Nel momento storico in cui scriviamo, caratterizzato dall'emergenza "Coronavirus" si pone sempre più di frequente all'attenzione dell'operatore del diritto la problematica della gestione del diritto di visita dei figli minorenni di genitori separati o divorziati.

E' necessario, cioè, comprendere se tale diritto, così come regolamentato nei provvedimenti che definiscono i rapporti matrimoniali in crisi siano essi solo nella fase della separazione o già in quella del divorzio possano essere "compressi" dalla normativa di emergenza dettata dal legislatore nazionale per far fronte al diffondersi dell'epidemia di coronavirus.

Come è noto il diritto di visita è quel diritto riconosciuto al genitore "non collocatario" (ossia quello con cui non vivono stabilmente i figli a seguito dei provvedimenti giudiziari resi nell'ambito di separazioni o divorzi)  al fine di garantire a quest'ultimo anche dopo la fine della convivenza matrimoniale un rapporto siginificativo con i figli stessi.

Nella maggior parte dei casi, infatti, i provvedimenti resi dagli Uffici Giudiziari dispongono il c.d. "affido condiviso" nel senso che la responsabilità e le scelte educative continuano a permanere a carico di entrambi i genitori ma, di fatto, i figli (se ancora minorenni) vengono "collocati" stabilmente presso la residenza di uno dei coniugi, pur riconoscendo all'altro coniuge il diritto appunto di continuare a mantenere un rapporto costante e significativo degli stessi attraverso dei momenti specifici di frequentazione con cadenza periodica (es: più giorni a settimana, nel fine settimana, nel periodo feriale, durante le feste religiose, ecc..).

Ciò determina, pertanto, la continua necessità di organizzare, con estrema precisione e puntualità gli spostamenti dei figli minori dall'abitazione del coniuge collocatario a quello non collocatario e viceversa nei termini e nei modi appunto stabiliti e vincolanti per i genitori. 

In condizioni normali, sebbene sia naturalmente rimesso alla disponibilità e alla capacità di entrambi i genitori di garantire l'esatto adempimento di quanto stabilito dai Tribunali tale sistema non comporta particolari problemi.

Ciò premesso si pone, come detto sopra, invece, l'esigenza di comprendere se tale diritto e con esso anche le modalità concrete di esercizio dello stesso tra cui appunto la necessità di spostarsi soprattutto da parte dei genitori non collocatari  unitamente ai minori possa essere compresso dalle limitazioni previste dalla legislazione di emergenza in tema di Coronavirus e fino a che punto ciò possa avvenire.

Ricordiamo che, ad oggi, in materia di regolamentazione degli spostamenti degli individui sul territorio nazionale sono stati emessi diversi provvedimenti tra i quali quelli più attinenti al caso di specie appaiono essere i DPCM dell'8 del 9 e del 22 marzo.

Il primo dei detti provvedimenti (dell'8.03) prima riferito solo ad alcune zone del Paese e poi con quello del 9.03 (in vigore dal successivo 10.03) esteso a tutto il territorio nazionale ha previsto di "evitare ogni spostamento delle persone fisiche, salvo che per esigenze lavorative, situazioni di necessita', motivi di salute con rientro consentito presso il proprio domicilio, abitazione o residenza"; 

L’ultimo decreto del Governo (dpcm 22 marzo 2020) ha, infine, previsto all'art.1 il divieto “a tutte le persone fisiche di trasferirsi o spostarsi con mezzi di trasporto pubblici o privati dal comune in cui attualmente si trovano, salvo che per comprovate esigenze lavorative, di assoluta urgenza ovvero per motivi di salute”.

Dunque dal concetto di necessità individuato dai precedenti provvedimenti) si è passati al concetto di assoluta urgenza e soprattutto si è ulteriormente limitata la possibilità di spostamenti al di fuori del proprio Comune di residenza.

Per tali motivi, in assenza di una specifica disposizione in materia, occorre cercare di fornire una soluzione armonica con l'intero quadro normativo nella necessità di garantire un reale equilibrio tra i diritti dei genitori e le limitazioni normative imposte a tutela della salute, tutti diritti che peraltro trovano un apposito riconoscimento a livello costituzionale.

