dc

DC-málið

Reykjavík, 30. september 2004.

Hér að neðan er að finna stutta greinagerð um lögfræðileg álitaefni, er snúa að ,,stóra dc-málinu”, sem komst í fjölmiðla nú fyrir skemmstu. Mikil óvissa hefur ríkt hjá notendum forritsins DC++, sem samtökin sem standa að málinu virðast hafa einbeitt sér að. Þessari greinagerð er ætlað að varpa örlitlu ljósi á málið, sem ég tel ekki vera jafnalvarlegt og líkur voru m.a. leiddar að, í fréttatilkynningu SMÁÍS.

Höfundur er á 3. ári í lögfræði og áhugamaður um netsamskipti. Mörg álitaefni koma við sögu í þessu máli, er varða m.a. ákvæði laga um meðferð opinberra mála og höfundalög, en ég hef hvorki numið höfundarétt né réttarfar II (þar sem farið er í lög um meðferð opinberra mála). Það sem stendur hér fyrir neðan var sett saman í flýti, vitnað er í marga og margar ályktanir dregnar, ég vil biðja fólk um að taka þessu ekki öllu sem heilögum sannleik.

Þar sem vitnað er í lagatexta, fræðimenn og -rit, hef ég sumsstaðar breytt letri og bætt inní, jafnvel dregið ályktanir. Ég tek persónulega á mig alla ábyrgð á stafsetningarvillum í textanum hér f. neðan.

1. Atburðarásin (í stórum dráttum):

2002: SMÁÍS (Samtök Myndrétthafa á Íslandi), Samtónn (SHF og STEF) og Framleiðendafélagið – SÍ (hér eftir kölluð hagsmunasamtökin) komast inn á lokaðan, 100 manna direct connect tengipunkt (höbb). Byrja líklegast þá strax að taka niður gælunöfn og ip-tölur.

• • Voru hugsanlega að villa á sér heimildir, þar sem þeir höfðu komist yfir notendanafn og lykilorð eins af meðlimum höbbsins.

• Eina leiðin til þess að ná ip-tölu notanda er að tengjast honum, þ.e. annaðhvort að hann nái í efni hjá smáís eða smáís nái í efni hjá honum, ennfremur hafa smáís-menn þurft að setja fram ákveðið lágmarks ,,share” til að komast inn á tengipunktinn.

2004:

• •  febúar: Hagsmunaaðilarnir leggja fram kærur á hendur 12 einstaklingum, sem að sögn voru ,,stjórn­endur og stórnotendur” á tengipunktinum.

  •  Efnahagsbrotadeild lögreglunnar hefst þá handa við rannsókn málsins, byrjar væntanlega þá að skrá niður brot þessara einstaklinga. 

    • • Ætla má að litið sé á meint brot einstaklinganna sem sk. ,,brotaeind”, þ.e.: 2 eða fleiri afbrot, þar sem refsa mætti fyrir hvert þeirra, sem virt eru sem ein heild (eitt afbrot), þ.e. fram­haldandi röð samkynja refsiverðra athafna. Sjá t.d. þennan dóm Hæstaréttar (nr. 18/2001), til skýringar.

      • Í sambandi við þá háttsemi efnahagsbrotadeildar, að koma sér inná höbbinn undir notendanafni og lykilorði sem úthlutað hafði verið til ákveðins manns, mætti benda á nokkur ákvæði laga um meðferð opinberra mála nr. 19/1991 (oml.):

86. gr. Með þeim skilyrðum sem greind eru í 87. gr., er heimilt í þágu rannsóknar:

{...}

c. að taka upp samtöl eða nema annars konar hljóð eða merki {##} með því að nota til þess sérstaka hljóðupptökutækni eða sambærilega tækni án þess að þeir sem í hlut eiga viti af því,

d. að taka myndir, hvort sem er ljósmyndir eða kvikmyndir, án þess að þeir sem myndaðir eru viti af því.

## það er nokkuð ljóst að vera lögreglunnar inná lokuðum höbb, þar sem aðeins útvaldir höfðu rétt til að vera, og skráning ip-talna og skráarskipta notenda, fellur undir þetta ákvæði.

87. gr. [1. Til aðgerða sem taldar eru upp í 86. gr. þarf úrskurð dómara. Þó ber að veita lögreglu upplýsingar skv. b-lið þeirrar greinar án dómsúrskurðar ef fyrir liggur samþykki umráðamanns og eiginlegs notanda síma eða fjarskiptatækis{###}. Í úrskurði skal m.a. taka fram hvaða tiltekinn síma eða fjarskiptatæki sé um að ræða, sbr. a- og b-lið, og hvar og með hverjum hætti samtöl, hljóð eða merki skulu numin eða myndir teknar, sbr. c- og d-lið. Í úrskurði skal setja aðgerð ákveðin tímamörk.]1)

2. Eftirfarandi skilyrði verða að vera fyrir hendi svo gripið verði til aðgerða skv. 86. gr.:

a. að ástæða sé til að ætla að upplýsingar, sem skipt geta miklu fyrir rannsókn máls, fáist með þessum hætti,

b. að rannsókn beinist að broti sem varðað getur að lögum átta ára fangelsi eða ríkir almannahagsmunir eða einkahagsmunir krefjist þess.

3. Heimilt er að taka upp hljóð og taka myndir í þágu rannsóknar á almannafæri eða á stöðum sem almenningur á aðgang að án þess að skilyrðum 1. og 2. mgr. sé fullnægt.

### hér mætti hugsanlega líta á þann sem fékk úthlutað notendanafninu, sem eiginlegan notanda fjarskiptatækis (líta mætti á notendanafnið og lykilorðið sem símakort) – hafi hann samþykkt að lögreglan fengi að fara inn á höbbinn undir sínu nafni, þá hafa þessi ákvæði oml. líkegast ekki verið brotin.

