Landgericht Bremen 1394/05
Úrskurður Landsréttar í Bremen frá 20. mars 2005, númer 903 Js 1394/05
Þýðingin er unnin í flýti, er bæði bein, óbein og stytt á köflum og líður fyrir takmarkaða þýskukunnáttu þýðandans.
Um er að ræða kærumál vegna gæsluvarðhaldsúrskurðar umdæmisdómstóls Bremerhaven {Amtsgerichts Bremerhaven}, en sá úrskurður var kveðinn upp að beiðni Bremerhaven skrifstofu saksóknaraembættisins í Bremen.
Varðar það vörslu á umtalsverðu magni af fíkniefnum {unerlaubten besitzes von betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - ekki lítið magn}.
4 pakkar af fíkniefnum höfðu fundist, með 2.970 g. af kókaíni, hjá sakborningi við leit í skipinu Hauki ÍS 847 þann 6 janúar 2005 og var hann í kjölfarið handtekinn. Skipið, sem hann var áhafnarmeðlimur á átti að fara frá Bremerhaven kl. 22 að kvöldi sama dags.
-bls. 2-
Þann 11. janúar lagði sakborningur, íslenskur maður með heimilisfesti á Suðurnesjum, með hjálp lögmanns, fram kæru/kvörtun vegna leitarinnar, á þeim grundvelli að hún hafi verið ólögmæt og afrakstur hennar því ónothæfur.
Aðstæður málsins voru þessar skv. dóminum:
Þann 5. janúar um kl. 18 barst skeyti frá Landsskrifstofu Interpol í Reykjavík, á ensku, til Landsskrifstofu Interpol í Wiesbaden í Þýskalandi, þar sem eftirfarandi kom fram undir fyrirsögninni "Grunur um RG-smygl um borð í íslensku fiskiskipi":
-------------------
Þann dag, 5. janúar, bárust upplýsingar frá lögreglunni í Reykjavík þess efnis að næsta dag myndi fiskiskipið Haukur IS-847 koma til Bremerhaven til þess að selja fisk.
Um borð væri 12 manna áhöfn, þar af væru 8 á skrá hjá lögreglu vegna ýmissa glæpa, þar á meðal skipstjórinn. Auk þess hefði skipstjórinn reynt að halda því leyndu að skipið hefði farið úr íslenskri landhelgi.
Sterkur grunur væri um að skipstjórinn og einhverjir áhafnarmeðlimir ætluðu sér að smygla fíkniefnum með skipinu frá Þýskalandi til Íslands.
Óskað var eftir því að fylgst yrði með skipinu og áhöfninni og leitað í skipinu ef þess sæust einhver merki að fíkniefni væru um borð.
Með fylgdi áhafnalisti og listi yfir hina grunuðu.
-------------------
Ríkislögregluembættið {Bundeskriminalamt} sendi upplýsingarnar áfram strax um kvöldið til Tollstjórans í Köln og lögreglunnar í Bremen. Í þeirri sendingu sagði að ekkert áþreifanlegt hefði komið fram um meint smygl og beðið var um að málið yrði skoðað. Ekkert kom fram við eftirlit með skipinu og áhöfn þess. Starfsmaður tollgæslunnar í Bremerhaven hafði þá samband við rannsóknarlögreglumann í Reykjavík, sem tjáði honum að rannsókn hefði ekki hafist vegna málsins á Íslandi. Hins vegar kom fram í samtalinu að skipstjóri skipsins hefði nokkrum árum áður verið handtekinn í Hollandi með um 16 kg af kókaíni. [hér er hugsanlega átt við mann sem fjallað er um á mbl.is hér og hér, og í þessum HRdómi]
Sagði dómstóllinn að þessar upplýsingar, um að að sterkur grunur ("strong suspicion") hefði verið um að til stæði að flytja fíkniefni með skipinu, á grundvelli þess að skipið hefði haldið úr höfn án tilkynningar og að 8 áhafnarmeðlimir þess hefðu komið við sögu lögreglu, væri ekki nógu heildstæðar eða ítarlegar {nicht nachvollziehbar ist}. Hefði dómari sem tók fyrir kvörtunina átt að skoða hvort önnur atriði hefðu verið til staðar sem bentu til fíkniefnakaupa, svo sem uppljóstrun {etwa durch Informationen einer Vertrauensperson}. Hvað varðaði upplýsingar íslenskra rannsóknaryfirvalda um að skipið hefði ekki upplýst um för sína og það væri mjög óvenjulegt var það ekki talið með hliðsjón af öðrum atriðum geta gefið íslenskum og þýskum rannsóknaryfirvöldum nægilegar ástæður til að ætla að skipstjórinn og einhverjir áhafnarmeðlimir hefðu í hyggju að kaupa fíkniefni.
