Werkvertrag

Einführung

Ein Werkvertrag ist ein Vertrag über den gegenseitigen Austausch von Leistungen, bei dem sich ein Unternehmer verpflichtet, ein Werk gegen Zahlung einer Vergütung (Werklohn) durch den Besteller herzustellen. Der Unternehmer schuldet den Erfolg (das Werk). Der Besteller schuldet die Vergütung. In Deutschland sind Werkverträge nach §§ 631 ff. BGB geregelt. Das Bemühen zur Herstellung eines Werkes für die Vertragserfüllung reicht nicht aus, erforderlich ist ein konkreter Leistungserfolg. Es ist unerheblich, ob das Werk ein Gegenstand oder ein unkörperliches Produkt von Arbeit (z. B. Computerprogramme) ist. Das Werk umfasst materielle und immaterielle Gegenstände, wie auch Erfolgsergebnisse einer Arbeit oder Dienstleistung (vgl. § 631 Abs. 2 BGB).

Wesentliche Merkmale eines Werkvertrages sind, dass das Werk extra für den Besteller nach dessen Vorgaben angefertigt wird und der Ersteller der Leistung in Vorleistung geht. Erst nach erfolgreicher Leistungserbringung erfolgt die Zahlung durch den Besteller.

Abzugrenzen ist der Werkvertrag insbesondere vom Dienstvertrag und Kaufvertrag. Dabei ist beim Werkvertrag im Gegensatz zum Dienstvertrag ein bestimmter Erfolg geschuldet und nicht lediglich eine Tätigkeit. Beim Kaufvertrag ist nicht die Herstellung, sondern die Übergabe des Gegenstands Vertragsinhalt. Die Fälligkeit der Vergütung erfolgt beim Kaufvertrag in der Regel sofort. Die Fälligkeit der Vergütung des Werkvertrags tritt mit der Abnahme des Werkes ein (§ 640, § 641 BGB). Damit tritt der Unternehmer mit der Erstellung des Werkes in Vorleistung, soweit nichts anderes vereinbart wurde.

Beispiele

Gegenstand typischer Werkverträge sind Bauarbeiten, Reparaturarbeiten, handwerkliche Tätigkeiten (beispielsweise Möbelanfertigung), Transportleistungen (beispielsweise Taxifahrt), Herstellung von künstlerischen Werken (z. B. Bilder, Skulpturen) oder die Erstellung von Gutachten und Plänen.

Mit dem Urteil vom 23.12.2009 (Az.: 20 U 351/09) hat das Oberlandesgericht München einen Software-Entwicklungsvertrag dem Werkvertragsrecht zugeordnet. Individualsoftware ist eine Software, Programme, Bibliotheken oder Module, die für die speziellen Bedürfnisse eines Kunden angefertigt werden. Auch Anpassungen von bereits bestehender Software an die individuellen Bedürfnisse sind als Erstellung von Individualsoftware anzusehen. Wenn der Hauptbestandteil die Lieferung einer fertigen Leistung ist, handelt es sich um einen Kaufvertrag. Steht die Planungs- und Entwicklungsleistung im Vordergrund – wie bei der Individualsoftware - handelt es sich um einen Werkvertrag.

Aufgabenstellung

Lastenheft

Die Eigenschaften des zu erstellenden Werkes werden für IT-Projekte häufig in einem Lastenheft vom Kunden beschrieben. Im Rahmen eines Werkvertrages und der dazugehörenden formellen Abnahme beschreibt das Lastenheft präzise die nachprüfbaren zu erbringenden Leistungen. Das Lastenheft ist das Ergebnis einer Anforderungsanalyse. Eine Anforderungsanalyse kann eine eigenständige Dienstleistung sein und stellt unter Umständen einen separaten Werkvertrag dar (Quelle: Balzert, Lehrbuch der Softwaretechnik: Basiskonzepte und Requirements Engineering ,2009, Seite 488 ff).

Pflichtenheft

Ein Großteil des finanziellen Aufwands entsteht in Praxis nach erfolgreicher Abnahme und Inbetriebsetzung einer Software. Wartung und Anpassung an neue Anforderungen steigern die Kosten nachträglich. Daher ist es üblich, dass der Leistungserbringer auf Grundlage des Lastenheftes des Kunden beschreibt, wie er die gestellten Anforderungen erfüllen will. Dies erfordert eine so genannte Designphase. Manche Anforderungen lassen sich technisch oder mit vertretbarem finanziellen Aufwand nicht umsetzen. Bestimmte technische Lösungen senken die Betriebskosten. In der Praxis kommt ein Werkvertrag häufig erst zustande, wenn ein Auftraggeber ein Pflichtenheft des potenziellen Auftragnehmers akzeptiert (Quelle: Balzert, Lehrbuch der Softwaretechnik: Basiskonzepte und Requirements Engineering ,2009, Seite 490 ff).

Lastenheft und Pflichtenheft beinhalten meist einen intensiven Kommunikationsprozess, um die Anforderungen und den Lösungsweg für beide Parteien zu klären und schriftlich festzulegen. Lastenheft und Pflichtenheft fließen als Vertragsbestandteile in den Werkvertrag ein, so dass alle relevanten Abnahmekriterien beschrieben und abprüfbar sind (Quelle: Balzert, Lehrbuch der Softwaretechnik: Basiskonzepte und Requirements Engineering ,2009, Seite 490 ff).

Abnahme

Für den Werkvertrag ist die Abnahme in § 640 BGB geregelt. Sie ist die Erklärung des Bestellers, dass er das Werk im Wesentlichen vertragsgemäß akzeptiert, und somit von erheblicher Bedeutung für die Abwicklung eines Werkvertrages.