• • september: Efnahagsbrotadeild grípur til umfangsmikilla aðgerða, sjá m.a.:

http://mbl.is/mm/frettir/innlent/frett.html?nid=1104653

2. Málatilbúnaður:

Hinum grunuðu er gefið að sök að hafa brotið 3. gr. höfundalaga nr. 73/1972, sem m.a. mælir fyrir um einkarétt höfunda til að gera eintök af verki sínu og til að birta það.

• Það, að gera t.d. kvikmynd aðengilega öðrum en þeim sem búa heima hjá þér, telja hagsmuna­samtökin þá líklega vera birtingu.

3. Heimildir lögreglu til þvingunarráðstafana:

(Að mestu tekið beint upp úr bókinni Höfundarréttur, e. Pál Sigurðsson, háskólaútgáfan 1994, með þónokkrum breytingum á uppsetningu og einhverjum styttingum og viðbótum fá mér)

Fari opinber rannsókn fram vegna brots {á ákvæðum höfundalaga}, geta rannsóknaryfirvöld gripið til sérstakra þvingunar­ráðstafana gagnvar þeim sem rannsókn beinist að, sé þeirra þörf til að upplýsa lögbrotið

• • einkum húsleit, sbr. XI k. laga um meðferð opinberra mála (oml), nr. 19/1991

  • og hald á munum, sbr. X. k. oml.

• Húsleit fer bara fram eftir úrskurði dómara* eða samþykki þess sem leitað er hjá, en lögregla getur að jafnaði lagt hald á muni án dómskúrskurðar, nema í þeim tilvikum sem getið er um í 80. gr. oml.

[80. gr. 1. Hald má leggja á bréf, símskeyti og aðrar sendingar sem eru í vörslum Pósts og síma, enda sé það gert vegna rannsóknar út af broti sem varðað getur þyngri refsingu en sektum. Hafi sendandi og viðtakandi ekki verið staddir við haldlagningu skal hún tilkynnt þeim svo fljótt sem verða má, þó þannig að það skaði ekki frekari rannsókn málsins. Rannsókn á efni og innihaldi slíkra sendinga má einungis fara fram samkvæmt úrskurði dómara.]

• Ekki er útilokað að komið geti til handtöku og jafnvel gæsluvarðhalds, sem jafnframt eru ákvæði um í oml., en þó er ólíklegt að á slíkt reyni í höfundaréttarmálum nema í algerum undantekningartilfellum.

*Skv. Morgunblaðinu varð lögreglan sér úti um úrskurð dómara til þess að tengja ip-tölurnar við nöfn og heimilisföng. Um kæru úrskurðar héraðsdóms um þetta efni fer eftir almennum reglum um kæru úrskurða og ákvarðana samkvæmt oml. nr. 19/1991, sbr. XVII. kafla laganna.

Varðandi handtöku hinna grunuðu í ,,stóra dc-málinu” er áhugasömum bent á að lesa sér til um hina svokölluðu meðalhófsreglu, en hana er m.a. að finna í 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, 1. mgr. 101. gr. laga nr. 19/1991 og 2. málslið 2. mgr. 13. gr. lögreglulaga nr. 90/1996.

• Skv. henni er ljóst að lögreglan verður að gæta þess að taka ekki ákvörðun um frelsissviptingu manns nema ljóst sé að hún sé til þess fallin að þjóna lögmætu markmiði sem að er stefnt [í þessu máli væntanlega að hinir grunuðu spilli ekki rannsóknarhagsmunum, t.d. með því að hafa samband við ,,félagana” og segja þeim að þeir séu næstir eða e-ð þvíumlíkt] og að ekki skal fara strangar í sakirnar en nauðsyn ber til.

• þessi skilgreining er tekin upp úr áliti umboðsmanns Alþingis nr. 2406/1998, en tekið skal fram að það sem umboðsmaður segir er ekki bindandi, heldur er eingöngu um lögfræðilegt álit að ræða (þótt engar deilur séu reyndar um tilvist meðalhófsreglunnar). Sjá meira á heimasíðu umboðsmanns.

Fólki er bent á að lesa sér til í oml., vilji það vita meira, en athyglisvert er að benda á dóma Hæstaréttar er varða þessar heimildir, sem augljóslega ganga á friðhelgi heimilis, sbr. 71.gr. stjórnarskrárinnar (ath., það er ekki bannað að skerða þessa friðhelgi, heldur setur stjórnarskrárákvæðið því skorður hvernig og af hvaða ástæðum það verður gert). Úrdrættirnir eru í lítillega breyttri uppsetningu, auk þess sem ég hef sett inn nöfn aðila (soldið löng lesning, menn geta sleppt þessu ef þeir eru á hraðferð og farið beint í að lesa um réttaráhrif meintra brota, hér neðar):

- Úr H nr. 178/2002 (er varðaði húsleit samkeppnisstofnunar hjá Skeljungi):

Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 9. apríl 2002, þar sem hafnað var nánar tilgreindum kröfum [Skeljungs] varðandi skjöl í tölvutæku formi, sem [samkeppnisstofnun] lagði hald á við húsleit hjá [Skeljungi] 18. desember 2001. Kæruheimild er í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. [Skeljungur] krefst þess aðallega að [samkeppnisstofnun] verði gert að eyða afritum af öllum skjölum í tölvutæku formi en til vara af öllum tölvupósti, sem hald var lagt á hjá [Skeljungi] áðurgreindan dag og vistuð eru í tölvum [samkeppnisstofnunar]. Að þessu frágengnu krefst [Skeljungur] þess að kveðið verði á um að [samkeppnisstofnun] sé óheimilt að opna þau skjöl, sem aðalkrafa [Skeljungs] lýtur að.

[...]

