4483 S. Kanuna Göre Ön İnceleme

Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri Hakkında Yapılacak Soruşturmaya İlişkin Esas ve Usuller İle 4483 Sayılı Kanun Hakkındaki Değerlendirmeler

PDF OLARAK İNDİR

I- Giriş

Kamu hizmetlerinin kamu görevlileri eliyle, etkin, verimli, süratli ve hukuka uygun bir şekilde yerine getirilmesi esastır. Ancak, kamu hizmetlerinin ifasında görev alan kamu personelinin, bu görevleri yerine getirirken her zaman anılan prensiplere veya hukuk normlarına uygun hareket ettiği söylenemez. Görevini yürütürken ceza normlarına aykırı hareket eden kamu görevlilerince işlenen suçların, idarenin işleyişi ve kamu görevlilerince yürütülen iş ve işlemler hakkında uzman olmayan adli mercilerce doğrudan kovuşturulmasının; kamu otoritesinin saygınlığının zedelenmesine, kamu yönetiminin zaafa uğratılmasına, yargı organınca idarenin işleyişine müdahale edilmesi suretiyle kuvvetler ayrılığı ilkesinin ihlal edilmesine, idari bağımsızlığın zedelenmesine, asılsız isnat ve iftiralara maruz kalan kamu görevlilerinin mahkeme mahkeme dolaştırılmasına ve böylece idare ve personelin iş yapamaz hale gelmesine, kamu hizmetlerinin yürütülmesinde aksamaların doğmasına neden olunacağı kabul edilmektedir.[1]

Devlet ve diğer kamu tüzelkişilerince yürütülen kamu hizmetlerinin ifasında rol alan kamu görevlilerinin, bu görevleri sebebiyle işledikleri suçların, doğrudan doğruya genel hükümlere göre ceza kovuşturmasına tabi tutulmasının doğuracağı bu sakıncalar göz önünde bulundurularak kamu görevlilerine özgü bir soruşturma usulü öngörülmüştür.Anılan sakıncaları gidermek amacıyla kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçların kovuşturulması genel kovuşturma usulünden farklılaştırılarak adli makamların kovuşturma yapmasından önce idarenin bir ön inceleme yapması ve bu inceleme sonucunda verilecek soruşturma izni üzerine adli makamlarca kovuşturma (hazırlık soruşturması) yapılması esası getirilmiştir.

Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yargılanmasına ilişkin esas ve usulleri düzenleyen 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerin Yargılanması Hakkında Kanun ile öngörülen soruşturma sistemi ve bu Kanunun tartışmalı düzenlemeleri çalışmanın ana konusunu teşkil etmektedir.

II- Genel Çerçeve

1913 yılından beri yürürlükte bulunan ve 4 Aralık 1999 tarihinde, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerin Yargılanması Hakkında Kanun ile yürürlükten kaldırılan Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat (MMHKM) ile memurlar tarafından işlenen suçların soruşturulmasında izlenecek esas ve usuller düzenlenmiştir.[2] Bu muvakkat Kanun ile memurların, görevlerinden doğan veya görevlerinin ifası sırasında işlenen suçların, anılan Kanunda belirtilen koşular çerçevesinde soruşturulacağı hükme bağlanmıştır. Böylelikle memurlar tarafından, görev sebebiyle veya görev sırasında işlenen suçların adli makamlarca takibi özel bir soruşturma usulüne tabi tutulmuştur.

MMHKM’ın yürürlüğe girmesinden sonraki dönem içerisinde, anayasa ve personel yasalarında birçok değişiklik olmasına rağmen, bu geçici Yasa yürürlükte kalmış ve memurlar hakkındaki soruşturmaların, bu Kanuna göre yürütülmesine devam edilmiştir. Memurin Muhakematı Hakkındaki Kanun geçici bir kanun olmasına rağmen, 4483 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılana kadar geçen seksen altı yıl boyunca uygulanmıştır.[3] Bu süre içinde birkaç kısmi düzenleme dışında, MMHKM ile getirilen sistemden doğan sorunların çözümüne ve söz konusu muvakkat Kanuna ilişkin bilimsel yazın ve yargı içtihatlarıyla belirtilen eleştiri ve eksikliklerin bertaraf edilmesine yönelik herhangi bir değişiklik yapılmamıştır.

Ancak, 4483 sayılı Kanunun genel gerekçesinde belirtilen; soruşturma aşamalarının çokluğu ve bu aşamalarda görev alanların yetersizliği sebebiyle soruşturmaların uzaması, sürüncemede kalması ve bazen suçun zamanaşımına uğraması nedeniyle cezasız kalması, görev sırasında işlenen, ancak görevle ilgisi bulunmayan suçların da özel soruşturma kapsamında bulunması nedeniyle belirtilen suçlar hakkında adli mercilerce doğrudan soruşturma yapılmasına olanak verilmemesi, memurlar dışında, memuriyet statüsünde bulunmayan kişilerin de Türkiye Büyük Millet Meclisinin 8.8.1941 tarih ve 1255 sayılı yorum kararı uyarınca özel soruşturma sistemine dahil edilmesi gibi nedenlerle MMHKM 4 Aralık 1999 tarihinde yürürlükten kaldırılarak memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yargılanmasına ilişkin yeni soruşturma usulünü düzenleyen 4483 sayılı Kanun yürürlüğe konulmuştur.

MMHKM ile öngörülen sistemden doğan bu sakıncaları gidermek için, 4483 sayılı Kanun ile ceza kovuşturması açılmadan önce idare tarafından yapılacak ön incelemeye göre soruşturma izni verilmesi esası getirilerek soruşturmanın kurullar elinde sürünceme de kalması önlenmek istenmiştir. Ayrıca, Kanun kapsamındaki “memurlar ve diğer kamu görevlileri” kavramı açıklığa kavuşturulmak, görev sırasında işlenen, fakat görevle ilgisi bulunmayan suçlar kapsam dışı bırakılmak suretiyle sistemin uygulama alanının daraltılması amaçlanmıştır.

III- Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri Hakkında Yapılacak Soruşturmaya İlişkin Esas ve Usuller İle 4483 Sayılı Kanun Hakkındaki Değerlendirmeler

1- Amaç ve Kapsam

4483 sayılı Kanunun amacı Kanunun 1 inci maddesinde, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirtmek ve izlenecek usulü düzenlemek olarak ifade edilmiştir. Kanunun 2 nci maddesinde ise, aynı madde ile nitelikleri, idare hukuku kavramları (Devlet, kamu tüzel kişiliği, genel idare esasları, kamu hizmeti, asli ve sürekli görevler) ile belirtilen Kanuna tabi memur ve diğer kamu görevlileri tarafından işlenen suçlar hakkında 4483 sayılı Kanunun uygulanacağı hükme bağlanmış ancak, maddenin devamında istisnai hükümlere yer verilmiştir.

Kanun koyucu 4483 sayılı Kanun ile Devlet Memurları Kanununun 24 üncü maddesi hükmünün aksine, hem devlet memurlarının “görevleri sırasında” işledikleri suçları özel soruşturma kapsamı dışında tutmayı benimsemiş, hem de DMK hükmünden farklı olarak memur kavramı yerine Anayasanın 129 uncu maddesinde geçen “memur ve diğer kamu görevlileri” kavramını kullanmak suretiyle özel soruşturma usulüne tabi kişi ve suçları azaltma yolunu tercih etmiştir.

Kanunun kapsamına dahil personel ve suçlar ile bunların belirlenmesinde kullanılan kavramlara ilişkin değerlendirme ve eleştirilere aşağıda yer verilecektir.

1.1 . Kanuna Tabi Personel

4483 sayılı Kanuna tabi personel Anayasanın 128 ve 129 uncu maddelerine paralel olarak “memur ve diğer kamu görevlileri” olarak belirtilmiştir. Kanuna tabi memur ve diğer kamu görevlilerinin vasfı; Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin ifasında bulunmak olarak ifade edilmiştir. Buna göre; memur ve diğer kamu görevlisinin Kanun kapsamına girmesi, devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde bulunma şartına bağlıdır.

Ancak, Kanun kapsamında bulunan personelin tasvifi için kullanılan; “memur ve diğer kamu görevlisi”, “devlet ve diğer kamu tüzelkişilikleri”, “genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetleri”, “asli ve sürekli görev” gibi kavramların tanımlanması ile ilgili olarak maksadın anlaşılmasını kolaylaştıracak herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Öncelikle belirtilmelidir ki; memur, diğer kamu görevlisi, asli ve sürekli görev ve genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmeti kavramları üzerinde kesin ve ortak bir tanımlama yoktur. Çeşitli düzenlemelerde sıkça kullanılmalarına rağmen, genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmeti, asli ve sürekli görev kavramlarının tanımlanması ile ilgili olarak herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Yüksek yargı organları içtihatlarında ve bilimsel çalışmalarda bahse konu kavramlara ilişkin çeşitli tanımlamalar yapılmış olmakla birlikte, bu konuda bir mutabakat sağlandığı da söylenemez.

Kanunda kapsama dahil memurlar ve diğer kamu görevlilerini belirlemede kullanılacak yalnız iki temel kriter verilmiştir. Bunlardan ilki, devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince yürütülen bir kamu hizmetinin varlığı, ikincisi ise bu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin ifasında rol almadır. Ancak, Kanunda genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetleri ile asli ve sürekli görev kavramlarının ne olduğu açıklığa kavuşturulmamıştır.

TBMM Genel Kurulunda Kanunun 2 inci maddesi üzerinde yapılan görüşmelerde de, kapsama dahil kamu görevlilerini belirlemek için kullanılan; “Devlet ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memur ve diğer kamu görevlileri” nitelemesinin açık olmadığı, bu nedenle bu muğlaklığın uygulamada ihtilafların doğmasına neden olacağı belirtilmiştir. Buna rağmen, bu husus ile ilgili olarak maddede bir değişiklik yapılmadığı gibi herhangi bir tanımlama da yapılmamıştır.

Kanun kapsamında bulunan personelin tespiti için genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmeti, asli ve sürekli görev ile memur ve diğer kamu görevlileri kavramlarının açıklığa kavuşturulması gerekir.