-bls. 3-
Það að mjög knýjandi grunur hafi kviknað hjá íslenskum rannsóknaryfirvöldum gerði málið ekki ljósara fyrir dómstólnum {erhellt sich der Kammer nicht}.
Þann 6. janúar hafi rannsóknaryfirvöld í Bremerhaven fylgst með skipinu. Fylgst hafi verið með einstökum áhafnarmeðlimum í Bremerhaven, þar sem þeir versluðu m.a., án þess að þeir hafi komist í samband við grunsamlega aðila. Klukkan 16.30 hafi eftirlitinu verið hætt, án þess að nokkuð hafi komið í ljós sem benti til þess að fíkniefni hefðu verið flutt um borð í skipið. Skipið hafi affermt ferskan fisk allan daginn í Bremerhaven.
Þegar útlit var fyrir að skipið ætlaði sér að fara frá Bremerhaven til Íslands um kl. 22, hafi rannsóknaraðilar tollyfirvalda ákveðið að fram færi "rannsókn samkvæmt tollalögum" {"Überprüfung nach dem Zollfahndungsdienstgesetz"}. Milli klukkan 21 og 23 fór því fram leit í skipinu. Áhöfninni allri var safnað saman í matsalnum og útskýrt fyrir henni hvað væri að gerast. Skipstjórinn mun ekki hafa lagst gegn "yfirhalningunni" {die "Überholung"}. Áhafnarmeðlimir voru ekki spurðir samykkis með eðlilegum hætti, heldur var hver og einn sóttur þegar leita átti í hans káetu.
Var sakborningur spurður hvort hann skildi ensku og hvort hann skildi ástæður leitarinnar, á meðan rannsóknaraðili stóð framan við opna hurðina að káetu hans með Schefferhund. Eftir að hundurinn hafði ekkert fundið var leitað handvirkt í káetunni. Við það fannst taska með grunsamlegu efni. Eftir að gengið hafði verið í skugga um að um væri að ræða umtalsvert magn af kókaíni var sakborningur handtekinn.
Við leit í skipinu fundust jafnframt 6 pakkar með samtals 2,85 kg af kannabisefnum hjá öðrum skipverja, sem einnig var handtekinn.
Sakborningur mun hafa lýst því yfir þegar hann var handtekinn og jafnframt seinna meir að hann hafi ekki vitað hvað hefði verið í töskunni. Maður hafi komið síðdegis um borð og beðið um að skipstjóranum, sem þá var fjarstaddur, yrði afhent taskan. Það hafi ekki verið fyrr en seinna, eftir að hafa sett töskuna í káetuna sína, sem hann hafi litið í töskuna og séð innpakkað efnið, sem hann gerði ráð fyrir að innihéldi fíkniefni. Hann hafi ekki þekkt manninn og af hugsunarleysi hafi hann gleymt að láta skipstjórann fá töskuna.
- bls. 4 -
II.
Heimild var ekki fengin fyrir handtöku sakbornings í ljósi aðstæðna og þar sem mikið mun hafa legið á. Þar sem leitin er háð sönnunartakmörkunum {Beweisverwertungseverbot}, má líta til annarra atriða til þess að rökstyðja að sterkur grunur hafi verið fyrir hendi.
Káetur áhafnar á skipi falla undir 13. gr. grundvallarlaganna {stjórnarskrárinnar - Grundgesetz} sem verndar friðhelgi heimilis (Sjá einnig FG Hamburg, EFG 1085, 638 f. m.w.N.). Samkvæmt 1. mgr. 13. gr. er óheimilt að raska friðhelgi heimilis. Heimilið er trygging fyrir frjálsri mótun einstaklingsins. Fólk hefur lögmætar væntingar til þess að vera látið þar í friði. Leit á slíkum stöðum, að meðtöldum káetum, er því aðeins leyfileg án heimildar sé samþykki fyrir hendi eða hætta til staðar.