Possono fornire un utile aiuto sul punto alcune pronunce giurisprudenziali nel frattempo già emesse da vari tribunali italiani.

Tra le prime segnaliamo l'ordinanza del Tribunale di Milano dell'11.03.2020 nella quale si legge: “sono consentiti gli spostamenti finalizzati a rientri presso la residenza o il domicilio cosicchè nessuna chiusura di ambiti regionali può giustificare violazioni di provvedimenti di separazione o divorzio vigenti”.

In sostanza il Tribunale, sebbene prima dell'emissione del DPCM del 22.03.2020 ha ritenuto che il diritto di visita dei genitori separati legittima gli spostamenti degli stessi purchè ciò non costituisca un pretesto per eludere le norme e non violi l’obbligo di “rimanere a casa per contenere i contagi”.

Si è cioè affermato il principio per cui il diritto di visita del genitore non collocatario, pur in presenza di una condizione di emergenza, non può essere compresso fino al punto tale di essere negato ma deve essere esercitato nel rispetto della normativa vigente e delle cautele necessarie.

Restano cioè escluse tutte quelle ipotesi di spostamento con i figli che non siano strettamente necessarie quali ad esempio quelle finalizate ad accompagnare gli stessi dai nonni.

A legittimare tale interpretazione hanno fatto seguito anche alcuni chiarimenti governativi pubblicati sotto forma di Faq sui canali istituzionali.

Sul sito www.governo.it  vengono infatti riportate testualmente le seguenti domande e le relative risposte.

Sono separato/divorziato, posso andare a trovare i miei figli minorenni? 

Sì. Gli spostamenti per raggiungere i figli minorenni presso l’altro genitore o comunque presso l’affidatario, oppure per condurli presso di sé, sono consentiti anche da un Comune all’altro. Tali spostamenti dovranno in ogni caso avvenire scegliendo il tragitto più breve e nel rispetto di tutte le prescrizioni di tipo sanitario (persone in quarantena, positive, immunodepresse etc.), nonché secondo le modalità previste dal giudice con i provvedimenti di separazione o divorzio o, in assenza di tali provvedimenti, secondo quanto concordato tra i genitori.

È possibile spostarsi per accompagnare i propri figli dai nonni o per andarli a riprendere all'inizio o al termine della giornata di lavoro? 

Ciò è ammesso solo in caso di estrema necessità, se entrambi i genitori sono impossibilitati a tenere i figli con sé per ragioni di forza maggiore. In tale caso i genitori possono accompagnare i bambini dai nonni, percorrendo il tragitto strettamente necessario per raggiungerli e recarsi sul luogo di lavoro, oppure per andare a riprendere i bambini al ritorno. Ma si sottolinea che ciò è fortemente sconsigliato, perché gli anziani sono tra le categorie più esposte al contagio da COVID-19 e devono quindi evitare il più possibile i contatti con altre persone. È quindi assolutamente da preferire che i figli rimangano a casa con uno dei due genitori che usufruiscono di modalità di lavoro agile o di congedi.

Per la verità alla pronuncia milanese in qualche maniera più estensiva hanno fatto seguito altre pronunce più  tendenti invece ad affermre il principio della legittimità della "sopensione" del diritto di visita a fronte delle più stringenti esigenze di tutela della salute.

Tra queste si segnala  il decreto del Tribunale di Matera del 12.03.2020 (seppur emesso nell'ambito di procedimento di regolamentazione del diritto di visita di figli nati fuori dal matrimonio) con il quale, a seguito di istanza urgente presentata dalla madre per ottenere la sospensione delle visite a causa dell'emergenza sanitaria ha ritenuto di far prevalere il diritto alla salute rispetto a quello del padre di esercitare il proprio diritto di visita anche in relazione al limitato sacrificio dal punto di vista temporale.

Una posizione "intermedia" si legge, invece, in un provvedimento della Corte di Appello di Bari - sezione famiglia e minori del 16.03.2020 che veien reso non in un procedimento di separazione o divorzio ma  in un giudizio di impugnazione della revoca della responsabilità genitoriale.