Danıştay, “genel idare esasına göre yürütülen kamu hizmetini”; umuma arz edilen, sürekli ve kesintisiz bir biçimde işlemesi zorunlu, toplumun genel ve ortak gereksinimlerini karşılamak amacıyla, kanunla kurulan idarenin, doğrudan ya da yakın gözetim ve sorumluluğu altında kamusal yetki ve usuller kullanarak yürütülen kamu hizmeti olarak, “asli ve sürekli görevleri” ise, genel idare esaslarına göre ve kamu gücü kullanılarak yürütülen görevler olarak tanımlamıştır. Buna göre, genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli görevlerde kamu gücünü kullanarak çalışanlar kamu görevlileridir. Yüksek Mahkemeye göre; Kamu görevlileri, kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde yönetime kamu hukuku ilişkisi ile bağlı olarak çalışan, kendilerine kadro tahsis edilen, bütçeden ödeme yapılan ve haklarında yasalarda belirlenen özel kurallar uygulanan memurlar ile diğer kamu görevlileridir.

Danıştay, bu tanımlamaları yaptıktan sonra, genel idare esaslarına göre asli ve sürekli görevlerde çalışmayan, kamu gücünü kullanma yetkisi olmayan personelin 4483 sayılı Yasa kapsamına girmediğini belirterek, yaptıkları hizmet kamu görev olarak kabul edilmediğinden Türk Ceza Kanunu uygulamasında memur sayılmayan personelin bir başka deyişle maddi ceza hukuku yönünden memur sayılmayan ve memur suçlarıyla cezalandırılmayan kişilerin usul hukuku yönünden ayrıcalıklı bir duruma getirip memurlar gibi soruşturmaya tabi tutmanın düşünülemeyeceği sonucuna varmıştır.

4483 sayılı Kanun kapsamında bulunan personeli nitelemek için kullanılan “diğer kamu görevlileri” kavramına ilişkin Başbakanlık Teftiş Kurulu Başkanlığının görüşü ise şöyledir: “Anayasanın 128 nci maddesinde yer alan “memurlar dışında kalan kamu görevlileri”nin kimler olduklarını tam olarak belirleyen bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Bu konudaki tek düzenleyici işlem, Devlet Memurlarının Şikayet ve Müracaatları Hakkında Yönetmeliktir. Anılan Yönetmeliğin 15 inci maddesinde, bu Yönetmeliğin uygulama alanına ilişkin olarak “diğer kamu görevlileri” listesi verilmektedir. Buna göre, 657 sayılı Yasanın değişik 1 inci maddesinin birinci fıkrasında sayılan kurumlarda çalışan sözleşmeli ve geçici personel, aynı Yasanın ek geçici 12, 13 ve 14 üncü maddeleri kapsamına giren personel ile ek geçici 9 uncu madde de sayılan kurumlarda çalışan memurlar, sözleşmeli ve geçici personel diğer kamu görevlileridir.

Öte yandan, Anayasanın 127 nci maddesi ile düzenlenen mahalli idareler personelini de diğer kamu görevlileri olarak nitelendirmek gerekmektedir. Ancak, diğer kamu görevlileri için de temel ölçüt; genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli bir görevin bulunması, yani yapılan görevin hem “kamu görevi” niteliğinde olması, hem de bir kadroya bağlanmasıdır. Yapılan iş; TCK 279 bağlamında “amme vazifesi” de olsa, “muvakkat” nitelikte ise bu kanun kapsamında değerlendirilmeyecektir. Bu çerçevede; 657 sayılı Kanunun 4/B maddesine göre, sözleşmeli personel ve 4/C maddesine göre geçici personel sayılanlar, bir kadroya bağlı olarak istihdam edilmediklerinden, “kamu görevi” de yapsalar, bu Kanun kapsamında değerlendirilmeyeceklerdir.”[4]

Kanun kapsamındaki memur ve diğer kamu görevlilerini belirlemek için kullanılan “genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinde asli ve sürekli görevleri yürüten memur ve diğer kamu görevlisi” tanımlaması, kapsama dahil kamu personelinin tespitini güçleştirmektedir. Nitekim, tartışmalı bu kavramlar, çeşitli kamu kurum ve kuruluşları arasında Kanunun uygulanması ile ilgili olarak farklı yorumların ve uygulamaların doğmasına sebebiyet verdiği gibi yeni uyuşmazlıklar da doğuracaktır.[5]

Kanun kapsamında bulunan memur ve diğer kamu görevlilerinin kim olduğu, başka bir söyleyişle, hangi kamu görevlilerinin 4483 sayılı Kanuna göre idareden alınacak izin sonrasında, hangilerinin ise genel hükümlere göre idareden izin alınmaksızın yargılanacağı açık değildir. Kanunun yayımlanmasın hemen ardından kurumlar arasında ihtilafların doğması, teftiş kurullarının Başbakanlık Teftiş Kurulundan 4483 sayılı Kanun ile ilgili olarak istişari görüş istemesi ve Başbakanlıkça müşavere amacıyla Danıştay’a başvurulması, keza Danıştay ile Başbakanlık Teftiş Kurulu Başkanlığı arasında Kanunun çeşitli düzenlemeleri ile ilgili olarak farklı sonuçlara varılması[6], kanun koyucunun kapsama dahil personeli yeterince açık ve ihtilafa mahal bırakmayacak şekilde düzenlemediğini göstermektedir.

1.2. Kamu İktisadi Teşebbüsleri Genel Müdür ve Yönetim Kurulu Üyelerinin Yargılanması ve Diğer KİT Personelinin Durumu

4483 sayılı Kanun ile Anayasanın 128 inci maddesinden farklı olarak, sadece Devlet ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memur ve diğer kamu görevlileri tarafından işlenen suçların soruşturulması Kanun kapsamında tutulmuştur.

KİT Personel Rejiminin Düzenlenmesine ilişkin 399 sayılı KHK’nin 3 üncü maddesinde; “Devlet tarafından tahsis edilen kamu sermayesinin karlı, verimli ve ekonominin kurallarına uygun bir şekilde kullanılmasında bulunduğu teşkilat, hiyerarşik kademe ve görev unvanı itibariyle kuruluşunun karlılık ve verimliliğini doğrudan doğruya etkileyebilecek karar alma, alınan kararları uygulatma ve uygulamayı denetleme yetkisi verilmiş asli ve sürekli görevler genel idare esaslarına göre yürütülür. Teşebbüs ve bağlı ortaklıkların genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevleri; genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul ve daire başkanları, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürleri, müfettiş ve müfettiş yardımcıları ile ekli 1 sayılı cetvelde kadro unvanları gösterilen diğer personel eliyle görülür.” hükmü yer almaktadır.

Buna göre, yukarıda sayılan personel genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli görevlerin ifasında görev almaktadır. Ancak, 4483 sayılı Kanunun amaç ve kapsamını düzenleyen 1 ve 2 nci maddelerinde, sadece devlet ve diğer kamu tüzelkişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin ifasında rol alan memur ve diğer kamu görevlilerinden söz edilmesi, başka bir anlatımla, Anayasanın 128 inci maddesinin ilk fıkrasında geçen “kamu iktisadi teşebbüsleri” kavramına yer verilmemesi nedeniyle kamu iktisadi teşebbüslerinde çalışan ve bu kuruluşlarca genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli görevlerde görev alan memur ve diğer kamu görevlileri ve bunların işlemiş olduğu suçlar 4483 sayılı Kanun kapsamı dışında tutulmuştur.

399 sayılı KHK’nin 3 üncü maddesinde sayılanlardan sadece teşebbüs genel müdürü ve yönetim kurulu üyelerinin işlemiş oldukları suçların 4483 sayılı Kanuna tabi tutulması ve anılan maddede sayılan diğer personelin genel hükümlere tabi kılınması bu kurumlarda çalışan personel arasındaki eşitliği zedelemektedir. Bize göre, kanun koyucunun, anılan Kanunun 1 ve 2 nci maddelerine uygunluk sağlamak açısından ya 17 nci madde hükmü ile teşebbüs genel müdürü ve yönetim kurulu üyeleri açısından istisnai düzenleme yapmayarak kamu iktisadi teşebbüslerinde çalışan tüm memur ve diğer kamu görevlilerini 4483 sayılı Kanun kapsamı dışında tutması ya da KİT’lerde çalışan ve 399 sayılı KHK’nin 3 maddesinde sayılan tüm personeli anılan Kanun kapsamına dahil etmesi gerekir idi.

Kamu iktisadi teşebbüslerinde çalışan memur ve diğer kamu görevlileri kapsam dışında tutulmasına karşın, 4483 sayılı Kanunun 17 inci maddesi ile 22.1.1990 tarih ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin (KHK) 11 inci maddesinin (d) bendi, “teşebbüs genel müdür ve yönetim kurulu üyelerinin görevlerini icra sırasında işledikleri suçlardan dolayı yargılanmaları, ilgili Bakanın iznine bağlı olup; bu konuda Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanır.”[7] şeklinde değiştirilmek suretiyle kamu iktisadi teşebbüslerinin genel müdür ve yönetim kurulu üyelerinin görevlerini icra sırasında işledikleri suçlardan dolayı yargılanmaları da 4483 sayılı Kanun hükümlerine tabi tutulmuştur.

Diğer taraftan 4483 sayılı Kanun ile “görev sırasında” işlenen ve görevle ilgili olmayan suçlar Kanun kapsamı dışında tutulmasına rağmen, aynı Kanunun, 399 sayılı KHK’nin mezkur hükmünü değiştiren 17 inci maddesinde, teşebbüs genel müdürü ve yönetim kurulu üyelerinin idareden alınacak izne göre kovuşturulacak suçlarının belirlenmesinde, 4483 sayılı Kanunun 1 ve 2 maddelerinde geçen “görevleri sebebiyle işledikleri suçlar” ibaresi yerine “görevlerini icra sırasında işledikleri suçlar” ibaresi kullanılmıştır. Böylece bu kişilerin hem görevleri sebebiyle hem de görevleri sırasında işledikleri suçlar 4483 sayılı Kanun ile öngörülen soruşturma usulüne tabi kılınmıştır.

Devlet ve diğer kamu tüzelkişiliklerinde Kanunda niteliği belirtilen kamu hizmetlerini ifa eden memur ve diğer kamu görevlilerinin, görevleri sırasında işledikleri suçlarının genel hükümlere göre takip edilmesi öngörülmesine rağmen, yukarıda anılan kişiler açısından bu hükme aykırı olarak, “görev sebebiyle işlenen suçlar” ibaresi yerine “görevlerini icra sırasında işledikleri suçlar” ibaresi kullanılmak suretiyle bu kişilerin, Kanun kapsamında bulunan suçları genişletilmiştir.