Þessi skilyrði eiga við óháð því hvort leitin var framkvæmd á grundvelli tollskoðunar ("Überholung / Intensivkontrolle", sjá hvað það varðar FG Hamburg, áður tilvísað) eða hvort um er að ræða aðgerðir sem kveðið er á um í lögum um meðferð sakamála. Í skattalögum er mælt fyrir um að heimilt sé að fylgjast með grunuðum manni ef grunur er um smygl í 2. mgr. 210. gr. Í 2. ml. (Satz 2) í þeirri grein segir að leit í húsnæði sé heimil án heimildar ef talið er að hætta stafi af því að bíða eftir úrskurði. Í 3. mgr. 10. gr. tollalaga segir að aðeins megi leita á persónum leiki rökstuddur grunur á því að viðkomandi hafi ólöglega hluti á sér. Í 102. gr. hegningarlaga segir að þegar leitað er að sönnunargögnum á heimili eða öðrum sambærilegum svæðum, megi aðeins framkvæma slíkt á grundvelli heimildar dómara eða sé hætta á því að tafir skaði rannsóknarhagsmuni, á grundvelli heimildar saksóknaraembættis.
Heimild fyrir leit í káetu sakbornings er ekki hægt að sækja í tollalög, skattalög eða lög um meðferð sakamála. Þess vegna vegna skipti ekki máli hvort leitin hafi verið vegna yfirvofandi hættu. Skyldubundin leit í káetu sakbornings mátti aðeins gera á þeim grundvelli að líkur væru á því að afbrot hafi þegar farið fram. Til þess að svo megi telja verður eitthvað áþreifanlegt að benda til þess (sjá Meyer Grossner, hegningarlög (StPO), 47. kafli {hluti? Auflage} § 102, Rn 1 varðandi frekari sannanir). Það er fullnægjandi skv. 102. gr. hegningarlaga að grunur sé fyrir hendi til þess að leit megi fara fram. Slíkt er hins vegar ekki nægjanlegt til þess að fram fari ítarleg yfirheyrsla.
- bls. 5 -
Nægilegar vísbendingar {Anhaltspunkte} eru ekki sjáanlegar. Þeir málavextir að skipið hafi farið úr höfn án þess að tilkynna það hafnaryfirvöldum og ennfremur að 8 af 12 aðilum á því eigi sér fortíð sem tengist fíkniefnum, hvers tengsl við þessa glæpi - með nokkrum undantekningum - verða að einhverju leyti að viðurkennast, að gangi nær því að vera nægjanleg skilyrði leitarheimildar. Það útskýrir sig þó engan vegin sjálft, af hverju skip, sem vill selja ferskan fisk í Bremerhaven, og hvers áhöfn ætlar að smygla með skipinu fíkniefnum, tilkynnir ekki um brottför sína. Það hefði legið í augum uppi að betra væri að tilkynna um förina til þess að vekja ekki upp grunsemdir, - annað ætti við ef grunsemdirnar væru byggðar á einhverju áþreifanlegu. Þær kringumstæður að 8 af 12 áhafnarmeðlimum hafi verið áberandi í fíkniefnaheiminum, án frekari gagna sem benda til glæpsamlegrar hegðunar, getur ekki orðið tilefni til meira en almenns grunar. Samanlagðar geta þessar ástæður auk þess ekki heldur réttlætt slíkan grun að tilefni hafi gefið til leitarinnar.
Þessi sjónarmið eru augljóslega tvístíga - þrátt fyrir hinn meinta grun - einnig af hendi íslenskra rannsóknaryfirvalda. Það sést í því að þýsk stjórnvöld voru beðin um að fylgjast með skipinu, og leita á skipverjum og í skipinu ef ("if") merki væru uppi um að fíkniefni væru um borð. Slík merki komu jafnframt ekki fram við eftirlitið. Leitin byggðist því samkvæmt þessu einungis á getgátum, sem hugsanlega gátu réttlætt eftirlit með skipinu og áhöfn þess en ekki hins vegar leit í káetum skipverja.