Með bréfi 25. febrúar 2002 leitaði [Skeljungur] úrlausnar Héraðsdóms Reykjavíkur um lögmæti þess að [samkeppnisstofnun] hafi lagt hald á [...] tölvutæk gögn, en um heimild til þessa vísaði [Skeljungur] til 75. gr. og 79. gr. laga nr. 19/1991. [Héraðdsómur hafði hafnað kröfu Skeljungs]

Fyrrgreindri kröfu [samkeppnisstofnunar] um húsleit var beint að [Skeljungi] og fór leitin fram í húsakynnum hans, þar sem lagt var hald á þau gögn, sem mál þetta varðar. Í því ljósi er [Skeljungi] rétt sem vörsluhafa gagnanna, sbr. 79. gr. laga nr. 19/1991, að leggja málið fyrir dómstóla, þótt kröfur hans varði að nokkru leyti lögmæti þess að [samkeppnisstofnun] hafi við húsleitina lagt hald á tölvutæk gögn, sem [Skeljungur] kveður vera í eigu starfsmanna sinna.

Samkvæmt 3. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 verður úrskurður héraðsdómara ekki kærður til Hæstaréttar ef athöfn, sem kveðið er á um í úrskurðinum, hefur þegar farið fram eða ástand, sem leitt hefur af ákvæðum hans, er þegar um garð gengið. Með þessum reglum er tekið mið af því að þótt heimild til að kæra til Hæstaréttar úrskurð héraðsdómara líði undir lok þegar ákvæðum hans hefur verið hrundið í framkvæmd, þá geti sá, sem verður að þola rannsóknaraðgerð samkvæmt úrskurðinum, allt að einu fengið leyst úr atriðum varðandi lögmæti heimildar til hennar eða aðferðir við framkvæmd hennar í opinberu máli, sem kann að verða höfðað um sakarefnið, eða með því að höfða einkamál til heimtu skaðabóta á grundvelli XXI. kafla laga nr. 19/1991.

Þegar [samkeppnisstofnun] hafði lokið húsleit hjá [Skeljungi] 18. desember 2001 féll niður heimild þess síðastnefnda til að kæra til Hæstaréttar úrskurð Héraðsdóms Reykjavíkur frá 17. sama mánaðar. Samkvæmt framangreindum rökum að baki 3. mgr. 142. gr. laga nr. 19/1991 getur [Skeljungur] ekki nú beitt ákvæðum 75. gr. eða 79. gr. sömu laga til að leita eftir sérstakri úrlausn dómstóla um hvort héraðsdómara hafi með þeim úrskurði verið rétt að heimila húsleit hjá honum. Af sömu ástæðu getur [Skeljungur] heldur ekki beitt síðastnefndum tveimur lagaákvæðum til að fá leyst í máli þessu úr atriðum, sem varða framkvæmd húsleitar, sem þegar er lokið. Vegna þessa geta ekki komið frekar til skoðunar í máli þessu röksemdir [Skeljungs], sem snúa að því hvort annmarki hafi verið á stjórn húsleitarinnar með því að lögreglumenn hafi ekki haft hana með höndum og hvort haldlögð gögn hafi verið skráð á fullnægjandi hátt. Sama máli gegnir um röksemdir [Skeljungs], sem lúta að því hvort meðalhófs hafi verið gætt við húsleitina. Hafi haldi ekki verið aflétt í kjölfar húsleitar má á hinn bóginn leita úrlausnar dómstóla í máli, sem rekið er með stoð í 79. gr. laga nr. 19/1991, um hvort leggja hafi mátt hald á einstök gögn án þess að áður væri lagt mat á sönnunargildi þeirra, svo og hvort farið hafi verið fram úr hófi við haldlagningu gagna.

Í ljósi þess, sem áður greinir, verður að leggja til grundvallar að [samkeppnisstofnun] hafi ekki enn kannað efni gagna, sem hann afritaði við húsleit hjá [Skeljungi] úr tölvum á skrifstofum hans. [samkeppnisstofnun] fékk áðurnefnda heimild héraðsdómara 17. desember 2001 til húsleitarinnar, svo og til að leggja hald á þessi gögn með því að afrita þau, en fyrir þessu var nægileg stoð í 1. mgr. 40. gr. samkeppnislaga, sbr. 78. gr. laga nr. 19/1991. Gögn þessi eru ekki slík að ákvæði 1. mgr. 80. gr. síðastnefndra laga geti átt við um þau. Af þeim sökum getur [samkeppnisstofnun] reist heimild til að kanna á síðari stigum efni umræddra gagna á þeim úrskurði, sem hann aflaði sér fyrir dómi til að leita þeirra, en til að leggja hald á gögnin við leitina naut hann sjálfstæðrar heimildar í 2. mgr. 78. gr. laga nr. 19/1991.

Þótt [Skeljungur] sé hlutafélag nýtur hann jafnt sem einstaklingur þeirrar friðhelgi, sem um ræðir í 1. mgr. og 2. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar, [...], gagnvart aðgerðum [samkeppnisstofnunar] við leit á skrifstofum hans og könnun þar á skjölum og tölvutækum gögnum. Eins og áskilið er í síðarnefndu málsgreininni hafði [samkeppnisstofnun] aflað sér dómsúrskurðar fyrir leitinni og hún] hann þannig sem áður segir lagaheimildar til að leggja þar hald á gögn og aðra muni. Við framkvæmd rannsóknar á skrifstofum [Skeljungs] afritaði [samkeppnisstofnun] meðal annars verulegan fjölda tölvutækra gagna án þess að athuga nánar efni þeirra þá þegar. Þótt ætla verði að [samkeppnisstofnun] hafi með þessu tekið í vörslur sínar mikið af gögnum, sem geta ekki varðað rannsókn hans, verður ekki horft fram hjá því að athugun allra tölvutækra gagna á vettvangi hefði bersýnilega tekið langan tíma og truflað mjög starfsemi [Skeljungs]. Að þessu gættu er ekki unnt að líta svo á að aðgerðir [samkeppnisstofnunar] hafi farið úr hófi, enda helgaðist heimild hans til húsleitar af því að á skrifstofum [Skeljungs] kynni að mega finna gögn, sem vörðuðu rannsókn hans, þar á meðal í tölvutæku formi.

