Diğer Konular

Kamu Kurum ve Kuruluşları Personel Servis Hizmet Yönetmeliğinde Yapılan Değişikliklerin Hukuki Niteliği, Uygulamada Ortaya Çıkan Tereddütlere İlişkin Değerlendirme ve Öneriler

PDF OLARAK İNDİR

I. Giriş

Bilindiği gibi 04.05.2005 tarih ve 25805 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşları Personel Servis Hizmet Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik (Değişiklik Yönetmeliği) ile Kamu Kurum ve Kuruluşları Personel Servis Hizmet Yönetmeliğinin (bundan sonra Yönetmelik) bazı maddelerinde değişiklik yapılmıştır. Yapılan değişiklikler Değişiklik Yönetmeliğinin 5 inci maddesi gereğince Yönetmeliğin yayım tarihi olan 04.05.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Değişiklikle getirilen yeni düzenlemeler konusunda uygulamada çeşitli tereddütler oluşmuştur. Kamu kurum ve kuruluşlarının servis hizmetlerini üstlenen gerçek veya tüzel kişiler ile kendi araçlarıyla taşımacılar adına hizmet veren araç sahiplerine yapılacak servis ücreti ödemelerinin oranı ve ödemenin yapılacağı hak sahibinin tespiti konusunda ihtilaflar doğmuştur. Oluşan tereddüt ve yaşanan ihtilafların Yönetmeliği hazırlayan Ulaştırma Bakanlığına intikal ettirilmesi üzerine Ulaştırma Bakanlığı, Bakanlık Makamı Olur’u ile kamuoyuna ve ilgili kuruluşlara yaptığı duyuruyla konu hakkında açıklamalarda bulunmuştur.

Bu makalede yapılan değişikliklerin getirdiği esaslar, uygulamada yaşanan veya yaşanabilecek sorunlar, bu düzenlemenin ihale ve diğer mali mevzuat hükümleri karşısındaki durumu, Ulaştırma Bakanlığının Bakan Olur’u ile Yönetmeliğin uygulanması konusunda yaptığı açıklama, bu açıklamanın hukuki niteliği ve yapılması gerekenler konusundaki değerlendirmelere yer verilecektir. Önce kısaca Yönetmelik değişikliğiyle getirilen düzenlemelere temas edilecek, ardından taşımacılara yapılacak servis ücreti ödemelerine ilişkin esaslar ve konuya ilişkin tartışmalı hususlar ayrıntılı olarak incelenecektir.

II. Yapılan Değişiklikler ve Getirilen Esaslar

Yönetmelik değişikliğiyle Yönetmeliğin 2, 5, 8 ve 9 uncu maddesinde değişiklik yapılmıştır. Bu değişiklikler aşağıda gösterilmiştir.

1. Kapsama Dahil İşlere Yönelik Düzenleme

Değişiklik Yönetmeliğinin 1 inci maddesiyle Yönetmeliğin 2 nci maddesine “Kamu kurum ve kuruluşlarının ekipman ve personelinin devamlılık arz eden otobüsle yapılan mutat servis taşımaları dışındaki işin niteliğine uygun taşıtlarla yapılan taşımaları bu Yönetmeliğin kapsamı dışındadır.” fıkrası eklenmiştir.

Bu düzenleme ile kapsama dahil kamu kurum ve kuruluşlarının ekipman ve personelinin devamlılık arz eden otobüsle yapılan mutat servis taşımaları dışındaki işin niteliğine uygun taşıtlarla yapılan taşımaları Yönetmelik kapsamı dışında tutulmuştur. Buna göre, kamu kurum ve kuruluşlarının ekipman ve personelinin devamlılık arz etmeyen otobüsle yapılan mutat servis taşımaları dışındaki taşımalar Yönetmelik kapsamında değildir. Örneğin, kamu personelinin bir veya birkaç günlüğüne bulundukları yerden başka bir yere otobüs veya minibüs ile nakli ve tekrar getirilmesi için ihale mevzuatı çerçevesinde sağlanan taşıma işleri, kamu kurum ve kuruluşlarına ait malzeme ve her türlü eşyanın taşıma işine uygun taşıtlarla nakli gibi işler için söz konusu Yönetmelik uygulanmayacaktır.