In tale procedimento, a seguito di istanza con la quale si chiedeva l'autorizzazione al rientro del minore temporaneamente collocato in Comunità presso la famiglia di origine la Corte ne ha disposto il rigetto considerando che, nel caso in esame, non si realizzavano le condizioni di sicurezza e prudenza previste dal DPCM 11.03.2020 e, per tali motivi, riteneva "necessario interrompere visite e rientri, salvo situazioni di insuperabile disagio per il minore - ciò anche al fine di consentire alle comunità e case - famiglia di organizzare adeguatamente gli spazi ove esistenti e  rimodulare i calendari delle visite, con eventuale recupero ad emergenza terminata del rientro non effettuato".

In sostanza con tale decisione la Corte non negava l'autorizzazione allo spostamento in quanto tale, ma solo perchè, al di là del merito della questione, nel caso di specie non ravvisava l'esistenza di idonee condizioni di sicurezza.

Come detto il decreto del 22 marzo ha ristretto ulteriormente le misure specificando che la limitazione degli spostamenti non solo non è consentita "salvo che per comprovate esigenze lavorative, di assoluta urgenza ovvero per motivi di salute” (a differenza della previgente espressione situazioni di necessità) ma anche che la stessa non è  più di tipo generico ma specifico con espresso riferimento al divieto di uscita dal proprio Comune di residenza. 

E' dunque legittimo chiedersi se le misure più restrittive di fatto impediscano oggi espressament al genitore non collocatario residente in un Comune diverso da quello in cui è collocato il minore di andarlo a prenderlo e di portarlo con sè per esercitare il proprio diritto di visita.

Anche sul punto registriamo un recente provvedimento reso dal Tribunale di Bari del 27.03.2020 nel quale si afferma preliminarmente che: "gli incontri dei minori con genitori dimoranti in comune diverso da quello di residenza dei minori stessi, non realizzano affatto le condizioni di sicurezza e prudenza di cui al D.P.C.M. 9/3/2020, ed all’ancor più restrittivo D.P.C.M. 11/3/2020, dal D.P.C.M. 21/3/2020, e, da ultimo, dal D.P.C.M. del 22/3/2020, dal momento che lo scopo primario della normativa che regola la materia, è una rigorosa e universale limitazione dei movimenti sul territorio, (attualmente con divieto di spostarsi in comuni diversi da quello di dimora), tesa al contenimento del contagio, con conseguente sacrificio di tutti i cittadini ed anche dei minori"; e poi si aggiunge che "il diritto-dovere dei genitori e dei figli minori di incontrarsi, nell’attuale momento emergenziale, è recessivo rispetto alle limitazioni alla circolazione delle persone, legalmente stabilite per ragioni sanitarie, a mente dell’art. 16 della Costituzione, ed al diritto alla salute, sancito dall’art. 32 Cost".

Ciò premesso il provvedimento in questione conclude affermando che fino al termine del 3.04.2020 le visite paterne vadano interrotte e che "fino a tale data, il diritto di visita paterno sia esercitato attraverso lo strumento della videochiamata, o Skype, per periodi di tempo uguali a quelli fissati, e secondo il medesimo calendario".

A parziale compensazione di tale sacrificio, pertanto, sia le pronunce sopra richiamate che altre (tra cui ricordiamo anche Corte di Appello di Lecce 20.03.2020 e Tribunale di Napoli 26.03.2020) dispongono che  la frequentazione genitori-figli debba essere assicurata con colloqui da remoto anche mediante videochiamata. 

In sostanza tutti i precedenti sopra citati (a parte la prima, peraltro, resa dal Tribunale di Milano prima della vigenza del più restrittivo DPCM del 22 marzo 2020) sembrano andare tutti in una direzione di "prudenza" per la quale il diritto alla salute appare prevalente rispetto a quello di visita che come tale a fronte del primo deve essere compresso.

Seppur condivisibili sotto il profilo dell'emergenza tali conclusioni lasciano parzialmente perplessi sotto altri aspetti.

Al di là dei casi specifici per i quali sono stati emessi i provvedimenti in questione hanno effettuato un bilanciamento di diritti facendo prevalere quello alla salute del minore su quello a mantenere un rapporto equilibrato e significativo con i genitori, così come previsto dall'art. 337 ter del Codice Civile.