Í málinu hafa ekki verið bornar brigður á að aðgerðir [samkeppnisstofnunar] við leit að tölvutækum gögnum og haldlagningu þeirra hafi snúið að tækjabúnaði, sem var í eigu [Skeljungs] og staðsett á skrifstofum hans, en ekki að tölvubúnaði í eigu starfsmanna hans eða í híbýlum þeirra. Þótt starfsmenn [Skeljungs] kunni, svo sem hann heldur fram, að hafa varðveitt á vinnustað sínum tölvutæk gögn, sem tilheyrðu þeim persónulega og komu starfsemi hans ekki við, getur það engu breytt um að [samkeppnisstofnun] var rétt vegna rannsóknar sinnar og í skjóli húsleitarheimildar að taka afrit af öllum gögnum í tölvubúnaði [Skeljungs]. Er þá horft til þess að ef starfsmenn [Skeljungs] hafa varðveitt persónuleg gögn sín í þeim búnaði, í stað þess að geyma slík gögn á heimili sínu eða öðrum stað, sem friðhelgi þeirra sjálfra samkvæmt 71. gr. stjórnarskrárinnar tekur til, er óhjákvæmilegt að þeir beri áhættu af því að þau komist í hendur annarra vegna lögmætra aðgerða handhafa opinbers valds í garð [Skeljungs].

• Úr H nr. 38/2002 (er varðaði farsímahlerun lögreglunnar hjá viðskiptavinum Tals). Þetta mál tengist ,,stóra dc-málinu” á þann hátt að væntanlega hefur lögreglan í því máli þurft úrskurð héraðsdómara til þess að fá upplýsingar um hver stæði á bak við hverja ip-tölu (vistfang). Ath. þó að þegar atviki þessa máls gerðust þá var Tal mun latara við að láta lögregluna fá slíkar upplýsingar heldur en samkeppnisaðili þeirra, Landsíminn, sem undantekningarlítið lét þessar upplýsingar af hendi mótþróalaust. Ónefndur starfsmaður Landsímans orðaði það eitt sinn svo að lögfræðingi Tals væri svo ,,annt um mannréttindi glæpamanna”. Mér er ekki kunnugt um það hversu ,,viljug” símafyrirtækin eru í svona málum í dag.

[Tal hf.] skaut málinu til Hæstaréttar með kæru[...]. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 16. janúar 2002, þar sem [Tal hf.] var gert skylt að láta [Sýslumanninum í Kópavogi] í té upplýsingar um hvaða símanúmer hafi verið notað í farsíma með svonefndu IMEI númeri [...] dagana 9. og 10. janúar sl. Jafnframt hver sé skráður fyrir símanúmerinu, í hvaða símanúmer var hringt þessa daga úr símanum og úr hvaða símanúmerum var hringt í símann þessa daga

Telur [Tal hf.] ekki uppfyllt í málinu skilyrði 86. gr. og 87. gr. laga nr. 19/1991 til þess að kröfur [Sýslumannsins í Kópavogi] megi ná fram að ganga. Er tekið fram í kæru að ástæða hennar sé meðal annars sú að í úrskurði héraðsdómara sé kveðið á um að veita skuli upplýsingar úr tilteknu farsímatæki en ekki farsímanúmeri, en telja verði óheimilt að veita slíkar upplýsingar. Í greinargerð til Hæstaréttar bendir [Tal hf.] meðal annars á að glati eigandi farsímatækis því geti hver sem er notað það með öðru símkorti. Upplýsingar um notkun farsímatækisins geti því leitt til skerðingar á einkalífi þess, sem rannsókn beinist ekki að. Umbeðnar upplýsingar séu viðkvæmar einkalífsupplýsingar, sem njóti verndar samkvæmt 71. gr. stjórnarskrárinnar og eigi það við um hver hafi samband við hvern í síma, þótt ekki sé um hlerun efnis símtala að ræða. Þá sé krafa [Sýslumannsins í Kópavogi] ekki nægilega skilgreind til að hún uppfylli skilyrði sérgreiningar**. [Tal hf.] tekur einnig fram að símanúmerið [...] sé honum með öllu óviðkomandi. Símanúmerin [...] og [...] séu hins vegar hjá honum, en þau séu fyrirframgreidd og því ekki vitað um notendur þeirra.

[Sýslumaðurinn í Kópavogi] styður kröfur sínar meðal annars við það að hin ætluðu fjársvik nemi háum fjárhæðum og hluti varnings, sem svikinn hafi verið út, sé ekki enn kominn í leitirnar. Telur hann lagaskilyrði vera uppfyllt til að fallast á kröfur hans.

[** Ég geri ráð fyrir því að starfsmenn efnahagsbrotadeildar hafi ekki klikkað á þessu, heldur afhent lista yfir sérgreindar ip-tölur]

Samkvæmt b. lið 86. gr. laga nr. 19/1991 er heimilt í þágu rannsóknar máls og að gengnum dómsúrskurði að fá upplýsingar hjá yfirvöldum um símtöl við tiltekinn síma eða fjarskipti við tiltekið fjarskiptatæki, enda séu uppfyllt skilyrði, sem getið er í 2. mgr. 87. gr. sömu laga. Skyldu til að veita slíkar upplýsingar er unnt að leggja á einkaaðila, sem rekur fjarskipti, jafnt sem yfirvöld, sbr. dóm Hæstaréttar í dómasafni 1998, bls. 3740. Verður fallist á með [Sýslumanninum í Kópavogi] að kröfur hans um aðgang að upplýsingum, sem greinir í 1. tölulið hins kærða úrskurðar, rúmist innan þeirra heimilda, sem felast í fyrrnefndu lagagreininni. Engar aðstæður eru í ljós leiddar í málinu, sem leitt geta til þess að varhugavert sé með tilliti til friðhelgis einkalífs að veita aðgang að þeim upplýsingum, sem hér um ræðir. Að þessu virtu og þar sem skilyrði samkvæmt 2. mgr. 87. gr. laga nr. 19/1991 eru uppfyllt verður staðfest niðurstaða í 1. tölulið hins kærða úrskurðar um þargreindar skyldur [Tals hf.].