Esasında değişiklik öncesinde de gerek Yönetmeliğin başlığında geçen “personel servis” ibaresi, tanımlar başlıklı 4 üncü maddesinde tarif edilen “taşıma”, “personel servis aracı” gibi ibareler ve gerekse de Yönetmeliğin diğer maddelerinde yapılan düzenlemelerden personelin servis araçlarıyla sürekli taşınması dışındaki taşıma işlerinin Yönetmelik kapsamında olmadığı ve bu gibi hizmetlerin genel hükümlere göre sağlanması gerektiği anlaşılmaktaydı. Yapılan düzenlemeyle bu husus açık bir şekilde ifade edilmiştir.

Ancak 2 nci maddeye eklenen fıkrada yer alan “ekipman” ibaresinin gereksiz olduğu düşünülmektedir. Çünkü, Yönetmeliğin başlığı ve getirdiği genel düzenlemeler, Yönetmeliğin dayanağını oluşturan 237 sayılı Taşıt Kanununun 7 nci maddesindeki yetki göz önünde bulundurulduğunda, kamu kurum ve kuruluşlarının her türlü ekipmanlarının sürekli veya geçici olarak taşınması gibi işlerin Yönetmelik kapsamında olmadığı anlaşılmaktadır.

2. Taşıma Hizmetlerine İlişkin Esaslar ve Belediyelerden Temin Edilecek Yazı

Değişiklik Yönetmeliğinin 2 nci maddesiyle Yönetmeliğin 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi; “Kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan personelin taşınması hizmetinin, öncelikle belediyelere ait toplu taşıma araçları ve belediyelerce toplu taşıma yapılması konusunda ruhsat, uygunluk ve güzergah izni verilen gerçek ve tüzel kişilere ait, belediyelerce belirlenen fîyat tarifelerine göre taşıma yapan halk otobüsü, minibüs ve benzeri araçlardan yararlanılarak yerine getirilmesi esastır. Bu hizmet gerek zaman tarifeleri gerekse sahip oldukları kapasiteler bakımından belediyelerce yerine getirilemeyecek ise bu hususu ve gerekçesini belirten ve servis ihdas etmek isteyen kamu kurum ve kuruluşunca ilgili belediyenin taşımacılık konusunda görevli/yetkili biriminden temin edilecek yazı,” biçiminde değiştirilmiştir.

Söz konusu değişiklik esasa yönelik olmayıp sadece 5/2-a bendinde yer alan hüküm lafzi olarak yeniden ve daha düzgün bir şekilde ifade edilmiş ve hükmün özünü değiştirmeyecek bazı ibareler eklenmiştir. Buna göre; kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan personelin taşınması hizmetinin öncelikle belediyelere ait toplu taşıma araçları ve belediyelerce toplu taşıma yapılması konusunda ruhsat, uygunluk ve güzergah izni verilen gerçek ve tüzel kişilere ait, belediyelerce belirlenen fîyat tarifelerine göre taşıma yapan halk otobüsü, minibüs ve benzeri araçlardan yararlanılarak sağlanması gerekmektedir. Esas olan bu olmakla birlikte, taşıma hizmetinin zaman tarifeleri veya sahip olunan kapasite bakımından belediyelerce yerine getirilmesi mümkün değil ise taşıma hizmetleri Yönetmelik hükümleri çerçevesinde gerçek veya tüzel kişilerden sağlanabilecektir.

Ancak, bunun için taşıma hizmetinin belediyelerce yerine getirilemediği hususunu ve gerekçesini belirten ve servis ihdas etmek isteyen kamu kurum ve kuruluşunca ilgili belediyenin taşımacılık konusunda görevli/yetkili biriminden temin edilecek yazının diğer bilgi ve belgelerle birlikte izin aşamasında izin vermeye yetkili mercie sunulan dosyaya konulması gerekmektedir.

3. Taşıma İşini Üstlenenlere ve Araç Sahiplerine Ödenecek Ücretler

Taşımacılar tarafından sağlanan servis hizmetlerinin yaklaşık maliyetinin nasıl tespit edileceği Yönetmeliğin 8 inci maddesinde düzenlenmiştir. Yönetmelik değişikliğiyle bu maddeye “Kamu kurum ve kuruluşlarının taşıma işini üstlenen gerçek ve tüzel kişilere ödenecek ücretin %75'i ilgili kamu kurum ve kuruluşu tarafından araç sahiplerinin kendisine veya bildireceği banka hesap numarasına doğrudan ödenir.” fıkrası ilave edilmiştir.