Leitin, sem ekki var hægt að knýja fram á réttmætan hátt, hefði þó geta farið löglega fram með samþykki sakbornings sjálfs. Sú var hins vegar að mati dómsins ekki raunin, þar sem löglega virkur vilji {rechtswirksame Einwillung} sakbornings var ekki fyrir hendi. Sakborningi var ásamt hinum áhafnarmeðlimunum haldið í matsalnum og sá hann þar ýmsa rannsóknarmenn með hunda að störfum. Þar sem svo var um hnútana búið hlýtur sú tilfinning að hafa verið ríkjandi að leit í hverjum klefa myndi eiga sér stað, burt séð frá því hvort viðkomandi samþykkti það eða ekki. Það hefði í það minnsta krafist góðrar leiðsagnar um lagalega stöðu viðkomandi, um að leit færi ekki fram nema með samþykki. Slíkar leiðbeiningar voru ekki gefnar á eðlilegan hátt miðað við aðstæður af þeim sem framkvæmdu leitina. Stutt spurning um hvort hinn grunaði skildi og samþykkti það sem væri að gerast fullnægir ekki skilyrðum um leiðbeiningar í þessu máli. Það er því vafamál hvort hinn grunaði hafi bara jánkað við spurningunum eða skilið þær fyllilega. Hefði hann verið meðvitaður um að leit yrði ekki gerð án hans samþykkis, miðað við að hann vissi af hinum ólöglegu efnum samkvæmt því sem síðar kom fram, hefði hann án efa neitað um skoðunina á klefa sínum.
Af öllu þessu leiðir að leitin var ólögleg. Af því leiðir þó ekki sjálfkrafa að sönnunargögnin sem lagt var hald á verði ekki notuð til sönnunar {Beweisverwertungsverbot unterliegen}. Í samræmi við stöðuga framkvæmd stjórnskipunardómstólsins {Bundesverfassungsgerichts} (sjá StV 2002, 113) og alríkisdómstólsins (sjá NJW 1989, 375; VG. einnig Nack í KK, § 105 StPO, Rn. 21 m.w.N) er þess krafist að hlutlægir form-gallar séu á haldlagningunni, sem bornir verða saman við sjónarmið um lögmæti. Form-galli er nauðsynlegur þar sem leit og haldlagning sem fer fram án heimildar dómara leiðir ekki sjálfkrafa til þess að óheimilt sé að nota sönnunargögnin, ef dómari sér að réttmætar ástæður voru fyrir leitinni og hann hefði heimilað leitina og haldlagninguna.
{þessi síðasta málsgrein á þýsku: Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. StV 2002, 113) und des Bundesgerichtshofs (vgl. NJW 1989, 375; vg. auch Nack in KK, § 105 StPO, Rn. 21 m.w.N) ist bei Vorliegen objektiver, formaler Fehler bei einer Durchsuchung oder Beschlagnahme einer Betrachtungsweise geboten, welche sich nach der hypothetischen Rechtmässigkeit richter. Eine formal fehlerhafte, weil ohne richterlichen Durchsuchungsbeschluss durchgeführte Durchsuchung und Beschlagnahme führt demnach dann nicht zu einem Verwertungsverbot hinsichtlich der dabei dichergestellten Gegenstände, wenn der Richter in Kenntnis der Beweislage einen Durchsuchungs - und Beschlagnahmebeschluss erlassen hätte.}
Reglan um "hugsanlega hreina leið" {"hypothetischen Ersatzeingriff" [*]} á ekki við hér eins og hlutirnir standa. Annað væri uppi á teningnum ef - eins og dómurinn skilur skilaboðin frá íslenskum stjórnvöldum um sterkan grun um "kaupleiðangur", sem þó hefur ekki verið réttlættur - fyrir hendi hefðu verið frekari vísbeindar sem styddu þennan grun.
- bls. 6 -
Hafi sérstaklega alvarleg mistök átt sér stað við leitina, stendur gallinn á leitinni gegn notkun hinna öfluðu sönnunargagna (sjá BGH NStZ 2004, 449). Einnig verður að hafa til hliðsjónar hið umtalsverða magn hættulegs kókaíns sem fannst í málinu. Samkvæmt framansögðu er þó engan vegin hægt að tengja sakborning við fíkniefnin. {möguleikinn liggur algerlega í myrkrinu stóð í dómnum - liegt ... allerdings völlig im Dunkeln}. Ekki er von á því að frekari upplýsingar komi fram sem komi því til leiða. Sönnun um fyrri tengsl sakbornings við fíkniefnatengd mál hefur ekki verið gefin. Hagsmunir hans af því að grundvallarréttindi hans séu vernduð eru hér yfirsterkari hagsmununum af því að saksækja hann. {Das Interesse des Betroffenen auf Schutz seiner grundrechtlich geschützen Rechte geht hier den Strafverfolgungsinteressen ausnahmsweise vor.} Engin samverkandi gögn eru fyrir hendi til að sýna fram á fíkniefnabrot. Leit mátti ekki fara fram nema áður hefðu verið gefnar fullnægjandi leiðbeiningar og fengist raunverulegt samþykki frá sakborningi til hennar - svo var ekki í þessu máli.