Açıktır ki; “görevleri icra sırasında işlenen suçlar” ibaresiyle kastedilen ve bundan anlaşılan, “görevleri sırasında işlenen suçlar”dır. Bu nedenle, bu ayrıksı düzenleme ile bahse konu kişiler açısından MMHKM’ta olduğu gibi, hem görevleri sebebiyle işlenen suçlar hem de görevleri sırasında işlenen suçlar özel soruşturma usulüne tabidir. Yukarıda anılan kişiler açısından böyle bir düzenleme öngörülmesi, büyük bir devrim kanunu olarak nitelendirilen ve amacının özel soruşturma usulüne tabi kişi ve suçları daraltmak olduğu söylenen 4483 sayılı Kanun ile benimsenen sistem ile çelişmektedir.

1.3. Görevleri ve Sıfatları Sebebiyle Özel Soruşturma ve Kovuşturma Usullerine Tabi Olanlar

4483 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde görevleri ve sıfatları sebebiyle özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi olanlara ilişkin kanun hükümlerinin saklı olduğu belirtilmek suretiyle bu kişiler açısından 4483 sayılı Kanunun yerine özel düzenlemelerin geçerli olacağı hükme bağlanmıştır. Buna göre, 4483 sayılı Kanun dışındaki özel düzenlemelerle, soruşturma ve kovuşturma usulleri düzenlenen memur ve diğer kamu görevlilerinin (örneğin Silahlı Kuvvetler mensupları, hakim ve savcılar) işledikleri suçların cezai takibi özel düzenlemelere göre yürütülecektir. Özel soruşturma usulüne tabi olduğu hükme bağlanan kamu görevlileri hakkında yapılacak ceza kovuşturmasına ilişkin hükümler incelendiğinde, bu kişiler ile 4483 sayılı Kanuna tabi memur ve diğer kamu görevlileri arasında özel soruşturma usulü kapsamına dahil suçlar açısından bir eşitsizlik olduğu görülmektedir. Şöyle ki;

4483 sayılı Kanunun anılan hükmü ile görevleri ve sıfatları sebebiyle özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi olanların özel soruşturma ve kovuşturma kapsamında bulunan suçları ile ilgili olarak herhangi bir değişiklik yapılmamıştır. Özel düzenlemeler uyarınca, bu kişilerin hem görevleri sebebiyle (veya görevlerinden doğan) hem de görevleri sırasında işledikleri şahsi suçları özel soruşturma usulüne tabi iken, 4483 sayılı Kanun kapsamındaki memur ve diğer kamu görevlilerinin, sadece görevleri sebebiyle işledikleri suçlar özel soruşturma usulüne tabidir.

4483 sayılı Kanuna tabi kişilerin görev sırasında işledikleri ve görevleri ile ilgili olmayan suçları, özel düzenlemelere tabi olan kişilerden farklı olarak genel hükümlere göre (izin alınmaksızın) kovuşturulacaktır. Özel soruşturma ve kovuşturma usulüne tabi olan memur ve diğer kamu görevlilerinin özlük haklarını düzenleyen özel kanunların çoğunun, 1913 sayılı MMHKM’tan sonra yürürlüğe girmesi nedeniyle bu kanunlarda MMHKM’ın 1 inci maddesine uygun düzenlemeler yapılmış ve bu kişilerin hem görevlerinden doğan hem de görevleri sırasında işledikleri suçlar özel soruşturma usulüne tabi tutulmuştur. Örneğin, Anayasanın 144 üncü maddesi, 832 sayılı Sayıştay Kanununun 96, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 82, 2575 sayılı Danıştay Kanununun 76, 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 46, 1512 sayılı Noterlik Kanununun 151, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 53 ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunun 58 inci maddelerinde, anılan Kanunlara tabi personelin hem görevleri sebebiyle hem de görevleri sırasında işledikleri suçların özel soruşturma usulüne tabi olduğuna ilişkin hükümlere yer verilmiştir.

Sonuç olarak amacı özel soruşturma usulü kapsamında bulunan personel ve suçları daraltmak olarak belirtilen 4483 sayılı Kanun ile Anayasanın 144 üncü maddesi ve anılan Kanunların belirtilen hükümleri gözardı edilerek memur ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sırasında işledikleri suçların özel soruşturma kapsamı dışında tutulması kamu hizmetlerini ifa eden memur ve diğer kamu görevlileri arasında bir eşitsizlik doğurduğu gibi kanunlar arasındaki tutarlılık ilkesini de zedelemektedir.

1.4.Görev Sebebiyle İşlenen Suç, Görev Sırasında İşlenen Suç

4483 sayılı Kanun kapsamında bulunan memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işlemiş oldukları suçlar bu Kanuna tabidir. Anılan Kanun ile MMHKM’tan farklı olarak, görev sırasında işlenen ve memuriyet görevi ile ilgili olmayan suçlar özel soruşturma sistemi dışında tutulmuştur. Buna göre, Kanun kapsamındaki kişilerin görevlerini ifa sırasında işledikleri ve görevle ilgisi olmayan suçları Kanun kapsamına dahil olmadığından bu suçlar genel hükümlere göre soruşturulacaktır. Bu itibarla; 4483 sayılı Kanuna tabi memurlar ve diğer kamu görevlilerince işlenen bir suçun, bu Kanuna göre soruşturulabilmesi için suçun, memur veya diğer kamu görevlisinin görevi sebebiyle işlenmiş olması, bu suçun niteliği gereği kanunlarla özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi tutulan bir suç olmaması ve ağır cezayı gerektiren bir suçun işlendiğinin suçüstü halinde tespit edilmemiş olması gerekmektedir.

4483 sayılı Kanun dışındaki özel düzenlemeler (Örneğin, 832 sayılı Sayıştay Kanununun 96, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 82, 2575 sayılı Danıştay Kanununun 76, 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 46, 1512 sayılı Noterlik Kanununun 151 ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 53 üncü maddesi) ile halen bazı kamu görevlilerinin, hem görev sebebiyle işledikleri suçlar hem de görev sırasında görev ile ilgili olmayan şahsi suçları özel soruşturma usulüne tabi tutulmakta ve bu suçlar açısından, adli makamlarca doğrudan takibat yapılamamaktadır.

Görevleri ve sıfatları sebebiyle, 4483 sayılı Kanun dışında özel soruşturma usulüne tabi olanlar ile 4483 sayılı Kanuna tabi personel arasında özel soruşturma usulüne tabi suçlar bakımından öngörülen bu farklılık her ne kadar bu mesleklerin farklı özelliklerinin bulunduğu gerekçesine dayandırılmakta ise de bu gerekçe öngörülen farklı düzenlemeyi yeterince izah edememektedir. Esasında, bu kişilerin görevleri sırasında işledikleri ve görevleri ile herhangi bir ilgisi olmayan suçlarının özel soruşturma usulüne tabi tutulması ile 4483 sayılı Kanun kapsamındaki memur ve diğer kamu görevlilerinin aynı nitelikteki suçlarının özel soruşturma usulüne tabi tutulması arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır. Ancak, 4483 sayılı Kanun ile öngörülen düzenlemeyle bu Kanuna tabi kişilerin görev sırasında işlenen ve görev ile ilgili olmayan suçları genel hükümlere tabi kılınmıştır.

Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görev sırasında işledikleri suçların genel hükümlere tabi tutularak özel soruşturma usulüne tabi suçlarının azaltılması yerinde bir düzenleme olmakla birlikte görevleri ve sıfatları sebebiyle özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi olanların 4483 sayılı Kanun kapsamındaki kamu görevlilerinden farklı olarak görev sırasında işledikleri ve görevle ilgisi bulunmayan suçlarının da özel soruşturma usulü kapsamında tutulmasının sürdürülmesinin Anayasanın kanun önünde eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiği düşünülmektedir. Ayrıca 4483 sayılı Kanun ile görev sırasında işlenen ve görev ile ilgili olmayan suçlar özel soruşturma kapsamı dışında tutulmasına rağmen, 657 sayılı Kanunun 24 ve 131 inci maddelerinde yer alan “görev sırasında işlenen suç” ibaresinin kaldırılmaması da kanun hükümleri arasındaki çelişki olarak ifade edilebilir.

1.5. 4483 Sayılı Kanuna Tabi Olmayan Suçlar

4483 sayılı Kanunun 2 inci maddesinde, suçun niteliği yönünden kanunlarda gösterilen soruşturma ve kovuşturma usullerine ilişkin hükümler saklı tutularak bu suçların Kanuna tabi olmadığı hükme bağlanmıştır. Buna göre, çeşitli kanunlarla suçun niteliği yönünden özel soruşturma usulüne tabi tutulan suçların cezai takibi özel hükümlere göre yapılacaktır.

3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanununun 17 inci maddesi uyarınca, irtikap, rüşvet, ihtilas ve zimmete para geçirme, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık, resmi ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarının açıklanması veya açıklanmasına sebebiyet verme suçları ile 3628 sayılı Kanunda düzenlenen suçlar ve 4389 sayılı Bankalar Kanununda yazılı suçlarından sanık olanlar hakkında 4483 sayılı Kanunun hükümleri uygulanmaz. 3628 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan suçlar nitelik bakımından memur ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işleyebilecekleri suçlar olmasına karşın, anılan özel hüküm gereğince bu suçlar hakkında yapılacak soruşturma 4483 sayılı Kanuna göre değil 3628 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılacaktır.

Anılan suçlar yanında 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu, 5816 sayılı Kanun, 298 sayılı Kanun, 1918 sayılı Kanun gibi birçok kanuni düzenlemelerle özel soruşturma usulüne tabi olduğu hükme bağlanan suçlar 4483 sayılı Kanun kapsamındaki personelce işlense bile bu suçlar 4483 sayılı Kanun kapsamı dışında olduğundan özel düzenlemelere göre soruşturulacaktır. Keza, 4483 sayılı Kanunun 15 maddesi uyarınca Cumhuriyet başsavcılığınca resen dava açılacak suçlar için de soruşturma izni vermeye yetkili merciden izin alınmasına gerek bulunmamaktadır. Bu durumda adli takibat genel hükümlere göre yürütülecektir.