Yönetmeliğin ilk halinde söz konusu madde servis hizmetlerinin yaklaşık maliyetinin tespit usulünü düzenler iken yapılan değişiklikle taşıma hizmeti karşılığında kamu kurum ve kuruluşlarınca ilgili mali mevzuat hükümleri çerçevesinde ödenmesi gerekli servis ücretlerinin kimlere ve hangi oranda ödeneceği de hükme bağlanmıştır. Yapılan bu düzenleme uyarınca taşıma işini üstlenen gerçek veya tüzel kişilere taşıma hizmeti karşılığı ödemesi gerekli ücretlerin tamamı bu kişilere ödenmeyecektir. Servis hizmetleri ücretinin % 25’lik kısmı 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri çerçevesinde taşıma işini üstlenen gerçek veya tüzel kişiye, geri kalan % 75’lik kısmı ise taşıma işini üstlenici adına yapan araç sahiplerine ödenecektir.

Ancak, Yönetmelik değişikliğiyle getirilen bahis konusu düzenleme personel servis hizmetlerini ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet satın alma suretiyle yaptıran kamu kurum ve kuruluşları ile servis hizmetlerini sağlayan üçüncü kişiler arasında ihtilaf yaşanmasına, tahakkuk ve saymanlık birimlerinde ödemelerin kimlere, hangi oranda ve nasıl yapılacağı hususlarında tereddütler oluşmasına neden olmuştur. Aşağıda bu hususlara değinilecek ve değerlendirmelere yer verilecektir.

4. Türk Silahlı Kuvvetlerinin Öz Mal Araçlarıyla Yapılan Taşımalar

Değişiklik Yönetmeliğinin 3 üncü maddesiyle Yönetmeliğin 8 inci maddesine “Türk Silahlı Kuvvetlerinin öz mal araçlarıyla servis ihdası ve işletilmesinde Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği hükümleri saklıdır.” hükmü eklenmek suretiyle TSK’nın öz mal araçlarıyla yapılan taşıma işlerinde söz konusu Yönetmelik yerine TSK İç Hizmet Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür. TSK personelinin askeri nakil vasıtalarından istifadesine ilişkin esaslar TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 676-681 inci maddeleri arasında düzenlenmiştir. Uygulama bu hükümler çerçevesinde yapılacaktır.

Kamu kurum ve kuruluşlarının, kiralama yoluyla veya kendi öz mal taşıtlarıyla ihdas edecekleri servisler için Yönetmeliğin 5 nci maddesinde sayılan bilgi ve belgelerle Ulaştırma Bakanlığına başvurarak izin alma zorunluluğu bulunmasına karşın (Yönetmelik md. 5), Yönetmeliğin 9 uncu maddesinde sayılan Türk Silahlı Kuvvetleri, Emniyet Genel Müdürlüğü ve Milli İstihbarat Teşkilatı personeli servis ihdas ve işletme izinleri Ulaştırma Bakanlığı yerine bu kuruluşların ilgili/bağlı olduğu bakanlıklardan alınacaktır.

Ulaştırma Bakanlığınca kamu kurum ve kuruluşlarına verilen personel servis ihdas ve işletme izinler iki yıl geçerli olmasına (Yönetmelik md. 6) ve her iki yılda tekrar izin alınması zorunlu olmasına karşın, Yönetmeliğin 9 uncu maddesinde sayılan kurumların ilgili veya bağlı oldukları bakanlıklardan alacakları izinlerin geçerlilik süresi Yönetmelikte belirtilmemiştir. Bu konuda boşluk olmakla birlikte Yönetmeliğin 6 ncı maddesindeki hükme kıyasen bu kurumların aldıkları izinlerin de iki yıl süreyle geçerli olacağı düşünülmektedir.