Með 2. tölulið hins kærða úrskurðar var [Tal hf.] gert skylt að láta í té upplýsingar um hver sé skráður notandi þriggja símanúmera. Af hálfu [Tals hf.] er fram komið að ýmist séu þessi númer honum óviðkomandi eða að honum sé ókleift af tæknilegum ástæðum að láta þessar upplýsingar í té. Hefur þessum staðhæfingum ekki verið hnekkt. Að þessu virtu verður tekin til greina krafa hans um að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi að þessu leyti.

[...]

• Úr öðrum dómi er varðaði Tal, H nr. 89/2001. Úr reifun á heimasíðu Hæstaréttar: Sýslumaðurinn í Hafnarfirði krafðist þess að T hf. yrði gert skylt að upplýsa lögregluna í Hafnarfirði um alla umferð símnotenda fyrirtækisins um endurvarpsstöðvar þess við Linnetsstíg og Miðvang í Hafnarfirði á tilteknu tímabili. Kröfu sinni til stuðnings vísaði sýslumaður til b. liðar 86. gr. og 87. gr. laga nr. 19/1991. Þessu svaraði HR svona:

Skilyrði þess að greindum lagaákvæðum verði beitt er að rökstuddur grunur sé fyrir hendi um að tiltekinn sími eða fjarskiptatæki hafi verið notað í tengslum við refsivert brot. Sú aðstaða er hér ekki fyrir hendi og ekki er borið við að sérstakt tilefni sé til að ætla að notendur tiltekinna símtækja hjá [Tal hf.] tengist áðurnefndum þjófnaði. Beinist krafa sóknaraðila þvert á móti að því að veittar verði upplýsingar um notkun ótiltekinna símtækja, sem ekkert liggur heldur fyrir um hversu mörg séu.

Við úrlausn málsins verður að leggja til grundvallar að heimildum til að beita rannsóknarúrræðum samkvæmt 86. gr. og 87. gr. laga nr. 19/1991 eru settar þröngar skorður vegna tillits til friðhelgis einkalífs manna, sbr. 71. gr. stjórnarskrárinnar. Með kröfu [sýslumanns] er gengið lengra en rúmast innan þessara heimilda og verður henni því hafnað.

• Einnig mætti benda á Landsbankadóminn (Nr. 156/1999), þar sem Landsbankinn mótmælti kröfu Ríkisskattstjóra um að fá upplýsingum um innistæður og vaxtatekjur mikils fjölda nafngreindra viðskiptamanna bankans, til að auðvelda þeim leit að hugsanlegum brotum á lögum. Úr reifun á heimasíðu Hæstaréttar:

L taldi að R ætti ekki lögvarinn rétt til upplýsinga um þessi atriði án tengsla við eiginlega rannsókn á skattskilum tiltekinna aðila. Talið var að upplýsingar þær, sem R fór fram á, væru liður í hefðbundnu skatteftirliti og í samræmi við hlutverk skattyfirvalda. Varð ekki annað séð en að málefnalegar ástæður hefðu legið að baki beiðni R og öryggissjónarmiða gætt í viðeigandi mæli. Ekki var fallist á að L gæti borið fyrir sig 43. gr. laga nr. 113/1996 um viðskiptabanka og sparisjóði, enda væri þar skýrt tekið fram, að fyrirmæli ákvæðisins vikju þegar skylt væri að veita upplýsingar lögum samkvæmt. Þá þótti 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 ekki heldur koma í veg fyrir að umbeðnar upplýsingar yrðu veittar.

M.a. sagði Hæstiréttur að ekki yrði annað séð en ,,að málefnalegar ástæður hafi legið að baki beiðni [RSK] og farið hafi verið að stjórnsýslulögum við undirbúning könnunarinnar og öryggissjónarmiða gætt í viðeigandi mæli.”

4. Réttaráhrif meintra brota:

(Byggt að stórum hluta á bókinni Höfundarréttur, e. Pál Sigurðsson, Háskólaútgáfan 1994)

Heimildir höfundalaga, nr. 73/1972 (þ.e. hvað geta hagsmunasamtökin gert v/ meintra brota á 3. gr. laganna – ég stytti þetta aðeins m. slaufusvigum {...}):

• 1. REFSINGAR

54. gr. Fyrir brot á lögum þessum skal því aðeins refsa, að þau séu framin af ásetningi eða stórfelldu gáleysi.

[Sektum …1) eða fangelsi, allt að 2 árum, varða:]2)

   1. Aðgerðir, sem brjóta í bága við einkarétt höfundar samkvæmt 3. gr.1

{...}

   [6. ]3) Innflutningur til landsins á eintökum af verkum eða annarri framleiðslu, sem verndar nýtur eftir V. kafla laga þessara, ef eintökin eru gerð erlendis og atvikum svo háttað, að gerð þeirra hér á landi hefði brotið í bága við lögin, enda séu eintökin flutt inn í þeim tilgangi að sýna þau opinberlega eða dreifa þeim til almennings.

   [[7. ]3) Innflutningur og framleiðsla tækja og hljóð- eða myndbanda í því skyni að dreifa þeim til almennings og dreifing slíkra tækja eða banda til almennings án þess að greitt sé af þeim höfundaréttargjald samkvæmt 3. og 4. mgr. 11. gr. eða reglum sem settar eru samkvæmt þeim, sbr. 3. mgr. 11. gr.]4)

Nú er brot framið á vegum félags eða annars fyrirtækis, og má þá dæma fésekt á hendur því.

• undantekning frá meginreglunni um að refsingum verði ekki beitt gegn ópersónulegum aðiljum, heldur eingöngu gegn brotlegum einstaklingum.

  1. UPPTAKA OG ÓNÝTING

55. gr. Nú hafa eintök af verkum verið gerð, {...}, þannig að í bága fari við ákvæði laga þessara {...}, og má þá ákveða í dómi, að eintökin séu án endurgjalds upptæk til handa þeim, sem misgert var við, eða afhent honum gegn endurgjaldi, sem ekki má nema hærri fjárhæð en framleiðslukostnaði. {...}.