Niteliği yukarıda belirtilen suçlar memur ve diğer kamu görevlileri tarafından görev sebebiyle işlenebilecek suçlardan (özellikle 3628 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılanlar) olmasına karşın, bu suçların çeşitli gerekçelerle memur ve diğer kamu görevlilerinin yargılanmalarını düzenleyen 4483 sayılı Kanun kapsamı dışında tutulması Yasanın kapsamını daralttığı gibi memur ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak cezai soruşturma ve kovuşturmalarda uygulama birliğini de zedelemektedir. Bazı suçlar açısından memurlara idari güvence sağlayan izin sisteminin aramaması ve bu suçların doğrudan adli makamlarca genel hükümlere göre soruşturulması öngörülmesine rağmen, 4483 sayılı Kanun kapsamında tutulan suçların soruşturulması açısından yargı mekanizmasına güvenilmemesi ve memurların iş yapmalarının engelleneceğinin öne sürülmesi kendi içinde tutarsız bir yargılama sisteminin varlığının işareti olarak düşünülebilir.

Kamu görevlilerinin işledikleri suçların doğrudan yargı organlarınca takibi idarenin işleyişini ve memurların çalışmasını engelleyici bir husus olarak görülmesine rağmen birçok memur suçu açısından öngörülen bu özel soruşturma sisteminin uygulanmaması ve bunun da, idarenin ve memurlarının kamu hizmetlerinin gereği gibi yerine getirmesini engelleyici bir husus olarak görülmemesi bu iddiaların geçerliliğini tartışılır hale getirmektedir.

Diğer yandan, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 243 (işkence ve kötü muamele suçu) ve 245 (kötü muamele suçu) inci maddeleri ile 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 154 üncü maddesinin dördüncü fıkrası (adliyeye ilişkin işlerin suistimal edilmesi, ihmal ve savsanması, Cumhuriyet savcısının verdiği emirlerin yapılmamasına ilişkin suçlar) kapsamında açılacak soruşturma ve kovuşturmalarda da 4483 sayılı Kanun hükümleri uygulanmayacak ve bu suçlar yönünden de genel hükümler tatbik edilecektir.

1.6. Disiplin Hükümleri

4483 sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile disiplin hükümleri saklı tutulmuştur. Böylece, memur ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri suçlar nedeniyle 4483 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan soruşturmanın bu kişiler hakkında ayrıca personel mevzuatı hükümlerine göre yapılacak disiplin soruşturmasına engel olmadığı hükme bağlanmıştır.[8] Ancak belirtilmelidir ki; böyle bir istisnanın yasada açıklanması gereksizdir. Çünkü 4483 sayılı Kanun dar anlamda suçlar için öngörülen soruşturma, koğuşturma ve yargılama kuralları yönünden özel bir yasadır. Disiplin hukuku ve yargılaması bu kapsamın zaten dışında olduğundan anılan maddede istisnalar sayılırken ayrıca disiplin hükümlerinin saklı olduğunun belirtilerek disiplin hükümlerine yollama yapılmasına gerek yoktur.[9]

1.7. 4483 Sayılı Kanunun Yürürlüğe Girmesinden Önce MMHKM Hükümlerine Göre Başlatılan İşlemler

4483 sayılı Kanunun 18 inci maddesi ile 4 Şubat 1329 tarihli Memurin Mahakematı Hakkında Kanunu Muvakkat yürürlükten kaldırılmıştır. MMHKM, 4483 sayılı Kanunun anılan hüküm ile yürürlükten kaldırılmasına karşın, aynı Kanunun geçici 1 inci maddesinde, 4483 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce MMHKM’a göre başlatılmış bulunan işlemlerin MMHKM hükümlerine göre sonuçlandırılacağı belirtilmek suretiyle bu suçların soruşturulmasında 4483 sayılı Kanunun uygulanmayacağı öngörülmüştür.

4483 sayılı Kanunun geçici 1 inci maddesi ile öngörülen bu düzenleme hem yasama tekniğine, hem de yasaların derhal uygulanması ilkesine aykırı olduğu, yasaların derhal uygulanması ilkesine göre yeni yasa yürürlüğe girdiğinde eski yasa zamanındaki olaylara da uygulanması gerektiği, eski yaza zamanında yapılmamış işlemlerin yeni yasaya göre yapılması gerektiği gerekçeleriyle tenkit edilmiştir. Ayrıca bu ilkeden ayrılmak ve eski yasanın ileriye yürümesini kabul etmek için çok temel amaçlar olması gerektiği, oysa bu konuda bu amaçların olmadığı belirtilerek 4483 sayılı Yasanın gerekçesinde, ceza yargılaması yönünden büyük engeller çıkardığı ve suçla mücadelede zayıf kaldığı gerekçeleriyle eleştirilen MMHKM’nin eski olaylar için bile olsa ayakta tutulmasını yeni yasanın amacını ortadan kaldıran bir tercih olarak nitelendirilmiş ve bu tercihin yasa koyucunun 4483 sayılı Yasayı yürürlüğe koyması ile bağdaşmadığı da vurgulanmıştır.[10]

2- Suç İşlendiğinin Öğrenilmesi ve Olayın İzin Vermeye Yetkili Mercie Bildirilmesi

Memurlar veya diğer kamu görevlilerince 4483 sayılı Kanun kapsamına giren bir suç işlendiği soruşturma izni vermeye yetkili merci tarafından Cumhuriyet başsavcılığının soruşturma izni istemesi, diğer makam ve memurlar veya kamu görevlilerinin iletmesi, ya da yetkili mercie yapılacak ihbar veya şikayetler yoluyla öğrenebileceği gibi bizzat da öğrenilebilir. Suç işlendiğinin soruşturma izni vermeye yetkili merci tarafından bizzat öğrenilmesi halinde konu hakkında ön inceleme başlatılır. Ancak, daha önce sonuçlandırılmış ön incelemelere ilişkin ihbar ve şikayetler soruşturma izni vermeye yetkili merciler tarafından işleme konmayacaktır. Fakat ihbar veya şikayet eden kişilerin konu ile ilgili olarak daha önceki ön incelemenin neticesini etkileyecek yeni belge sunması halinde yeni müracaat işleme konulabilecektir.

Kanun kapsamında bulunan suçların memurlar veya diğer kamu görevlileri tarafından işlendiğinin Cumhuriyet başsavcıları ve diğer makam ve memurlar ile kamu görevlileri tarafından öğrenilmesi halinde durumun, bu kişiler hakkında soruşturma izni vermeye yetkili mercilere nasıl intikal ettirileceğine ilişkin hususlar Kanunun 4 üncü maddesi ile düzenlenmiştir. Aşağıda bu hususlar ayrı ayrı incelenecektir.

2.1. Suç İşlendiğinin Cumhuriyet Başsavcıları Tarafından Öğrenilmesi ve Yapılacak İşlemler

Cumhuriyet başsavcıları, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin Kanun kapsamına giren bir suç işlediğini ihbar veya şikayet yoluyla veya böyle bir durumu öğrendiklerinde, suçla ilgili ivedilikle toplanması gerekli ve kaybolma ihtimali bulunan delilleri tespit etmekten başka hiçbir işlem yapmaksızın durumu Kanunun 3 üncü maddesinde belirtilen soruşturma izni vermeye yetkili mercilere intikal ettirerek soruşturma izni isteyeceklerdir. Cumhuriyet başsavcıları ivedilikle toplanması gerekli ve kaybolma ihtimali bulunan delilleri tespitten başka hiçbir işlem yapmayacağı gibi, Kanunun amir hükmü gereği suç işlediği iddia edilen memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesini de alamayacaktır.

Bu nedenle, Cumhuriyet başsavcıları ilgililerin ifadesini almaksızın, sadece yukarıda anılan zaruri işlemleri yapacak ve konuyla ilgili soruşturma yapabilmek için olayı veya evrakı izin vermeye yetkili mercie intikal ettirerek soruşturma izni isteyecektir. Kanunun 4 üncü maddesine göre, suç işlediği iddia edilen memur ve diğer kamu görevlisi hakkında adli takibatın yapılabilmesi için yetkili idari merciden soruşturma izni isteme yetkisi Cumhuriyet başsavcısınındır. Bu yetkinin Cumhuriyet başsavcılarına verilmesi yerinde bir düzenleme değildir.

Çünkü, soruşturma izni isteme yetkisinin, kişi yerine bir savcılık makamı olan Cumhuriyet başsavcılıklarına verilmesi gerekirdi. Yetkinin Cumhuriyet başsavcılarına verilmesi, her başsavcılığın başında bir başsavcı bulunacağı düşüncesinden hareketle doğru bir düzenleme sayılabilse bile, bazı durumlarda başsavcılık makamının boş olabileceği, başsavcının herhangi bir nedenle görev başında olmayabileceği gibi istisnai durumlar göz önüne alındığında, soruşturmaların gecikmemesi açısından bu yetkinin Cumhuriyet başsavcılıklarına verilmesi daha uygun olurdu. [11] Keza, kanun koyucunun, Kanunun 9, 11, 12 ve 15 inci maddelerinde Cumhuriyet başsavcılığı ibaresini kullanmasına karşın, 4 üncü maddesinde Cumhuriyet başsavcısından söz etmesi ve bu suretle soruşturma izni isteme yetkisini Cumhuriyet başsavcılığı yerine Cumhuriyet başsavcısına vermesi yukarıda belirtilen sakıncayı doğuracağı gibi kanun hükümleri arasındaki insicamı da bozmuştur.

Diğer taraftan, Cumhuriyet başsavcılarının, ivedilikle toplanması gerekli ve kaybolma ihtimali bulunan delilleri tespitten başka hiçbir işlem yapmayacaklarının ve hakkında ihbar veya şikayette bulunulan memurlar ve diğer kamu görevlisinin ifadesine başvuramayacaklarının hükme bağlanması ceza hukuku ilkeleri ile bağdaşmamaktadır. Ayrıca, bu düzenleme Cumhuriyet Başsavcılarının, soruşturma izni alınması öncesinde, soruşturma konusu olay ile ilgili önemli bulgu ve bilgilere ulaşmasını ve böylece olayla ilgili bir kanaate varmasını engelleyici niteliktedir.

Kanun koyucu, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yargılanabilmesi için idare tarafından yapılacak ön inceleme ve itiraz üzerine yargı organlarınca verilecek kesin kararlar için bir süre öngörmesine karşın, Cumhuriyet başsavcısının bizzat öğrendiği suçu soruşturma izni vermeye yetkili mercie iletmesi konusunda herhangi bir süre belirlememiştir. 4483 sayılı Kanun ile memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak idari soruşturmaların hızlandırılması ve sürüncemede bırakılmasının önlenmesi hedeflenmesine rağmen, Cumhuriyet başsavcılarının iş yükü düşünüldüğünde bu konuda bir süre öngörülmemesi suç konusu olayın idari mercilere intikalini geciktirebilecektir.