Se questa è la motivazione principale che ha sorretto tali decisioni va anche detto che la stessa può trovare una giustificazione in una situazione di assoluta temporaneità e contingenza e non in maniera continuativa.

A conferma di tanto ad esempio il fatto che il Tribunale di Bari nella richiamata ordinanza abbia sospeso le visite per un periodo temporale ben definitivo e non in maniera indeterminata come invece avvenuto per altre pronunce nelle quali si fa riferimento al termine dell'emergenza.

Il punto sta però nel fatto che, almeno nel momento in cui scriviamo, non è possibile prevedere in alcun modo quando termini tale emergenza visto che a livello governativo si stanno effettuando diverse proroghe rispetto alla durata delle misure di contenimento e, dunque, è necessario provare a fare una valutazione complessiva non basata unicamente sull'urgenza.

A parere di chi scrive, infatti, considerata l'elevata probabilità che l'emergenza epidemiologica non si esaurisca a breve ma sia destinata a durare anche diversi mesi, non è possibile comprimere in maniera così assoluta i diritti del genitore non collocatario che si vedrebbe così privato per un periodo eccessivamente lungo di poter frequentare i propri figli minori.

Il tutto naturalmente, nel rispetto delle norme previste per la sicurezza non solo dei minori, ma di tutti gli individui presenti sul territorio nazionale e, dunque, sarebbe opportuno ritenere legittimo lo spostamento del genitore non collocatario unicamente se finalizzato all'accompagnamento del minore dalla casa del coniuge sino alla propria abitazione nei giorni a lui assegnati.

Ragionando diversamente e vietando qualsiasi forma di spostamento si finirebbe, invece, per legittimare solo spostamento del genitore collocatario con il minore (es: per fare la spesa o per le altre finalità previste dalla legge) esponendo quest'ultimo in ugual misura o forse anche maggiore ai rischi di contagio.

Peraltro, sul punto, hanno contribuito ad ingenerare un pò di confusione, sia la sezione delle Faq pubblicata sul sito del Governo sopra citata e che non è stata modificata neanche dopo l'emissione del più restrittivo decreto del 22.03.2020 sia la Circolare del Ministero dell'interno del 31.03.2020.

Nel primo caso perchè secondo l'interpretazione fornita a livello governativo (pur non costituendo essa fonte normativa) gli spostamenti per prelevare i figli in caso di genitori separati continuano a definirsi come consentiti.

Nel secondo caso perchè la Circolare testualmente recita: "Nella medesima ottica, per quanto riguarda gli spostamenti di persone fisiche, è da intendersi consentito, ad un solo genitore, camminare con i propri figli minori in quanto tale attività può essere ricondotta alle attività motorie all’aperto, purché in prossimità della propria abitazione. La stessa attività può essere svolta, inoltre,nell’ambito di spostamenti motivati da situazioni di necessità o per motivi di salute".

Dunque se in base all'interpretazione ministeriale (che, comunque, a modesto parere di chi scrive non trova speficici riferimenti nelle disposizioni normative) un solo genitore può svolgere attività motoria vicino casa con i figli non si riesce a comprendere perchè tale attività sia riservata "solo" al genitore collocatario e non invece anche all'altro.

In tale quadro non è possibile neppure capire come possa essere considerato più rischioso (e perciò non consentito) un trasferimento in auto dall'abitazione del genitore collocatario a quella dell'altro piuttosto che una passeggiata con il solo genitore collocatario anche se vicino alla proria abitazione (che come detto in base alla Circolare sarebbe consentita).

Utilizzando tale ragionamento infatti si finirebbe per arrivare alla discutibile conclusione per cui la possibilità di fare una passeggiata (diritto peraltro non riconosciuto da alcuna norma) con il genitore collocatario, seppur vicino casa, sarebbe più meritevole di tutela rispetto al diritto (sancito invece dalla legge) per il genitore non collocatario di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con il figlio.

Ciò premesso e, pur tenenedo in considerazione quanto sopra esposto, è necessario pervenire ad una soluzione più equilibrata e che tenga realmente conto del rispetto di tutti i diritti delle parti coinvolte (sia genitori che minori) e dei doveri imposti dalla legge.