III. Servis Hizmet Ücretlerine İlişkin Düzenlemenin Hukuki Niteliği ve Yapılması Gerekenler

1. Servis Ücretlerinin Ödenmesine İlişkin Yönetmelik Hükmü ve Ulaştırma Bakanlığı Açıklaması

Yukarıda belirtildiği üzere değişiklik Yönetmeliğin 3 üncü maddesiyle Yönetmeliğin 8 inci maddesine “Kamu kurum ve kuruluşlarının taşıma işini üstlenen gerçek ve tüzel kişilere ödenecek ücretin %75'i ilgili kamu kurum ve kuruluşu tarafından araç sahiplerinin kendisine veya bildireceği banka hesap numarasına doğrudan ödenir.” hükmü eklenmiştir. Değişiklik Yönetmeliğinin 5 inci maddesinde Yönetmeliğin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği hükme bağlanmıştır. Değişiklik Yönetmeliğinde yeni düzenlemeyle ilgili olarak geçiş sürecini sağlayacak ve değişiklik öncesinde ihalesi yapılmış, sözleşmeye bağlanmış ve uygulanan yahut ihale hazırlıkları yapılan işler için bir geçici madde ihdas edilmemiştir. Bu itibarla, Yönetmeliğin 8 inci maddesine eklenen son fıkra hükmünün 04.05.2005 tarihinde yürürlüğe girmiş olduğu açık ve kesindir.

Ancak, anılan Yönetmelik değişikliğiyle ilgili olarak Ulaştırma Bakanlığınca yapılan duyuruda;

“Bakanlık Makamının 20.05.2005 tarih ve 9421 sayılı Olur”u ile Yönetmeliğin 8 inci maddesine eklenen fıkra hükmünün, aynı Yönetmeliğin Geçici 1 inci maddesi kapsamında; ‘devam eden veya satın alma süreci başlamış personel servis hizmet alımlarına ilişkin sözleşmelerin bitim tarihine kadar uygulanmayacağı’ hususuna açıklık getirilmiştir.

Bu nedenle; Kamu Kurum ve Kuruluşları bu konuda devam eden veya satın alma süreci başlamış hizmet alımlarına ilişkin ödemeleri, mevcut sözleşme şartlarına göre yapacaklardır.”

açıklamasına yer verilmiştir.[1] Bakanlık Makamının Olur’una istinaden yapılan duyuruda yer verilen açıklama ile Yönetmeliğin 8 inci maddesine eklenen hüküm ve bu hükmün yürürlüğe gireceği tarihi düzenleyen değişiklik Yönetmeliğinin 5 inci maddesindeki hüküm arasında çelişki olduğu görülmektedir.

Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan değişiklik Yönetmeliği yayımı tarihinde yürürlüğe girdiği halde, Ulaştırma Bakanlığınca Yönetmeliğin geçici 1 inci maddesine atıfta bulunularak Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ek üçüncü fıkrasının devam eden veya satın alma süreci başlamış hizmet alımlarına ilişkin ödemeler bakımından uygulanmayacağının belirtilmesinin anılan düzenlemelere aykırılık teşkil ettiği düşünülmektedir. Çünkü, değişiklik Yönetmeliğinin 5 inci maddesi gereğince değişiklikler bu Yönetmeliğin yayımı tarihinde yürürlüğe girmiş olup, Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ek üçüncü fıkrasının aynı Yönetmeliğin geçici 1 inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.

Bu şekildeki bir yorum Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan bir yönetmelik hükmünün bakan oluru ile geçersiz kılınması anlamına gelir ki bu da herkesçe bilinen normlar hiyerarşisine aykırıdır. Ulaştırma Bakanlığının, hazırlayıp Bakanlar Kurulunun imzasına gönderdiği ve 4 Mayısta Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren bir Yönetmelik hükmünü Bakan Olur’una dayanarak yaptığı bir duyuruyla 20 Mayısta değiştirmeye çalışması ilginç bir uygulama olduğu kadar, manidardır.

Diğer yapılan, düzenlemenin ihale mevzuatı ve mali mevzuat yönünden de değerlendirilmesi gerekmektedir.

2. Servis Ücretlerinin Ödenmesine İlişkin Düzenlemenin İhale ve Mali Mevzuat Hükümleri Yönünden Değerlendirilmesi

Servis ücretlerinin % 75 oranındaki tutarlarının ihaleyi kazanıp işi üstlenen yükleniciler yerine araç sahiplerine ödenmesine ilişkin Yönetmelik hükmü aşağıda ihale mevzuatı ve mali mevzuat hükümleri yönünden değerlendirilmiştir.