Ákveða má, að í stað upptöku til afhendingar samkvæmt 1. mgr. séu munir eða eintök ónýtt að öllu leyti eða nokkru, eða gerð á annan hátt óhæf til hinna ólöglegu nota.

Ákvæðum 1. og 2. mgr. verður ekki beitt gagnvart aðiljum, sem hafa eignast í grandleysi eintak eða eintök til einkanota.

{...}

• • Ekki skilyrði beitingar ákvæðisins að 54. gr. sé beitt líka, {enda á 55. gr. við hvort sem sá sem hefur eintökin undir höndum ætlaði sér að brjóta lög eður ei, eina skilyrðið er að eintökin hafi verið gerð í andstöðu við lögin, sbr. þó 3.mgr.}

• {Svo vitnar PS í greinagerðina}: Dómstólar skera úr um það, hvort beitt er heimild 1. eða 2. mgr. í einstökum tilvikum, munu þeir haga ákvörðunum sínum í samræmi við megintilgang laganna um vernd höfundaréttar. Þessvegna verður að taka ríkt tillit til óska þess, sem misgert er við, um upptöku honum til handa eða ónýtingu. Það mun því heyra til undantekninga að ekki sé farin önnur hvor sú leið.

  1. SKAÐABÆTUR

56. gr. Þegar saknæmt brot á lögum þessum hefur haft fétjón í för með sér, ber að bæta það eftir almennum reglum fébótaréttar.

[Dæma skal höfundi og listflytjanda miskabætur úr hendi þess sem raskað hefur rétti þeirra með ólögmætri háttsemi.]

Heimilt er að dæma þeim, sem misgert er við, bætur úr hendi þess, sem réttarröskun olli, þó að hann hafi gert það í grandleysi, en ekki mega bæturnar nema hærri fjárhæð en ávinningi hans af brotinu.

• • Slíkar reglur miða að því að gera tjónþola sem líkast settan fjárhagslega og áður en tjónið varða eða ef tjónið hefði ekki orðið.***Skal haft í huga að skilyrði þess að þessum ákvæðum verði beitt, geta m.a. verið mismunandi eftir hugarfari þess, sem tjóninu olli.

• Útreikningar geta verið m. ýmsum hætti, en þess skal getið að m.a. er unnt að krefjast bóta fyrir tapaðan ágóða, þ.e. fyrir tekjumissi, og myndi oft reyna á það í málum á sviði höfundaréttar.

{Væntanlega þurfa samtökin í ,,stóra dc-málinu” að sýna fram á minnkandi sölutölur, minni aðsókn í bíó o.þ.h. Sýna þarf fram á orsakatengsl milli skráarskipta og tjónsins, auk þess að um sennilega afleiðingu sé að ræða (þ.e. minnkandi aðsókn í kvikmyndahús sé afleiðing skráarskiptanna, en ekki t.d. hækkandi miðaverð) – nánar um nánar sennilega afleiðingu.}

• Tjónþoli þarf að sanna tjón sitt, þ.e. á honum hvílir sönnunarbyrði um fullyrðingar sínar um það, hversu mikið tjón hann hafi beðið, og hann verður að bíða halla af því ef honum lánast eigi fullnægjandi sönnun um það atriði. Dómari hefur hinsvegar nokkuð óbundnar hendur um það, hvernig hann metur gildi framkominna sönnunargagna. {Nánar um sönnun í skaðabótamálum}

• {Ólíklegt verður að telja að nægjanlegt sé t.d. fyrir SMÁÍS, að vísa í finnska skoðanakönnun, sem sögð er sýna fram á að ¼ þeirra Finna, sem skiptist á skrám á netinu, fari þetta og þetta mikið minna í bíó og taki þetta og þetta mikið minna af myndbandsspólum á leigu, sökum skráarskiptanna!}

  • Gert er ráð f. því í 1.mgr. að brot þarf að vera saknæmt, þ.e. ásetningur eða gáleysi verður að vera f. hendi. {Útskýring}

• Auk sakar, þarf sakhæfi tjónvald að vera f. hendi {þ.e., þessu verður varla beitt á börn, sbr. hinsvegar ábyrgð forsjáraðila, sjá um sakhæfi}

Í þessu sambandi langar mig að benda á reglur skaðabótaréttar um að tjónþola (sem í þessu tilviki eru hagsmunasamtökin) beri að takmarka tjón sitt eins og kostur er, með öllum þeim ráðum sem sanngjarnt er að ætlast til að þeir beiti.

Það er ekki þar með sagt að háttsemi hinna grunuðu í þessu máli verði réttlætt, með því að samtökin hafi ekki aðhafst nóg til að firra sig meintu tjóni, vegna skráarskipta íslenskra netnotenda, en mjög líklegt verður að telja að með því að bregðast ekki við þessum málum af alvöru fyrr en nú í september 2004, verði samtökin talin hafa sýnt af sér ákveðið tómlæti. Þau hefðu hugsanlega geta takmarkað meint tjón sitt!

• • Skilgreining á hugtakinu tómlæti: að fylgja ekki hlutunum eftir innan eðlilegs tíma, ólögbundið hugtak sem getur svipt kröfuhafa rétti sínum til bóta. Fyrningarfrestur skaðabótakrafna er mjög langur (10 ár) en með því að sýna af sér tómlæti um að krefjast bóta þá getur tþ tapað rétti sínum.

• Vert er að geta þess að á www.deilir.is/abuse.php var boðið upp á að tilkynna um brot á höfundarétti á tengipunktum Deilisþjónustunnar. Ljóst er því að umræddum hagsmunasamtökum hefur lengi staðið til boða að stemma stigu við meintum ólöglegum skráarflutningum. Ekki veit ég til þess að þeir hafi reynt þetta.