5232 sayılı Kanunla 4483 sayılı Kanunun 5 inci maddesine eklenen ek fıkra hükmü gereği Cumhuriyet başsavcılıkları da ihbar ve şikayetler konusunda daha önce sonuçlandırılmış bir ön inceleme olması halinde müracaatı işleme koymayacaklardır. Ancak ihbar veya şikayet eden kişilerin konu ile ilgili olarak daha önceki ön incelemenin neticesini etkileyecek yeni belge sunması halinde bu müracaatlar işleme konulabilecektir.

2.2. Suç İşlendiğinin Diğer Makam ve Kamu Görevlileri Tarafından Öğrenilmesi ve Yapılacak İşlemler

Cumhuriyet başsavcıları dışındaki makam ve memurlar ile diğer kamu görevlileri de 4483 sayılı Kanun kapsamında bulunan kişilerce, yine bu Kanun kapsamına giren bir suç işlendiğini ihbar, şikayet, bilgi, belge veya bulgulara dayanarak öğrendiklerinde durumu soruşturma izni vermeye yetkili mercie ileteceklerdir. Diğer makam ve memurlarla kamu görevlilerinin, 4483 sayılı Kanun kapsamındaki bir suç işlendiğini öğrendiklerinde durumu izin vermeye yetkili mercie nasıl bildirecekleri konusunda Kanunda herhangi bir düzenleme yoktur. Durum bu kişilerce yetkili mercie bir yazıyla mı bildirilecektir yoksa sözgelimi denetim elemanları bu konuda bir inceleme yaptıktan sonra durumu bir raporla (tevdi raporu) mı bildireceklerdir? Keza, anılan kişiler de Cumhuriyet başsavcısı gibi gerekli delilleri toplayabilecekler midir?

Danıştay Birinci Dairesinin 4483 sayılı Kanuna ilişkin istişari kararında konuyla ilgili olarak şu sonuca varılmıştır: “Yasada açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte, 4 üncü maddenin son fıkrası hükmünde öngörülen “işleme koymama” sonucuna ulaşılabilmesi için, ihbar ve şikayetlerin somut ve özel nitelikte olup olmadığının, kişi ve/veya olay belirtilip belirtilmediğinin, ön inceleme başlatılmadan yapılacak bir araştırma ile tesbiti uygun olacaktır. Aynı maddenin ikinci fıkrası hükmüne göre, bakanlığının veya kurumunun merkezi dışında bir birimin denetimi sırasında ihbar alan ya da bu Yasa kapsamına giren suç işlendiğine ilişkin delillere rastlayan müfettişin, bakanlığının veya kurumun onayını almaksızın durumu izin vermeye yetkili mercie iletmesi zorunludur. Bu halde müfettişlerin suç işlendiğine ilişkin delileri toplayıp değerlendirmelerini de içeren bir tevdi raporu ile olayı izin vermeye yetkili mercie iletmelerinde yasal bir sakınca olmadığı gibi, Yasanın hükümlerinin uygulanmasına katkı sağlayacağında da kuşku bulunmamaktadır.”[12]

Yukarıda da zikredildiği gibi, Kanunda Cumhuriyet başsavcıları dışındaki diğer makam ve memurlarla kamu görevlileri tarafından, Kanun kapsamındaki bir suçun öğrenilmesi halinde durumun yetkili mercie iletilmesi konusunda da her hangi bir süre sınırlaması konmamıştır.

3- İhbar ve Şikayetlerin Niteliği, İşleme Konmayacak İhbar ve Şikayetler İle Uygulanacak Müeyyideler

3.1. İhbar ve Şikayetlerin Niteliği ve İşleme Konmayacak İhbar ve Şikayetler

Kanunun 4 maddesinde, memurlar veya diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikayetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar veya şikayetlerde kişi veya olay belirtilmesi ve iddiaların ciddi bulgu ve belgelere dayanması gerektiği, ihbar veya şikayet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile iş veya ikametgah adresinin bulunmasının zorunlu olduğu ve bu özellikleri taşımayan ihbar ve şikayetlerin Cumhuriyet başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulmayacağı ve durumun ihbar veya şikayette bulunana bildirileceği hükme bağlanmıştır. Buna göre, 4483 sayılı Kanun kapsamındaki bir suç ile ilgili olarak yapılacak ihbar ve şikayetlerin işleme konulabilmesi ihbar veya şikayetin 4 üncü madenin üçüncü fıkrasında sayılan koşulları taşımasına bağlıdır. Ancak, Kanunun amir hükmü gereği iddiaların sıhhati şüpheye mahal vermeyecek belgelerle ortaya konulmuş olması halinde ad, soyad ve imza ile iş veya ikametgah adresinin doğruluğu şartı aranmayacaktır.

Kanunun bu maddesinde 2004 yılında 5232 sayılı Kanunla değişiklik yapılmadan önce, yapılan ihbarlarda muhbirin ad-soyadının ve adresinin bulunması şartı aranmadığından, soyut ve genel nitelikte olmayan ve kişi ve/veya olay belirtilen ihbarlar ihbarı yapanın ad veya soyadı yazılmamış veya imzasız olsa bile işleme konulabilmekte idi. Bu konuyla ilgili olarak, hem TBMM Genel Kurulunda hem de kamuoyunda 4483 sayılı Kanunun 4 maddesinin 3 üncü fıkrası hükmü dolayısıyla savcılıklara oradan da izin talebi için idari mercilere intikal edecek ihbarlarda 3071 sayılı Kanundaki koşulların[13] aranmaması nedeniyle yukarıda belirtilen nitelikleri taşımakla birlikte muhbirin ad-soyadı ile adresini içermeyen ihbarların kabul edileceği, böylece memurların isimsiz ve imzasız çok sayıda ihbar sebebiyle riske gireceği ve Kanunun 15 inci maddesi ile öngörülen düzenlemenin de işlevsiz kalacağından bahisle anılan Kanunun 4 üncü maddesinin 3071 sayılı Kanuna aykırı olduğu öne sürülmüştür.[14] Uygulamada karşılaşılan sorunlar ve Kanuna yöneltilen eleştiriler sonucunda ihbar veya şikayet dilekçelerinde ad ve soyad, imza ve adres bulunma zorunluluğu getirilmiştir. Fakat Cumhuriyet Başsavcıları ve yetkili merciler muhbir veya müştekinin kimlik bilgilerini gizli tutmak zorundadır.

3.2.Haksız İsnat ve İftira İçeren İhbar ve Şikayetler Hakkında Yapılacak İşlemler

Yukarıda belirtildiği üzere Kanunun 4 üncü maddesinde belirtilen nitelikleri taşımayan ihbar ve şikayetler Cumhuriyet başsavcıları ve izin vermeye yetkili mercilerce işleme konulmayacak ve durum ihbar veya şikayette bulunana bildirilecektir. Diğer taraftan, mezkur Kanunun 15 inci maddesinde de memur ve diğer kamu görevlilerini haksız isnat ve iftiradan korumaya yönelik bir düzenlemeye yer verilmiştir. Kanunun 15 inci maddesinde, memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılan ihbar ve şikayetlerin ihbar veya şikayet edileni mağdur etmek amacıyla ve uydurma bir suç isnadı suretiyle yapıldığının hazırlık soruşturması sonucunda anlaşılması veya yargılama neticesinde sabit olması halinde haksız isnatta bulunanlar hakkında yetkili ve görevli Cumhuriyet Başsavcılığınca resen soruşturma açılacağı öngörülmüştür. Bu düzenleme gereği ihbar ve şikayetlerin ihbar veya şikayet edileni mağdur etmek amacıyla ve uydurma bir suç isnadı suretiyle yapıldığının tespiti halinde, ihbar veya şikayette bulunanlar hakkında Cumhuriyet başsavcılarınca doğrudan genel hükümlere göre adli takibat başlatılacaktır.

Kanunun bu maddesinde 5232 sayılı Kanunla değişiklik yapılmadan önce haksız isnatta bulunanlar hakkında resen soruşturma açılması ihbar veya şikayetin garaz, kin veya mücerret hakaret için uydurma bir suç isnadı suretiyle yapıldığının ortaya çıkmasına bağlı tutulmuş iken yapılan değişiklikle 15 inci maddedeki müeyyidenin uygulanması için bu saiklerin varlığı aranmamış ve memur ve diğer kamu görevlisinin mağdur edilmesi gayesiyle hareket edilmiş olması yeterli bulunmuştur.

Haksız isnat ve iftiraya maruz kalan memur ve diğer kamu görevlileri, sözü edilen durumlarda, hem kamu davası açılması için Cumhuriyet başsavcılığına başvurma, hem de haksız isnatta bulunanlar hakkında genel hükümlere göre tazminat davası açma hakkına sahiptir. Böylece, 15 inci maddenin TBMM Genel Kurulunda görüşülmesi sırasında, milletvekillerince verilen önergeyle madde metnine eklenen son fıkra hükmü ile haksızlığa uğrayan memur ve diğer kamu görevlilerinin korunması amaçlanmıştır.

4- Suç İşlendiğinin İzin Vermeye Yetkili Merci Tarafından Öğrenilmesi ve Ön İnceleme Yapacak Kişiler

4.1. Suç İşlendiğinin İzin Vermeye Yetkili Merci Tarafından Öğrenilmesi

4483 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde sayılan soruşturma izni vermeye yetkili merciler memurlar ve diğer kamu görevlilerince Kanun kapsamına giren bir suçun işlendiğini Kanunun 4 maddesinde belirtilen yollarla (ihbar, şikayet, Cumhuriyet başsavcılığının veya diğer makam ve memurlar ile kamu görevlilerinin bildirmesi yoluyla) öğrenebileceği gibi bizzat da öğrenebilir. Soruşturma izni vermeye yetkili merci tarafından yukarıda zikredilen yollardan herhangi biri ile anılan nitelikteki bir suç işlendiği öğrenildiği taktirde bu hususa ilişkin bir ön inceleme başlatılacak ve yapılan ön inceleme sonuçları düzenlenecek ön inceleme raporunda gösterilecektir.

4.2. Ön İnceleme Yapacak Kişiler

Ön inceleme izin vermeye yetkili mercice bizzat yapılabileceği gibi, görevlendireceği denetim elemanı veya hakkında inceleme yapılanın üstü konumundaki kişi veya kişilere de yaptırılabilir. Memur ve diğer kamu görevlileri hakkında ön inceleme yapacakların bu kişiler hakkında izin vermeye yetkili merciin bulunduğu kamu kurum veya kuruluşu içerisinden seçilmesi esas olmakla beraber, işin özelliğine göre izin vermeye yetkili merci ön incelemenin başka bir kamu kurum veya kuruluşunun personeli marifetiyle yaptırılmasını da ilgili kuruluştan isteyebilir. Başka bir kurum personeli hakkında ön inceleme yapması istenen kurum bu talebi kabul edip etmemekte serbesttir. Ancak yargı mensupları ile yargı kuruluşlarında çalışanlar ve askerler başka mercilerin ön incelemelerinde görevlendirilemezler.