Bilindiği gibi, bir Devlet giderinin gerçekleşebilmesi ve bu giderlere ilişkin bedellerin kamu kaynaklarından karşılanabilmesi yasal bir dayanak gerektirir. Harcamalara ilişkin işlemlerde aynı şekilde konuya ilişkin usulleri düzenleyen mevzuat hükümleri çerçevesinde yapılır. Kamu kurum ve kuruluşlarının ihtiyaç duydukları mal ve hizmetler ile yapım işlerini ihale yoluyla sağlamalarına ilişkin esas ve usuller ihale mevzuatı ile belirlenmiştir. Devlet giderinin yapılmasına ilişkin yetkiler ve usuller muhtelif özel kanunlarla belirlenmiştir. Örneğin personel giderleri 657, 926, 2914, 2802 sayılı personel işlerini düzenleyen kanunlara göre yürütülmekte, harcırah ödemeleri 6245 sayılı Kanuna göre, konutların yönetim, bakım ve onarımı gibi işlere ait giderler Kamu Konutları Kanununa, taşıt alımı, kullanımı ve işletilmesi işleri de 237 sayılı Taşıt Kanununa istinaden yapılmaktadır.

Aynı şekilde mal, hizmet alımları ile yapım işleri de 4734 sayıl Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümleri çerçevesinde yürütülmektedir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kamu idarelerinin mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri Kamu İhale Kanununa tabidir. Kanunda taşıma işleri de “hizmet” işi kapsamında tanımlanmıştır. İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliği ve isteklilere yönelik talimatlar idarelerce hazırlanan veya hazırlatılan idari şartnamelerde ve ihale dokümanlarında gösterilmektedir. Kanunun uygulanmasına yönelik standart ihale dokümanları ve yönetmelikler Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanıp Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Kanun gereği, yapılan bütün ihaleler bir sözleşmeye bağlanır. Sözleşmeler idarece hazırlanır ve ihale yetkilisi ile yüklenici tarafından imzalanır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usuller 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile düzenlenmiştir. 4735 sayılı Kanunun “İlkeler” başlıklı 4 üncü maddesi gereği, Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.

Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin tip sözleşmeler ilgili yönetmelikler ekinde Resmi Gazetede yayımlanmıştır. İdarelerce yapılacak sözleşmeler bu tip sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenmektedir. Sözleşmelerde değişiklik yapılma esasları 4735 sayılı Kanunla düzenlenmiş ve değişiklik yapılması idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması koşuluna bağlanmıştır. Sözleşme değişikliği ancak Kanunda belirtilen hallerde yapılabilecektir.

Sözü edilen düzenlemeler uyarınca, ihalenin tamamlanması sonrasında idare tarafından ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olarak hazırlanan sözleşme, ihale yetkilisi ve yüklenici tarafından imzalanır.Uygulama bu sözleşme hükümlerine uygun olarak yürütülür. Yapılacak ödemeler şartname ve sözleşme hükümleri çerçevesinde ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesindeki (yapım işleri için Yapım İşleri Genel Şartnamesi) düzenlemeler (md.42) çerçevesinde hak sahibi kimliği ile yükleniciye yapılacaktır.

Sözleşmenin tarafları idare ile yüklenici arasında düzenlenen ve taraflarca imzalanan ihale konusu işlere ait sözleşmelerde gösterilmektedir. Sözleşmenin türü ve bedeli, ödeme yeri ve şartlarına ilişkin uygulama şartname ve sözleşme hükümlerine göre yürütülecektir. Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Aynı şekilde, böyle bir temlik olmaksızın ve yasal bir dayanak olmaksızın idarelerin de yüklenicilerin hakedişlerini üçüncü şahıslara ödemesi mümkün bulunmamaktadır.

Devlet gideri, Muhasebe-i Umumiye Kanununda bütçe içinde, Devlet adına yapılan veya özel bir kanunla yapılması öngörülen bir hizmet ve husus karşılığı olmak üzere Devletin zimmetinde gerçekleşen borç olarak tanımlanmıştır. Gelir ve giderlerin tahakkukuna ait kanıtlayıcı belgelerin şekil ve türleri Muhasebe-i Umumiye Kanununun 70 ve 139 uncu maddelerine istinaden hazırlanan Devlet Harcama Belgeleri Yönetmeliğinde gösterilmiştir. Ödemelerin kimlere yapılacağı söz konusu Yönetmeliğin 7 nci maddesinde düzenlenmiştir.

Buna göre, ödeme alacaklıya veya durumuna göre veli veya vasisine yahut mutemedine yapılacaktır. Alacaklının tespiti ilgili mevzuatına göre yapılacaktır. Kamu İhale Kanunu kapsamında ihale yoluyla yapılan ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre sözleşmeye bağlanan mal veya hizmet alımları ile yapım işleri karşılığında yapılacak ödemelerin bahse konu Kanunlar ve bunlara istinaden hazırlanan ilgili yönetmelikler ile ihale konusu işler için hazırlanan şartname ve sözleşme hükümleri çerçevesinde sözleşmenin tarafı olan yükleniciye yapılması gerekmektedir.