• þetta kann að vera skýringin á því að ekki virðist hafa verið ráðist til atlögu gegn notendum Deilis, heldur ,,lokuðum hópi”, er sagður er telja 100 manns.

Ekki er úr vegi að skella hingað úrdrætti úr glósum í tíma hjá Hákoni Árnasyni hrl., en hann kenndi mér ásamt öðrum skaðabótarétt, árið 2003:

Um 24. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 -

Almenn lækkunarregla

Lækka má bótafjárhæð eða fella niður skaðabótaábyrgð ef ábyrgðin yrði hinum bótaskylda svo þungbær að ósann­gj­arnt má telja eða álíta verður að öðru leyti skerðingu eða niðurfellingu sanngjarna vegna mjög óvenjulegra að­stæðna. Þegar metið er hvort ástæða sé til að beita heimildinni skal líta til þess hve mikið tjónið er, eðlis bótaábyrgðar, að­stæðna tjónvalds, hagsmuna tjónþola, vátrygginga aðila og annarra atvika.

{...}

Almenn regla að því leytinu til að hún gildir um allt tjón, hvort sem er á mönnum eða munum, óbeint tjón eða beint og allar tegundir bóta, innan eða utan samninga.

Hugsuð sem e-konar öryggisventill til að létta af bótagreiðanda hluta ábyrgðar eða henni allri, sé sýnt fram á að hún muni ella fara alveg með hann..

Reynt að milda áhrifin af því að tjónvaldur situr uppi með allt tjónið, hann er etv ekki vátryggður, félagsleg sjónarmið.

Litið er til fjárhags þess sem bera þarf tjónið, t.d. væri reglunni aldrei beitt ef aðilinn væri tryggður fyrir tjóninu.

Hvað tjónþola varðar þá má helst ekki vera um að ræða stórkostlegt gáleysi, hann hefur sér málsbætur eða sýnt er fram á að hann yrði mjög illa settur til frambúðar ef hann þarf að bera mikinn hluta tjóns síns.

Reglunni hefur ekki verið mikið beitttt enda skilyrði að um mjög óvenjulegar aðstæður að ræða.

HÁ bendir á lækkunarheimild 78. gr. lögræðislaga, H nr. 23/2002 – Sjósleðadómur: fjallaði um atvik sem gerðist rétt fyrir gildis­töku skaðabótalaga., í dóminum koma fram sömu sjónarmið og eiga við um 24. gr. skbl. 2 drengir leigðu sér sjósleða og keyrðu á hvorn annan, annar þeirra slasaðist. Eini aðilinn sem tjónþolinn gat gengið að varðandi bætur var hinn strákurinn í á­rekstr­inum. Niðurstaðan var sú að sök var skipt til helminga, báðum hefði mátt vera hættan af sjósleðunum ljós. Hin 8 milljóna bótakrafa var talin myndi verða hinum drengnum “óhæfilega þungbær”, HR féllst á að lækka bótafjárhæðina með vísan til 78. gr. lögrl., þ.e. lögjöfnun frá henni. Drengurinn þurfti semsagt, með vísan til bágs fjárhags hans, bara að greiða 2 milljónir, ½ af hans hluta bótafjárhæðarinnar.

• {Þetta mál sem fjallar um 16 ára strák sem var krafinn um skaðabætur, mjög líklega myndu dómstólar komast að svipaðri niðustöðu ef einhver ungur notandi DC yrði dreginn fyrir dómstóla!!!}

Um hina almennu lækkunarreglu segir m.a. í greinagerð með skaðabótalögunum:

    Fyrsta málsgrein er tvíþætt. Í fyrsta lagi felst í henni regla þess efnis að úr ábyrgð má draga eða fella hana niður ef bótaábyrgð yrði hinum bótaskylda svo þungbær að ósanngjarnt má telja að hann greiddi fullar bætur. Þessari reglu yrði beitt þegar talið yrði óviðunandi, í ljósi félagslegra viðhorfa og mannúðarsjónarmiða, að leggja þá byrði á tjónvald að gera honum að greiða fullar bætur. Eftir þessu er það fyrst og fremst fjárhagur tjónvalds sem skiptir máli þegar meta skal hvort beita eigi heimildinni. Önnur atriði, sem talin eru í greininni: stærð (fjárhæð) tjóns, eðli bótaábyrgðar, hagsmunir tjónþola og vátryggingar sem fyrir hendi voru, hafa einnig áhrif þegar meta skal hvort ósanngjarnt sé að leggja tjónsbyrðina á tjónvald. Þar sem reglu þessari er ætlað að vera öryggisúrræði ef félagsleg viðhorf og mannúðarsjónarmið gera nauðsynlegt að víkja frá almennum reglum á þó ekki að vera alveg girt fyrir að bætur verði lækkaðar þótt tjón verði rakið til stórfellds gáleysis tjónvalds eða jafnvel ásetnings hans. Þegar efni þykja til að beita heimildinni mundi yfirleitt vera álitið rétt að fella ekki alveg niður bætur, heldur lækka þær og dæma greiðslu sem ekki telst svo þungbær að ósanngjarnt yrði talið.

• Þannig að menn sjá það, að dómstólar munu aldrei fara að rukka einhvern strákling út í bæ um margar milljónir, vegna þess að hann var með svo mikið af mp3 lögum í tölvunni sinni. Bæði yrði að telja það gríðarlega þungbært fyrir strákinn, og eins geta hagsmunir tjónþola (í þessu tilviki hagsmunasamtök) ekki talist nógu miklir til þess að svo yrði.

Páll minnist í bók sinni á, að sönnun getur verið mjög örðug í höfundaréttarmálum, einkum varðandi fjárhæð tjóns, stundum geti það verið nær ógerlegt. Bendir á H 1985:331, þar sem dómari ákvað skaðabætur í höfundaréttarmáli ,,að álitum” - telur slíkar frjálslegar aðferðir munu líklega verða notaðar hjá dómstólum.

Einnig gluggaði ég Afmælisrit Gizurar Bergsteinssonar, sem gefið var út af Sleipni hf., 1992.