Kanun koyucu, soruşturma izni verilmesi veya verilmemesi kararlarına esas teşkil edecek ön incelemeyi yeterince ayrıntılı düzenlememiş ve genel ifadeler kullanmakla yetinmiştir. Ön inceleme yapma veya yaptırma konusunda izin vermeye yetkili mercie geniş bir takdir yetkisi tanınmıştır. 4483 sayılı Kanun Tasarısının Genel Gerekçesinde MMHKM, getirdiği sistemdeki soruşturma aşamalarının çokluğu ve bu aşamalarda görev alanların yetersizliğinin soruşturmaların uzaması ve sürüncemede kalmasına neden olduğu yönünden eleştirilmesine rağmen, 4483 sayılı Kanunu ile Genel Gerekçede dile getirilen eleştirilere uygun bir düzenleme yapıldığı söylenemez.

Öte yandan Kanunun Genel Gerekçesinde soruşturma aşamalarında görev alanların yetersizliği vurgulanmaktadır. Bu yetersizlik soruşturmada görev alanların memur soruşturması ve memur suçları konusunda uzman olmamaları ve yeterli hukuk bilgisine sahip bulunmamaları açılarındandır. Buna rağmen, yeni düzenleme ile muhakkik olarak görevlendirilecek kişilerde herhangi bir nitelik aranmamakta, sadece hakkında soruşturma yapılacak memur veya diğer kamu görevlisinin üstü konumunda olması veya denetim elemanı olması yeterli görülmektedir.

Diğer taraftan, Kanunda geçen denetim elemanı kavramından kastedilen yeterince açık değildir. Denetim elemanından kastedilen kurumların merkez denetim elemanları mı (müfettiş, denetçi, kontrolör) yoksa taşra teşkilatında görev alan denetim elemanları mı? Kanunda denetim elemanları açısından hakkında ön inceleme yapılacak olan kişinin üstü konumunda olma şartı aranmadığına göre taşra teşkilatında görev alan bir denetim elemanı veya merkez denetim elemanları kendilerinin üstü konumunda olan kişiler hakkında muhakkik olarak görevlendirilebilecek midir?[15]

Soruşturma izni vermeye yetkili merci suç işlediği iddia edilen kişi hakkında ön incelemeyi bizzat kendisi yapabileceği gibi denetim elemanı dışındaki memur veya kamu görevlilerine (hakkında soruşturma yapılacak kişinin üstü konumunda olma koşuluyla) de yaptırabilecektir. Çeşitli nedenlerle konuyla ilgisi olmayan ve soruşturma konusunda herhangi bir uzmanlık bilgisi ve deneyime haiz olmayan kişilerin muhakkik olarak görevlendirilmesi yapılacak ön incelemenin keyfiyetini yakından etkileyecektir. Kanun koyucunun yeni düzenleme ile eski Kanun ile ilgili olarak dile getirdiği eleştiri konularını çözmesi ve buna uygun bir düzenleme yapması gerekir iken bu yapılmamıştır.

5- Ön İnceleme Yapanların Yetkileri ve Ön İnceleme Raporu

5.1. Ön İnceleme Yapanların Yetkileri

Ön inceleme yapmak ile görevlendirilen kişi veya kişiler ön incelemeyi yaparken hem bakanlık müfettişlerinin hem de kendilerini görevlendiren merciin bütün yetkilerini haizdirler. Ayrıca, bu kişiler ön incelemenin yapılması ile ilgili olarak 4483 sayılı Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa (CMUK) göre de işlem yapabilirler. Kanun koyucu, ön inceleme yapanların yetilerini ihtilafa mahal vermeyecek şekilde ayrıntılı bir şekilde düzenlememiş ve sadece bu kişilerin bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütün yetkilerine sahip olduğu ve 4483 sayılı Kanunda hüküm bulunmayan hallerde CMUK’a göre işlem yapabileceklerini belirtmekle iktifa etmiştir.

Esasında, soruşturma iznine esas teşkil edecek ön incelemenin en iyi şekilde yapılabilmesinin sağlanması, ön inceleme yapacakların kullanabilecekleri yetkiler konusunda duraksamaya düşülmesinin ve bu konuda çıkacak ihtilafların önlenmesi açısından muhakkiklerin kullanabilecekleri yetkilerin Kanunda tadadi bir şekilde düzenlenmesi gerekir idi. Ön inceleme yapanların yürüttükleri ön inceleme sırasında kullanabilecekleri yetkiler aşağıda iki başlık altında irdelenmiştir.

5.2. 4483 Sayılı Kanundaki Yetkiler

Ön inceleme yapmakla görevlendirilenler bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütün yetkileri yanında, hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesini alma, yetkileri dahilinde bulunan gerekli bilgi ve belgeleri toplama yetkilerini de kullanabilirler. Ancak, muhakkiklerin bakanlık müfettişlerinin ve kendilerini görevlendiren makamın tüm yetkilerini kullanıp kullanamayacakları tartışmalı bir husustur. Örneğin ön inceleme yapmakla görevlendirilen kişilerin Devlet Memurları Kanununun 138 inci maddesinde sayılan görevden uzaklaştırma yetkisine haiz kişilerden olmaması halinde, bu kişilerin anılan Kanunun 137 nci maddesine göre hakkında ön inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisini görevden uzaklaştırıp uzaklaştıramayacağı hususu önem arz etmektedir.

TBMM Genel Kurulunda yapılan tartışmalarda hem konuya ilişkin söz alan milletvekilleri hem de ilgili Bakan tarafından muhakkiklerin, hakkında ön inceleme yaptıkları kişileri görevden uzaklaştırabilecekleri ifade edilmiştir. Diğer taraftan, Başbakanlık Teftiş Kurulu Başkanlığı 4483 sayılı Kanunun uygulanmasına ilişkin esaslara yer verdiği yazısında, Kanunun 6 ncı maddesinin ilk fıkrasından hareketle, “ön inceleme ile görevlendirilenlerin inceleme yaptıkları kişiler hakkında ‘görevden uzaklaştırma’ tedbirini uygulayabilecekleri ortaya çıkmaktadır. Örneğin Belediye Müfettişleri ile Kontrolörlerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre, görevden uzaklaştırma tedbirini uygulama yetkisi bulunmadığı halde bunların da ön inceleme ile görevlendirilmeleri durumunda bu yetkiyi kullanabilecekleri açıktır.”[16] denilmektedir.

Ancak, Danıştay Birinci Dairesinin 4483 sayılı Kanuna ilişkin olarak verdiği istişari görüş kararında, anılan yorumlardan farklı olarak; “Ön inceleme ile görevli kişilerin 657 sayılı Kanunun 138 inci maddede gösterilen kimselerden olması durumunda görevden uzaklaştırma kararına verebilmeleri doğaldır. Ancak, ön inceleme ile görevli kişilerin 138 inci maddede gösterilen kimselerden olmamaları durumunda, bu kişilerin, münhasıran 4483 sayılı Yasa kapsamında bir suçun açığa çıkarılması amacına yönelik işleri yapmaya yetkili olmaları nedeniyle idari bir işlem olan görevden uzaklaştırma kararını vermeye yetkilerinin bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.” sonucuna varılmıştır. Anılan karara göre; ön inceleme yapacak kişinin, DMK’nun 138 inci maddesinde sayılan atamaya yetkili amir, bakanlık ve genel müdürlük müfettişleri, vali ve kaymakam dışında kişilerden olması halinde (örneğin hakkında ön inceleme yapılanın üstü konumunda olan kişiler, kontrolörler veya denetmenlerin muhakkik olarak görevlendirilmesi) DMK’nun 137 nci maddesindeki görevden uzaklaştırma yetkisi kullanılamayacaktır.

Kanaatimize göre, 4483 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi hükmü karşısında 657 sayılı Kanunun 138 inci maddesinde sayılmayan kişilerce yapılan ön incelemelerde bu kişilerin, hakkında ön inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisini görevden uzaklaştıramayacakları söylenemez. Çünkü Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca muhakkik, hem bakanlık müfettişlerinin hem de kendisini görevlendiren merciin bütün yetkilerini kullanabilecektir. Bu zaviyeden bakıldığında, anılan maddenin amir hükmü gereği, ön inceleme yapanların DMK’nun 138 inci maddesine göre hem bakanlık müfettişlerinin hem de muhakkike ön inceleme yapma görevi tevdi eden makamın (bakan, veya vali, kaymakam, gibi) yetkisi dahilinde olan görevden uzaklaştırma tedbirini de kullanabilecektir.

Öte yandan, muhakkikin kendisini görevlendiren merciin bütün yetkilerini, sözgelimi bakanın veya atamaya yetkili amirin 4483 sayılı Kanun kapsamında yapılan soruşturma ile ilgili olmayan atama yetkisi gibi yetkilerini kullanabilip kullanamayacağı hususunun da açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Kanunda “bütün yetkiler” ibaresinin kullanılması, muhakkiklerin 4483 sayılı Kanun kapsamı ile sınırlı olmaksızın anılan kişilerin tüm yetkilerini kullanabileceklerini akla getirse bile yapılan soruşturma ile ilgili olmayan yetkilerin kullanılamayacağı düşünülmektedir.

TBMM Genel Kurulunda da Kanunun 6 ncı maddesi üzerinde yapılan görüşmelerde, maddenin yeterince açık olmaması nedeniyle ön inceleme yapmakla görevlendirilen kişilerin kullanabilecekleri yetkilerin belirsiz olduğu, bu yetkilerinin bir sınırının olup olmadığı, sözgelimi bakanların veya atamaya yetkili amirlerin atama yetkilerini de kullanıp kullanamayacağı hususu dile getirilmiştir. Konuyla ilgili olarak, Adalet Bakanı yaptığı açıklamada muhakkiklerin, 657 sayılı Kanunun 137 nci ve sonraki maddelerine göre, memur veya diğer kamu görevlisini görevden alabilecekleri ancak, tabii olarak muhakkiklerin ön incelemeye ilişkin görevlendirme yazısında belirtilen çerçeve içinde, kendisini görevlendiren makamın yetkilerini kullanabileceği, yoksa bütün yetkilerini kullanamayacağını (örneğin bakanın atama yetkisi muhakkik tarafından kullanılamayacaktır) belirtmiştir.