Kamu kurum ve kuruluşlarının servis hizmetlerini sağlayan yükleniciler ile kamu idareleri arasındaki hak ve yükümlülükler sözü edilen mevzuat hükümleriyle düzenlenmiş olup uygulamanın buna göre yapılması icap etmektedir. Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda; kamu kurum ve kuruluşlarının personel servis hizmetlerinin düzenli ve güvenli hale getirilmesi amacıyla, taşıma yapacak kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerinin yeterlilik ve çalışma şartları ile kullanılacak taşıtların niteliklerini belirlemek amacıyla 237 sayılı Taşıt Kanunu ve Ulaştırma Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanununa istinaden hazırlanan Yönetmelik ile yüklenicilere yapılacak ödeme tutarları, nispetleri, usulü ve ödemenin kime yapılacağına ilişkin düzenleme yapılması mümkün bulunmamaktadır.

Servis ücretlerinin ödenmesine ilişkin usul ve esası tespit etme Ulaştırma Bakanlığının yetkisi dahilinde olan bir tasarruf değildir. 3348 sayılı Ulaştırma Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunla Ulaştırma Bakanlığına verilen görevler arasında böyle bir görev-yetki bulunmamaktadır. Söz konusu Kanunun Kara Ulaştırması Genel Müdürlüğünün görevlerini düzenleyen 10 uncu maddesi uyarınca Genel Müdürlüğün görevleri şunlardır:

a) Demiryolu taşımaları ile belediye sınırları dışındaki karayolları üzerinde yapılan karayolu taşımalarının ekonomik, teknik, sosyal ve milli güvenlik ihtiyaç ve amaçlarına uygun olarak yapılmasını ve bu hizmetlerin diğer ulaştırma hizmetlerine intibakını sağlayıcı tedbirleri almak,

b) Kara ve demiryolu ulaştırma hizmetlerinin gerektirdiği milletlerarası münasebetleri yürütmek, anlaşmalar ve karma komisyon çalışmalarını yapmak, kara ve demiryolu ulaştırmasında milletlerarası seviyede mevzuatı, teknolojik ve ekonomik gelişmeleri takip etmek ve kurallara uygun yeni çözümler geliştirmek,

c) Karayolu taşıma faaliyetinde bulunacak taşımacı, acente ve komisyoncuların yeterlilik şartlarını düzenlemek, gereken hallerde yetki belgesi vermek ve denetlemek,

d) Karayolu taşımacılığında kamu ve özel sektör tarafından yürütülen faaliyetlerin kamu yararı ve piyasa ihtiyaçlarına göre gelişmesini sağlayıcı tedbirleri almak, gerektiğinde taban ve tavan fiyatlarını tespit etmek ve uygulamayı denetlemek,

e) Karayolu ve demiryolu ulaştırmasında güvenli, kaliteli ve ekonomik hizmet sunmak için tedbirler almak veya aldırtmak,

f) Bakanlıkça verilecek benzeri görevleri yapmak.

Servis taşımacılarına yapılacak ödeme oranlarını belirlime yetkisi Kara Ulaştırması Genel Müdürlüğünün yukarıda sayılan görevleri kapsamına girmemektedir. Diğer yandan, konuya ilişkin bir diğer yasal düzenleme olan 237 sayılı Taşıt Kanunuyla da Ulaştırma Bakanlığına böyle bir salahiyet tanınmamıştır. Taşıt Kanununun 7 nci maddesiyle Bakanlığa, Devlet dairelerinin sıkışık bulunduğu büyük merkezlerde işletilen muayyen tarifeli taşıtlarla memurların zamanında iş başında bulunmalarını temin edecek yeterlikte olmadığı hallerde kurumlarca ve Devlet dairelerince memurlar için ihdas edilecek otobüs seferlerinin ihdası ve işletilmesine ilişkin esasları hazırlama görevi verilmiştir. Bu yetkinin ilgili mevzuatı çerçevesinde ihdas edilen servisleri ihale yoluyla üstlenen yüklenicilere yapılacak servis ücreti ödemelerinin tutar ve oranını, ödemenin yapılacak hak sahibini belirlemeyi kapsamadığı açıktır.