Non appare, cioè, opportuno comprimere in senso assoluto il diritto del genitore non collocatario sino al punto di negare ogni forma di contatto di quest'ultimo con il minore, potendosi, invece, ritenere consentiti, anche durante il corso del periodo emergenziale, gli spostamenti (anche tra Comuni diversi) purchè gli stessi siano esclusivamente finalizzati a consentire il corretto esercizio di tale diritto di visita e pur nel rispetto dei limiti alla circolazione e  delle cautele generalmente imposti a tutti i cittadini.

Non si può, cioè, ritenere, a priori, prevalente la tutela al diritto alla salute rispetto alla tutela del diritto di mantenere un rapporto significativo genitore-figlio, solo perchè è in corso una situazione emergenziale, ma il bilanciamento di tali diritti deve essere, piuttosto, operato nel concreto scegliendo se comprimere l'uno o l'altro a seconda delle reali situazioni in cui genitori e minori si trovano.

In sintesi, effettuando un esame complessivo della normativa in vigore che tenga in debito conto, sia i diritti che i doveri importi dalla legge appare ragionevole interpretare il contenuto delle norme di cui ai vari DPCM emanati, nel senso di ritenere leciti, anche durante il corso del periodo emergenziale, gli spostamenti (anche tra Comuni diversi), purchè possano essere svolti in condizioni di sicurezza e gli stessi non siano finalizzati ad una circolazione indiscriminata, ma al solo trasferimento presso l'abitazione dell'altro genitore onde consentire a quest'ultimo di coltivare (nei limiti e nei tempi imposti dai provvedimenti giudiziari) il proprio rapporto con i figli.

Attraverso tale lettura si potranno, cioè, ben interpretare motivi di "assoluta urgenza" anche quelli determinati dalla necessità di prelevare i figli dall'abitazione del coniuge collocatario per trasferirli in quella dell'altro coniuge atteso che l'esercizio del diritto di visita merita idonea tutela e non è sempre "surrogabile" attraverso l'utilizzo di metodi alternativi quali, ad esempio, le video chiamate o le chiamate telefoniche. 

Il tutto naturalmente purchè tale situazione non si spinga fino al punto di mettere in pericolo l'incolumità del minore (e del genitore).

A conferma di tale tesi si aggiunge, peraltro, un ulteriore riferimento che, sebbene non costitutente fonte normativa in qualche modo può fornire un supporto interpretativo.

Nell'ultimo modello di autocertificazione per gli spostamenti elaborato dal Ministero dell'Interno del 26.03.2020, tra i casi indicati in calce, a titolo di esempio, si indicano espressamente gli "obblighi di affidamento di minori" a riprova del fatto che trattasi di movimento che, per le sue finalità specifiche può essere giusitificato e, dunque, non è di per sè vietato.

Esemplificando, quindi, si potrà certamente ritenere legittimo lo spostamento di un genitore che, con il proprio mezzo (senza effettuare alcuna fermata intermedia) vada a prendere il figlio presso l'abitazione dell'altro genitore collocatario per accompagnarlo presso il proprio domicilio sito in un altro Comune e trascorrere del tempo con lui (nel rispetto degli orari imposti dai provvedimenti giudiziari in essere) e quindi anche per eseguire il percorso di ritorno.

Diversamente non potrebbe essere considerato lecito lo spostamento di un genitore che prenda un mezzo pubblico raggiunga a piedi l'abitazione dell'ex coniuge e poi porti con sè il minore, atteso che una situazione del genere esporrebbe evidentemente entrambi ad un serio pericolo di contagio.

Naturalmente per eseguire tali spostamenti i genitori interessati devono munirsi dell’autocertificazione con la quale motivare la ragione dello spostamento, sia quando avranno il bambino a bordo dell’auto sia quando rientreranno al proprio domicilio.

Il tutto, però con una precisazione che alcuna norma nè provvedimento normativo può affermare e cioè che qualsiasi decisione deve essere presa in base alla coscienza e alla responsabilità di ciascuno e soprattutto dei genitori che per il fatto stesso di essere tali, nell'ambito dell'esercizio della propria responsabilità devono essere in grado di attuare le scelte più corrette nell'interesse dei figli anche al fine di preservare la loro incolumità.