Ekki er hægt að bæta úr hinum alvarlegu ágöllum leitarinnar með sjónarmiðum tollgæslunnar um að eftirfarandi efnisgrein, um skilaboðin frá Reykjavík verði túlkuð sem svo að hún gefi tilefni til rökstudds gruns um að ætlunin væri að kaupa fíkniefni og smygla þeim til íslands, "að það fælist í skilaboðunum frá lögreglunni í Reykjavík að áhafnarmeðlimir væru undir lögreglurannsókn". Hafi svo verið hefðu íslensk stjórnvöld sannarlega þurft að hefja frumrannsókn. Þetta voru rannsóknaryfirvöld á staðnum meðvituð um. Ekki er hægt að skilja öðruvísi fyrirspurnina frá tollgæslurannsóknaraðila til íslenskra yfirvalda um hvort þegar væri hafin meðferð á málinu þar. Ekki er hægt að draga aðrar ályktanir af því en að fyrir utan brottför án tilkynningar og samsetningar áhafnarinnar hafi engin áþreifanleg atriði verið fyrir hendi til að styðja grunsemdirnar.
Samkvæmt öllu þessu er leitin og sönnunargögnin sem fundust í henni ekki nothæf í sakamálinu. Fullnægjandi nothæf atriði, sem stutt geta grun um vörslu á umtalsverðu magni af fíkniefnum, eru ekki til staðar. Innihald hinnar mótsagnakenndu og að hluta til ótrúverðugu {der widersprüchlichen und teils unglaubhaften} yfirheyrslu yfir sakborningnum eftir handtöku hans uppfylla ekki skilyrði um fullnægjandi grun.
Bremen, den 20.04.2005
Das Landgericht - Grosse Strafkammer bei dem Amtsgericht Bremerhaven
Undirskrift
þýskan texta úrskurðarins (með stafsetningavillum þýðanda) má sjá hér
[*] "Hypothetischer Ersatzeingriff": á ensku kallað "hypothetical clean path". Hugtakið vísar til þess að sönnunargögn sem ekki er heimilt að nota vegna ólögmætrar öflunar þeirra er hægt að gera "lögmæt" ef hægt er að sýna fram á að saksækjendum hefði getað tekist að ná fram sömu sönnun með því að beitt hefði verið löglegum "fræðilegum hreinum aðferðum" / "ímynduðum varaaðferðum" / "ímynduðum inngripum" við rannsókn málsins. Það er því ekki óheimilt að nota sönnunargögn sem ólöglega er aflað, ef það hefði hugsanlega mátt afla þeirra með lögmætum rannsóknaraðferðum. Við mat á því hvort "hugsanlegt inngrip" eigi við í málinu tekur dómari afstöðu til þess hvort t.a.m. leitarheimild hefði verið gefin út af dómara, á grundvelli þess sem fyrir lá í málinu þegar ólögleg leit fór fram.
Sjá m.a. http://ag-strafrecht.de/strafo/aufsatzstrafo0304.htm og Juztizblatt 19. ágúst 2002.
Svipuð sjónarmið komu fram í úrskurði Hæstaréttar Danmerkur frá 25. febrúar 1994, í máli hinna vanræktu svína.[1] Í málinu var deilt um lögmæti þess að nota sönnunargögn sem ekki hafði verið aflað með löglegum hætti, í máli gegn svínaræktendum vegna illrar meðferðar á dýrum. Þar var neitað um útilokun m.a. á grundvelli þess að sönnunargagnanna hefði mátt afla á löglegan hátt. Efnisleg skilyrði hafi verið fyrir hendi fyrir leitinni og haldlagningunni.
[1] De misrøgtede svin, mál nr. 596 frá 1994.