Bu itibarla, muhakkikler kendilerine verilen ön inceleme görevini yaparken görevlendirme yazısı çerçevesi içinde ve münhasıran 4483 sayılı Kanuna göre yürütülen soruşturma ile ilgili olmak üzere bakanlık müfettişlerinin ve kendisini görevlendiren merciin yetkilerini kullanabilecektir.

5.3. CMUK Hükümlerine Göre Kullanabilecek Yetkiler

Ön inceleme ile görevlendirilenler 4483 sayılı Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda CMUK’na göre işlem yapabilirler. TBMM Başkanlığına sunulan tasarı metninde, CMUK hükümlerine atıf hükmü olmadığından Tasarıda muhakkiklerin sadece bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin yetkilerini kullanabilecekleri öngörülmüş idi. Fakat Meclis Genel Kurulunda sonradan milletvekillerince verilen değişiklik önergesiyle, muhakkiklerin 4483 sayılı Kanunda hüküm bulunmayan hallerde CMUK hükümlerine göre işlem yapabileceği hükme bağlanmıştır. Muhakkik tayin edilen kişiler ön inceleme yapılmasına ilişkin görevlendirme çerçevesinde 4483 sayılı Kanunda belirtilen ve CMUK’nda düzenlenen yetkileri kullanmak suretiyle ön inceleme yapacaklardır.

Anılan hükmün maddeye Meclis Genel Kurulunda verilen önergeyle eklenmesinden dolayı maddede sadece CMUK hükümlerine genel bir atıfta bulunulmak ile yetinilmiş ve ön inceleme ile görevlendirilenlerin CMUK’nda düzenlenen hangi yetkileri kullanabileceği sarih bir şekilde belirtilmemiştir. Her ne kadar, madde metninde ön incelemeyi yapanların CMUK’un hangi hükümlerini uygulayacakları hususu net değilse de, bundan önceki uygulamalarda olduğu gibi CMUK’un hazırlık soruşturmasının yürütülmesi ile ilgili Cumhuriyet Savcılarına verdiği yetkileri anlamak gerekir. Çünkü, CMUK’nda yer alan diğer hususlar hakimin yetki alanına girdiğinden bu yetkilerin, ön incelemeyi yapanlar tarafından kullanılması Anayasa’ya aykırılık oluşturacaktır.[17]

Bu bağlamda, ön inceleme yapmakla görevlendirilenler ön inceleme sırasında gerektiğinde CMUK hükümlerine göre Cumhuriyet savcılarının yeminli zabıt katibi kullanma, tanık çağırma, bilirkişi tayin etme, istiktap yaptırma, keşif yapma, zorla getirme (ihzar), arama yapma gibi yetkilerini kullanabilecektir. Diğer taraftan, CMUK hükümlerine yapılan atıf dolayısıyla muhakkiklerin Cumhuriyet savcılarına verilen yetkilerden bazılarını kullanması halinde (örneğin bilirkişi tayin etme) 4483 sayılı Kanunun 7 nci maddesinde belirlenen sürelerin aşılma ihtimali doğabilecektir. Muhakkikin görevlendirdiği bilirkişiye CMUK’ndaki süreleri vermesi durumunda 4483 sayılı Kanunda öngörülen süreler aşılacaktır. 4483 sayılı Kanunda bu konuya ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemesi nedeniyle uygulamada süreye ilişkin ihtilaflar doğabilecektir.

5.4. Ön İnceleme Raporu

Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı adli makamlarca soruşturma yapılabilmesinin bu kişiler hakkında yetkili merciler tarafından verilecek soruşturma izni şartına bağlı tutulduğu çalışmanın başında ifade edilmiş idi. İzin vermeye yetkili merci adli makamlarca soruşturulma yapılmasının ön koşulunu oluşturan soruşturma iznini yapılacak ön inceleme sonucunda verecektir. Ön inceleme yapmakla görevlendirilen muhakkikler hakkında ön inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesini de almak suretiyle (hakkında inceleme yapılan kişinin ifadesinin alınması zorunludur) yetkileri dahilinde bulunan gerekli bilgi ve belgeleri toplayarak inceleme sonuçlarını görüşlerini de içeren bir ön inceleme raporuyla izin vermeye yetkili mercie sunacaktır. Ön inceleme birden çok kişi tarafından yapılmışsa farklı görüşlerin ön inceleme raporunda gerekçeleriyle birlikte ayrı ayrı belirtilmesi gerekmektedir.

4483 sayılı Kanun ile yapılması öngörülen “ön inceleme”, iddia konusu suç fiilinin suç isnadı yapılan kişi tarafından işlenip işlenmediğinin, bu fiilin ceza normlarına göre suç olup olmadığının ve fiil suç ise ve memur ve diğer kamu görevlisi tarafından işlendiği kanaatine varılmış veya tespit edilmiş ise suçun 4483 sayılı Kanuna tabi bir suç olup olmadığı hususlarının tartışıldığı ve bu gibi soruların cevaplandırıldığı bir ameliye olarak ifade edilebilir. Bu meyanda, muhakkik, memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında öne sürülen iddiaları inceleyerek iddialar ile ilgili maddi gerçekliğe ulaşmaya çalışacak ve vardığı yargıyı yetkili mercie ön inceleme raporuyla sunacaktır.

6- Soruşturma İzni Vermeye Yetkili Merciler ve Tartışmalı Hususlar

6.1. Soruşturma İzni Vermeye Yetkili Merciler

4483 sayılı Kanunun 3 üncü maddesine göre soruşturma izni vermeye yetkili merciler;

a) İlçede görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında kaymakam,

b) İlde ve merkez ilçede görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında vali,

c) Bölge düzeyinde teşkilatlanan kurum ve kuruluşlarda görev yapan memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında görev yaptıkları ilin valisi,

d) Başbakanlık ve bakanlıkların merkez ve bağlı veya ilgili kuruluşlarında görev yapan diğer memur ve kamu görelileri hakkında o kuruluş en üst idari amiri,

e) Bakanlar Kurulu kararı ile veya başbakanlık ve bakanlıklar ile bağlı kuruluşların merkez teşkilatında görevli olup, ortak kararla atanan memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında ilgili bakan veya Başbakan,

f) Türkiye Büyük Millet Meclisinde görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreteri ve yardımcıları hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı,

g) Cumhurbaşkanlığında görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri, Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri hakkında Cumhurbaşkanı,

h) Büyükşehir belediye başkanları, il ve ilçe belediye başkanları; büyükşehir, il ve ilçe belediye meclisi üyeleri ile il genel meclisi üyeleri hakkında İçişleri Bakanı,

i) İlçelerdeki belde belediye başkanları ve belde belediye meclisi üyeleri hakkında kaymakam, merkez ilçelerdeki belde belediye başkanları ve belde belediye meclisi üyeleri hakkında bulundukları ilin valisi,

j) Köy ve mahalle muhtarları ile bu Kanun kapsamına giren diğer memurlar ve kamu görevlileri hakkında ilçelerde kaymakam, merkez ilçede vali,

olarak sayıldıktan sonra, bu yetkinin belirtilen merciler tarafından, yokluklarında ise vekilleri tarafından bizzat kullanılacağı hükme bağlanmıştır. Diğer taraftan, Kanunun 17 nci maddesinde görevlerini icra sırasında işledikleri suçlardan dolayı bu Kanuna tabi olduğu hükme bağlanan iktisadi teşebbüs genel müdürü ve yönetim kurulu üyelerinin yargılanması için izin vermeye yetkili merciin ilgili bakan olduğu belirtilmiştir.

Soruşturma izni vermeye yetkili merciler sayılırken yetkiyi kullanacak belli unvanlara sahip kişilerden söz edildiğinden bu yetkinin kişilere bağlı münhasır yetki olduğu kuşkusuzdur. Kişiye bağlı bu yetkinin de bizzat kullanılması zorunludur.[18] Suç işlediği iddia edilen kişi hakkında soruşturma izni vermeye yetkili merci memur veya diğer kamu görevlisinin suç tarihindeki görevi esas alınmak suretiyle belirlenecektir. Ayrıca, ast memur ile üst memurun aynı fiile iştiraki halinde işlenen suçlarda soruşturma izni üst memurun bağlı olduğu merciden istenecektir.

İzin vermeye yetkili merciler Kanunun uygulanması yönünden önemli bir başka noktada da kendini göstermektedir. Yasanın 2 inci maddesinde 4483 sayılı Kanunun hangi ve kamu görevlileri için uygulanacağı belirtilirken getirilen kriter yasama tekniği nedeniyle soyut bir biçimde belirtilmiştir. Ancak 3 üncü maddede izin vermeye yetkili merciler sıralanırken, hangi kuruluşlarda görev yapan kişilerin bu Kanun kapsamında oldukları da dolaylı olarak anlatılmaktadır. Kanuna tabi personel saptanırken Yasanın 2 ve 3 üncü maddelerinin birlikte göz önünde bulundurulması uygun olacaktır.[19]

MMHKM’tan farklı olarak memur veya diğer kamu görevlisinin yargılanıp yargılanmamasına karar verme yetkisinin kurullardan (İl idare kurulu, ilçe idare kurulu) alınıp kişilere (bakan, müsteşar, vali, kaymakam gibi) verilmesi de memur veya diğer kamu görevlilerinin kaderlerinin bir tek kişinin vereceği karara bağlandığı gerekçesiyle eleştirilmiştir. Öte yandan, Kanunun 3 üncü maddesi üst mercilerin alt mercilere ait yetkiyi kullanamaması (valinin, ile bağlı ilçelerdeki memurlar hakkında izin verme yetkisine sahip olmaması, bir bakanın kendisine bağlı taşra teşkilatındaki -il veya ilçe- bir memur hakkında ön inceleme yaptırma ve soruşturma izni verme veya vermeme yetkisinin kaldırılması), bir bakanın kendisine gelen bir ihbar veya yakınmayı veya kendisinin tespit ettiği bir yolsuzluğa ilişkin soruşturma veya incelemeyi resen yaptıramayacağı, böyle bir konuyu teftiş kurulu başkanlığı üyelerine inceletemeyeceği ve bu durumun 3046 sayılı Yasaya ve kamunun hiyerarşik yapısına aykırı olduğu gerekçeleriyle de tenkit edilmiştir.[20]

Kanaatimizce Yasanın soruşturma izni vermeye yetkili mercileri düzenleyen 3 üncü maddesi yukarı da anılan gerekçelerle eleştirilebilirse bile, Yasanın bu hükmü karşısında, 3046 sayılı Yasaya istinaden başbakan veya bakanların alt mercilerin soruşturma izni verme yetkisini kullanabilecekleri söylenemez. Çünkü; 4483 sayılı Kanunun 3 üncü maddesindeki hükümden böyle bir sonuç çıkarılamaz. Kanun koyucu, soruşturma izni vermeye yetkili mercileri tadadi olarak belirlemiştir. Başbakan veya bakanlara soruşturma izni verme konusunda genel bir yetki tanınması murad edilmiş olsaydı madde metnine böyle bir hüküm konulabilirdi.

