedimento che trasferisce all’acquirente il diritto espropriato e ordina la cancellazione delle ipoteche (es: dopo la vendita all'asta).

Pur verificandosi l'estinzione dell'ipoteca per i suddetti motivi ai fini di ottenere la materiale cancellazione presso gli uffici nei quali la stessa è stata iscritta è sempre necessario farne formale richiesta utilizzando o un atto pubblico o un atto giudiziario.

Per esempio il decreto di trasferimento dell'immobile venduto all'asta ordina la cancellazione delle ipoteche iscritte su di esso ma è sempre necessario con una copia del provvedimento chiederne la fomale cancellazione presso la Conservatoria dei Registri Immobiliari.