Skelli inn sýnishornum úr þeirri bók:

Grein Árna Vilhjálmssonar hrl., Gæsla hugverkaréttinda ..., bls. 151:

,,... vísa sérlög um hugverkaréttindi til almennra reglna um

skaðabætur. Að því er fjárhagslega tjónið varðar telja danskir

fræðimenn, ef um iðnréttindabrot sé að tefla, að unnt sé að krefjast

bóta vegna minnkaðrar veltu, fyrir rýrnandi viðskiptavild og þann

kostnað sem tjónþoli hefur orðið fyrir við að sannreyna brotið.

Veltutap miðast við minnkaða veltu tjónþola en ekki ávinning hins

brotlega." (bls. 166)

Grein Ragnars Aðalsteinssonar hrl., Bótareglur höfundalaga, bls. 169:

,,Minni háttar gáleysi uppfyllir skilyrði þess að háttsemi teljist

saknæm og þar með bótaksyld skv. 56. gr." (bls. 173)

,,Örðugt kann að reynast að beita [reglunni um að bætur skuli miðaðar

við að tjónþoli verði jafnt settur eins og hann hefði ekki orðið fyrir

tjóninu] á sviði höfundaréttar. Við mati á [slíku tjóni] er til margs

að líta. [... Og núna kemur það besta !!!!] Hvernig getur höfundur

sannað fjárhagslegt tjón sitt? Telja má að það sé nánast ómögulegt

ef leggja ber til grundvallar þann mælikvarða sem notaður er þegar

beitt er almennum reglum fébótaréttarins. Höfundur getur sjaldnast

sýnt fram á hver hagnaður eða auðgun hins brotlega er. Það eina sem

hann getur sannað er [!!!], að líklegt væri að viðkomandi notandi

mundi hafa greitt honum tiltekna fjárhæð, ef aðilarnir hefðu verið

ásáttir um birtinguna á ljóðinu á þessum stað og þessum tíma.

Höfundurinn getur hins vegar ekki sætt sig við að notandinn komist upp

með að taka verk hans til heimildarlausrar birtingar og greiða

venjulegt gjaldskrárverð eða samningsverð fyrir birtinguna." (bls.

174)

Mikið er talað um miskabætur, ,,orðalag 2.mgr.56.gr. [byggir á því],

að höfundur eigi ætíð rétt á miskabótum, þeagr rétti hans hefur verið

raskað með ólögmætri háttsemi."

         - Vísar í H 1986:993, er varðaði heimildarlausa útleigu

videoleigu á myndbandi nokkru. Handhafar einkadreifingaréttar

kvikmyndarinnar voru stefnendur. Héraðsdómur sagði að réttur til

miskabóta gæti ekki fallið öðrum í skaut en höfundinum sjálfum, en

hann átti ekki aðild að málinu. Á ÞETTA REYNDI HINSVEGAR EKKI Í

HÆSTARÉTTI.

(bls. 175)

- ,,Hugsanlegt er [..] að dómstólar mundu ákveða bætur að álitum til

höfundasamtaka sem færu með umboð verulegs hluta allra höfunda á

tilteknu sviði, ef slík samtök gætu sýnt fram á verulega og samfellda

ólögmæta ljósritun verka þeirra sem samtökin fara með umboð fyrir.

Ekki er útilokað að dómstólar líti svo á að samtökin gætu í umboði

höfundanna, jafnvel þótt hvert einstakt ljósrit væri ekki tilgreint,

gert kröfur um fébætur og miskabætur til handa samtökunum fyrir hönd

höfundanna."

(lokaorð bls. 177)

{Ætla má að hið sama gildi um höfundaréttarsamtök, s.s. SMÁÍS, hvað varðar fjölföldun

efnis sem, eins og höfundasamtök og ljósritun, eins og Ragnar tala um}

Um hina hlutlægu bótareglu 3.mgr. 56.gr.:

,,Bætur geta aldrei orðið hærri en nemur ávinningi þess brotlega af

brotinu. [...] Ætla verður að höfundur verði að færa að því líkur, að

brotamaður hafi haft ávinning af brotinu, til að ákvæðinu verði

beitten ólíklegt er að dómstólar muni beita ströngu sönnunarmati."

(bls. 176)

Loks Vikudómurinn, H 1979:1358

,,Stefndi, Þröstur Magnússon, sem var stefnandi í héraði, setti þar

fram kröfu um refsingu samkvæmt 54. gr. og 59. gr. höfundalaga nr.

73/1972. Í lögum þessum er ekkert ákvæði um frest til að höfða mál til

refsingar á grundvelli þessara greina, og ber því um þ.að atriði að

beita 29. gr. almennra hegningarlaga. Þegar mál þetta var höfðað, voru

liðnir meira en 6 mánuðir, frá því að stefndi Þröstur fékk vitneskju

um, að teikningar eftir hann hefðu birst í Vikunni, og um, að

áfrýjandinn Kristin Halldórsdóttir væri ábyrgðarmaður blaðsins og

áfrýjandi Hilmir h/f útgefandi, sbr. bréf hans til blaðsins 3. júlí

1975. Af þessum sökum ber að sýkna áfrýjendur af refsikröfum stefnda

Þrastar."

[viðbót1] Að gefnu tilefni: Rétt er að það komi fram að hér á landi gildir ekki sama regla og í Law & Order, um að sönnunargögn sem fengin eru á ólögmætan hátt, geti verið ,,útilokuð” fyrir dómstólum. Þvert á móti. Hinsvegar kunna ólögmætar aðgerðir rannsóknaraðila að verða til þess að umræddir starfsmenn verða beittir aga- eða refsiviðurlögum, eða íslenska ríkið dæmt skaðabótaskylt, verði eitthvað tjón af völdum slíkra aðgerða. Þetta kalar aftur á spurningar um meðsök tjónþolans, þ.e. hvort hann geti ekki ,,sjálfum sér um kennt”, ef svo mætti að orði komast.