237 sayılı Kanun ve Ulaştırma Bakanlığı teşkilat yasasıyla Ulaştırma Bakanlığına verilen düzenleme yapma yetkisi yukarıda belirtilen hususlarla sınırlıdır. Bakanlığın servis hizmeti sunan gerçek veya tüzel kişiler ile kamu idareleri arasındaki ihale mevzuatıyla düzenlenen hak ve yükümlülükleri belirleme yahut önceden düzenlenen sözleşmeleri değiştirme yetkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle, yetkisiz bir şekilde yürürlüğe konulan böyle bir düzenlemenin hem esas yönünden hem de usul bakımından sakat bir idari işlem niteliğinde olduğu düşünülmektedir.

Bakanlar Kurulunun, Ulaştırma Bakanlığınca hazırlanan böyle bir düzenlemeyi karara bağlaması ilginçtir. Kanaatimize göre yapılan düzenleme Bakanlık yetkililerinin servis hizmetlerini sunan yükleniciler ile bunlar adına taşımacılık yapan taşıt sahipleri arasında yaşanan ihtilafların çözülmesi ve zayıf konumda bulunan taşıt sahiplerinin mağduriyetinin giderilmesi amacının tezahürüdür. Servis taşımacılığı yapan taşıt sahiplerini temsilen dernek yöneticilerinin Ulaştırma Bakanına yaptıkları teşekkür ziyareti de bunu göstermektedir.[2]

Çözüm için ihale mevzuatı çerçevesinde düzenleme yapılması gerektiği halde, bunun yerine Taşıt Kanunu ve 3348 sayılı Kanunla verilen yetki sınırları dışında kalan bir hususta Yönetmelikle düzenleme yapılmıştır. Aniden akla gelen parlak bir önerinin hukuki yönden irdelenmeksizin pratik bir yol olarak seçilmesinden kaynaklanan böyle bir düzenleme yükleniciler ile kamu idareleri arasında uyuşmazlık yaşanmasına neden olmuştur.

Yönetmelik düzenlemesi yukarıda belirtilen yönden esas yönünden eksik ve sakat olması yanında usul bakımından da eksiktir. Çünkü getirilen yeni düzenlemenin bir geçiş süreci öngörülmeksizin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği hükme bağlanmıştır. Böylece, Yönetmelik değişikliği öncesinde ihalesi yapılmış olan ve sözleşmeye bağlanarak uygulanan işler içinde yeni düzenlemenin uygulanması sağlanmıştır. Bu suretle, ilgili mevzuatı çerçevesinde düzenlenen sözleşme hükümleri Yönetmelik hükmü ile değiştirilmiştir.

Ulaştırma Bakanlığınca Bakan Onayına istinaden yapılan açıklamada Yönetmeliğin geçici 1 inci maddesine atıfta bulunulmasına ve değişiklik öncesinde ihalesi yapılan ve sözleşmeye bağlanan işler bakımından geçici 1 inci madde çerçevesinde sözleşme hükümlerinin uygulanacağı belirtilmesine karşın böyle bir uygulama yapılması mümkün değildir. Zira Değişiklik Yönetmeliğinin yayımı tarihinde yürürlüğe girmesi öngörülmüş olup, önceden ihale edilen ve sözleşmeye bağlanan işler için bir geçiş süreci öngören geçici madde ihdas edilmemiştir. Yönetmeliğin geçici 1 inci maddesinin sonraki tarihlerde yapılan Yönetmelik değişiklikleri için uygulanamayacağı açıktır.

Ulaştırma Bakanlığınca yapılan duyuruda gösterilen ara formül yapılan yanlış düzenlemenin bir nevi düzeltilmesi olmakla birlikte, Yönetmelik hükümleri göz önünde bulundurulduğunda Bakan Oluru ile yapılan açıklamada gösterilen yöntemin de sağlıklı olmadığı düşünülmektedir.

Öte yandan, tartışmalı bir diğer husus Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ek üçüncü fıkra hükmünün kurumlarca uygulanıp uygulanmayacağıdır. Yönetmelik değişikliğiyle getirilen hüküm yayım tarihi itibariyle yürürlüğe girmiştir. Kamu kurumlarının söz konusu Yönetmelik hükmünü uygulaması gerektiği açıktır. Fakat, Ulaştırma Bakanlığı yaptığı açıklamada değişikliğin yürürlüğe girmesinden önce ihalesi yapılan, sözleşmesi imzalanan ve uygulanan işler için yeni düzenlemenin uygulanmayacağını belirtmiştir. Bu açıklama, konuyu çözmek yerine uygulayıcıları tereddütte sevk etmiştir. Yürürlüğe girmiş bir Yönetmelik hükmü mü uygulanacaktır, yoksa Ulaştırma Bakanlığınca yapılan açıklama mı esas alınacaktır ?