Der Abnahme geht eine Prüfung des Abnahmegegenstandes voraus, bei der dieser oder seine einzelnen Komponenten auf Einhaltung/Erfüllung bestimmter Abnahmekriterien überprüft werden. Diese Abnahmekriterien werden zuvor im Lastenheft beschrieben. Werden diese Kriterien (Bedingungen, Anforderungen, Soll-Ergebnisse) nicht erfüllt, so wird, besonders bei Pflichtkriterien oder anderen wichtigen Kriterien, keine oder eine nur bedingte Abnahme erfolgen.

Der Unternehmer hat Anspruch auf die Abnahme, wenn das Werk – abgesehen von unwesentlichen Mängeln – vertragsgemäß hergestellt ist. Ob ein wesentlicher Mangel vorliegt, bestimmt sich danach, ob es dem Auftraggeber zumutbar ist, die Werkleistung abzunehmen und die hierdurch eintretenden Rechtsfolgen hinzunehmen. Ein wesentlicher Mangel kann dann vorliegen, wenn entweder die Gebrauchs- oder Funktionsfähigkeit des Werks wesentlich beeinträchtigt ist oder der Mangel ein erhebliches finanzielles Gewicht hat, d. h. erhebliche finanzielle Aufwendungen zu seiner Beseitigung erfordert.

Die Abnahme ist vom Besteller ausdrücklich zu erklären, in der Praxis erfolgt aber häufig nur eine stillschweigende Abnahme (konkludente Abnahme), die z. B. in der Regel in einer vollständigen Zahlung der Vergütung gesehen werden kann. Außerdem tritt die Abnahme ohne Erklärung des Bestellers ein (fiktive Abnahme), wenn der Besteller zur Abnahme verpflichtet ist und die Abnahme trotz Fristsetzung des Unternehmers nicht erklärt. Die Abnahme hat insbesondere folgende Wirkungen:

• Die Vergütung wird fällig (§ 641 Abs. 1 BGB) und ist zu verzinsen (§ 641 Abs. 4 BGB).

• Die Gefahr der zufälligen Verschlechterung geht auf den Besteller über (Gefahrübergang, § 644 BGB).

• Der Besteller verliert bestimmte Ansprüche hinsichtlich solcher Mängel, die er bei Abnahme kennt, aber nicht vorbehält (§ 640 Abs. 2 BGB).

• Die Beweislast für das Vorhandensein eines Mangels liegt nach der Abnahme beim Besteller (Beweislastumkehr), soweit nicht bei Abnahme ein Vorbehalt erklärt wurde.

• Die Verjährungsfrist für bestimmte Mängelansprüche beginnt zu laufen (§ 634a Abs. 2 BGB).

• Nach der Abnahme ist eine Kündigung nicht mehr möglich.

• Sofern nach der Beschaffenheit des Werkes eine Abnahme nicht möglich ist, (z. B. unkörperliche Werke wie Beratungen oder Schulungen) treten die Wirkungen der Abnahme mit Vollendung ein(§ 646 BGB).

Gewährleistung

Die Gewähr ist eine rechtlich bindende Zusicherung einer bestimmten Eigenschaft eines Gegenstandes. Ist die erbrachte Leistung mangelhaft, hat der Besteller ('Kunde') das Recht eine Nacherfüllung einzufordern. Die Entscheidung über die Art und Weise der Mängelbeseitigung liegt beim Werkunternehmer: Der Unternehmer kann entscheiden, ob er den Mangel beseitigt oder ein neues Werk erstellt (vgl. § 635 Abs. 1 BGB).

Vergütung

Vergütungsarten

Es kommen im Wesentlichen folgende Möglichkeiten der Bestimmung der Vergütung in Betracht.

Vergütung nach Pauschalpreis

Hierbei wird die zu erbringende Leistung detailliert oder nur allgemein nach dem zu erreichenden Leistungsziel festgelegt und hierfür ein Pauschalpreis vereinbart. Ist der Aufwand für die festgelegte Leistung höher als erwartet, ändert sich deshalb der Preis in der Regel nicht.

Vergütung nach Zeitaufwand

Hier wird der erforderliche Zeitaufwand ermittelt und vergütet. Im Vertrag wird vereinbart, welche Stundensätze zur Anwendung kommen, ob Fahrtzeiten zum Einsatzort oder zur Materialbeschaffung vergütet werden und zu welchen Preisen benötigtes Material abgerechnet wird.

Fälligkeit

Nach § 641 BGB ist die Vergütung bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Der Unternehmer hat also vorzuleisten und bekommt seine Vergütung erst nach vertragsgemäßer Fertigstellung ohne wesentliche Mängel und Abnahme durch den Besteller. In bestimmten Fällen gibt es jedoch nach dem Gesetz (§ 632a BGB) oder vertraglicher Vereinbarung einen Anspruch auf Abschlagszahlungen für bereits erbrachte Leistungsteile. Besonderheiten der Zahlungsmodalitäten sollten vorab vertraglich festgehalten werden.

Kündigung

Die Kündigung eines Werkvertrages ist in § 649 BGB geregelt. Der Vertrag kann bis zur Vollendung des Werkes vom Besteller gekündigt werden. Der Unternehmer ist im Falle der Kündigung berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen - allerdings abzüglich dessen, was er durch die Aufhebung des Vertrages einspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt. Auch mögliche Einsparungen, die in böser Absicht unterlassen werden, muss sich der Unternehmer von der vereinbarten Vergütung abziehen lassen.