Kanaatimize göre, Yönetmelik değişikliğiyle getirilen bahse konu düzenlemenin hem esas yönünden hem de usul yönünden sakat olmasına rağmen yürürlük tarihi itibariyle uygulanması gerekmektedir. Çünkü, Yönetmeliğin amir hükmü karşısında Bakanlık açıklamasının hukuki bir kıymeti bulunmamaktadır. Ancak, belirtilmelidir ki, Yönetmelik hükmü gereği ifa ettikleri servis hizmetleri karşılığı ihale dokümanı ve sözleşme hükümleri gereği ödenmesi gerekli servis ücretlerinin tamamı kendilerine ödenmeyen (% 75’inin araç sahiplerine ödenmesi nedeniyle) yüklenicilerin adli ve idari yargı mercilerine başvurabilecekleri ve Yönetmelik hükmünün iptali yahut sözleşme hükümlerinin uygulanmasını isteyebilecekleri de tartışmasızdır.

IV. Sonuç ve Öneri

Sonuç olarak Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ek üçüncü fıkra hükmü ve Ulaştırma Bakanlığınca yapılan duyurudaki açıklamalar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve konuya ilişkin olarak Kamu İhale Kurumunca yürürlüğe konulan ilgili yönetmelik hükümleri ve bunlara istinaden hazırlanan ihale dokümanlarında yer alan şartname ve sözleşme hükümlerine aykırıdır.

Servis hizmetlerini sunan gerçek veya tüzel kişiler ile bu hizmeti ihale yoluyla sağlayan kamu idareleri arasındaki hak ve yükümlülükler ihale mevzuatıyla belirlenmiştir. Yüklenicilere hak sahibi/alacaklı sıfatıyla yapılması gerekli servis ücret ödemelerinin/hakedişlerinin Yönetmelik hükümlerine istinaden sözleşmenin tarafı olan yükleniciler yerine taşıt sahiplerine ödenmesi mümkün değildir.

237 sayılı Taşıt Kanunu ve Ulaştırma Bakanlığının teşkilat yasasındaki hükümler Bakanlar Kuruluna ve Ulaştırma Bakanlığına böyle bir düzenleme yapma yetkisi vermemektedir. Kanun gereği, Yönetmelikle düzenlenmesi gerekli hususlar taşıma yapacak kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerinin yeterlilik ve çalışma şartları ile kullanılacak taşıtların niteliklerini belirlemektir. Servis taşımacılarına yapılacak ödemelerin miktar ve oranlarının söz konusu Yönetmelikle belirlenmesi mümkün değildir. Böyle bir düzenleme ancak ihale mevzuatında gerekli değişikliklerin yapılmasıyla mümkündür. Ayrıca yapılacak düzenlemede önceden ihalesi yapılan ve uygulanan işler için geçiş süreci öngörülmesi de gerekmektedir. Bakan Onayına istinaden yapılan duyuru ile Yönetmelik hükümlerini değiştirecek keyfiyette uygulama yapılmasının istenmesi de hukuki bir nitelik taşımamaktadır.

Bu itibarla, Yönetmelik değişikliğiyle 8 inci maddeye eklenen üçüncü fıkra hükmünün yürürlükten kaldırılması ve bu fıkrada öngörülen düzenlemenin gerekiyorsa ihale mevzuatında (kanun veya yönetmelik değişikliğiyle) yapılması gerekmektedir. Kurumlar, yükleniciler ve taşıt sahipleri arasında yaşanmaya başlanan hukuki ihtilafların önlenmesi, hak kayıpları ve mağduriyetleri yaşanmasına neden olunmaması ve iş ve işlemlerin hukuki sınırlar içerisinde yapılmasının temin bakımından gerekli değişikliklerin en kısa zamanda yapılması zaruridir.

Notlar:

[1]Duyuru http://www.kugm.gov.tr (duyurular bölümünde) adresinde yayımlanmıştır.

[2] www.ubak.gov.tr. (17.05.2005)