Diğer taraftan, Kanun bu maddesi, valilerin ilçe memurları hakkında soruşturma izni vermeye yetkili olup olmadıkları ile kaymakamlar hakkında bu izni kimin vereceği konusunun açık olmaması nedeniylede eleştirilmiştir.[21] Kanunun soruşturma izni vermeye yetkili mercileri düzenleyen 3 üncü maddesine ilişkin eleştiriler farklı yönleriyle aşağıda incelenecektir.

6.2. En Üst İdari Amir Kavramı

4483 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde geçen, “en üst idari amir” kavramından ne anlaşılması gerektiği tartışmalı bir husustur. En üst idari amirin bakan mı yoksa müsteşar mı olduğu konusunda farklı görüşler ileri sürülmektedir.

Başbakanlık Teftiş Kurulu Başkanlığına göre, “Yasalarımızda ve diğer düzenleyici işlemlerde “en üst idari amir” kavramına yer verilmemekle birlikte; Anayasal sistematiğe göre, “yürütme” içinde Bakanlar Kuruluna ayrı, “idare”ye ayrı yer verildiğine göre 4483 sayılı Kanundaki “en üst idari amir” kavramı da, idari teşkilat içinde Bakan dışındaki en üst disiplin amiri olarak anlaşılmalıdır.”[22]

Danıştay’ın söz konusu Kanuna ilişkin istişari kararında da, “en üst idari amir” deyimi ile ilgili olarak; “Yasalarımızda ve diğer düzenleyici metinlerde ‘en üst idari amir’ tanımlanmamıştır. 3046 sayılı Yasanın 21 inci maddesine göre bakan, bakanlık kuruluşun en üst amiridir. 4483 sayalı Yasanın 3 üncü maddesinin (d) bendinde “en üst idari amir” deyimi kullanıldığına göre, bu deyimin siyasi otoriteyi temsil eden bakandan sonra gelen ve idari otoritenin en üst noktasında bulunan, Başbakanlıkta Başbakanlık Müsteşarını, bakanlıklarda bakanlık müsteşarlarını ifade ettiği anlaşılmaktadır. İlgili ve bağlı kuruluşlarda ise müsteşarlar, genel müdürler ve kurum başkanlıklarının en üst idari amir oldukları kuşkusuzdur.”[23] değerlendirmelerine yer verilmiştir.

Anılan bu görüşlere göre, “en üst idari amir” deyiminden kastedilen ve anlaşılması gereken makam siyasi otoriteyi temsil eden bakan değil müsteşardır. Ancak, bu yaklaşımdan farklı olarak en üst idari amirin bakan olduğu da ileri sürülmüştür. Bu ikinci yaklaşımı savunanlara göre; en üst idari amir müsteşar değil bakandır. “3046 sayılı Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hakkındaki Kanunun 21 inci maddesinde; ‘Bakan, bakanlık kuruluşunun en üst amiridir’, 22 inci maddesinde de; ‘Müsteşar, bakanın emrinde ve onun yardımcısı olup .... belirtilen hizmetlerin yürütülmesinden bakana karşı sorumludur.’ denilmektedir. Müsteşar Bakanın yardımcısı olduğuna göre bakanlıklarda en üst idari amir de yardımcı konumundaki Müsteşar değil en üst amir olan bakan olmalıdır.

4483 sayılı Kanun Başbakan ya da Bakanlardan sonraki amirleri ima etmek istedi ise, seçilen terimin yerinde kullanılmadığı sonucu ortaya çıkmaktadır. En üst idari amir tabiri yerine ‘Başbakanlık ve Bakanlıklar merkez teşkilatında müsteşar, bağlı ve ilgili kuruluşlarda Genel Müdür, Başkan ve benzeri statüdeki en üst memur’ tabiri kullanılmalı idi.”[24]

4696 sayılı Kanunun 1 inci maddesi ile 4483 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (d), bendi değiştirilerek soruşturma izin vermeye yetkili merci ile ilgili olarak “en üst idari amir” ibaresi yerine, “merkez teşkilatında müsteşar, bağlı veya ilgili kuruluşlarda o kuruluşun en üst amiri” ibarelerine yer verilmiştir. Böylece “en üst idari amir” ibaresinin doğurduğu ihtilaflar önlenmek istenmiştir. Ayrıca, 4696 sayılı Kanunun anılan maddesi ile 4483 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (h) ve (i) bentleri de değiştirilmiş ve maddeye (j) bendinden sonra gelmek üzere (k) bendi eklenmiştir. Ancak, 4696 sayılı Kanun Cumhurbaşkanınca veto edildiğinden bu değişiklikler yürürlüğe girmemiştir.

Kanaatimize göre, 4483 sayılı Yasada kullanılan en üst idari amir ibaresinin açık olmadığı ve uygulamada tartışmalara yol açacağı doğru bir tespit olmakla birlikte, en üst idari amirin bakan olduğu söylenemez. “En üst amir” yerine “en üst idari amir” ibaresinin kullanılması ve veto edilen 4696 sayılı Kanunla yapılan değişiklikte de bu yönde bir düzenleme yapılmış olması da, bu ibareden kastedilenin müsteşar olduğu yargısını güçlendirmektedir.

6.3. Üst Mercilerin Alt Mercilere Ait İzin Yetkisini Kullanıp Kullanamayacağı

Kanunda soruşturma izni vermeye yetkili merciler olarak sayılan makam ve görevliler dışındaki üst mercilerin Kanunun 3 üncü maddesinde sayılan kişi ve mercilere verilmiş yetkiyi kullanıp kullanamayacağı hususunda da farklı görüşler mevcuttur.

Başbakanlık Teftiş Kurulu Başkanlığı 4483 sayılı Yasaya ilişkin yazısında, teşkilat yasalarındaki hükümlerin 4483 sayılı Yasaya göre özel nitelikte olduğu, dolayısıyla, teşkilat yasalarında her türlü inceleme ve soruşturma emri veya izni vermeye olanak sağlayan hükümlerin de yürürlükte olduğu, bu yasalardaki ve İller İdaresi Kanunundaki hükümler çerçevesinde üst mercilerinde de alt mercilere ait izin yetkisini kullanabileceği kanaatine yer vermiştir.

Danıştay Birinci Dairesinin 4483 sayılı Kanuna ilişkin istişari görüş kararında ise; Anayasaya göre, idari makamların kullandıkları yetkiyi kanundan aldıkları, kanuni idare ilkesi uyarınca, idarenin yetkilerinin ve bu yetkiyi kullanacak makamların kanunla belirlendiği, idari işlemlerin hukuken geçerli sayılması için kararların kanunla yetkili kılınan makam ve kişilerce alınması gerektiği, bu nedenle idari makamların işlemin yetki unsuru üzerinde takdir yetkisinin olamayacağı belirtildikten sonra, 4483 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde, izin vermeye yetkili mercilerin bu ilkelere uygun olarak sıralandığı, maddenin (e) bendinde, ilgili bakan ve başbakanın hangi memur ve diğer kamu görevlileri hakkında soruşturma izni vermeye yetkili olduklarının açıkça düzenlendiği, Yasanın 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında, soruşturma izni verilmesine ya da verilmemesine ilişkin kararlara karşı yapılacak itiraza bakacak idari yargı mercilerinin belirlenmesinde de 3 üncü maddedeki sıralamanın esas alındığından üst mercilerin alt mercilere ait izin yetkisini kullanmaları halinde, aynı görevliler hakkında soruşturma izni verecek merciler ile itirazları inceleyecek mercilerin değişeceği ve bunun da Yasaya aykırılık oluşturacağı ifade edilmiştir.

Yüksek Mahkeme yukarıda anılan nedenlerle 3046 ve 3056 sayılı yasaların ilgili hükümlerinden hareketle başbakanın ve bakanların, teşkilatlarının en üst amiri oldukları ve teftiş kurullarının başbakan ve bakan emir veya onayı üzerine teftiş, inceleme ve soruşturma yapma görevleri bulunduğu gerekçesiyle üst mercilerin alt mercilere ait izin yetkisini kullanabileceklerini kabul etmenin olanaklı olmadığı sonucuna varmıştır.

Bilindiği üzere idare hukukunda asıl olan yetkisizliktir. Yani yasalarla veya diğer düzenleyici işlemlere yetkilendirilmeyen bir makam ya da görevli idare adına işlem tesis edemez. Bu durumda üstün, açıkça asta verilen bir yetkiyi kullanamayacağı, onun yerine geçerek işlem veya eylem yapamayacağı kabul edilmelidir. Tabi belirtmek gerekir ki üst, asta emir ve talimat vererek söz konusu işlemi ya da eylemi yapmasını sağlayabilir.[25] Üst astına her zaman yapacağı işler, alacağı kararlar konusunda yön ve emir verebilir fakat onun yerine karar alamaz. Üstün, astın yetkisi içine giren konularda karar alması durumunda yetki yönünden hukuka aykırılık söz konusu olur. Örneğin, kaymakamın yetkisi içinde bulunan bir konuda valinin karar alması, ya da valinin görevi içine giren bir konuda Bakanın karar alması gibi. Üstün, ast yerine karar alabilmesi için, açık yasal dayanağa gerek vardır. Hiyerarşik yetki, ya da vesayet yetkisi, hiyerarşik üst, ya da vesayet makamına, astın yerine geçme yetkisini vermez. Danıştay kaymakamın görevi içine giren bir konuda valinin aldığı kararı, yetki yönünden iptal etmiştir.[26]

Ancak, 4483 sayılı Kanun ile ilgili olarak İçişleri Bakanlığınca yürütülecek incelemelerde ön inceleme yaptırmaya yetkili merciler İçişleri Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından hazırlanan Yönergenin[27] 6 ncı maddesinde sayılmıştır. Bu Yönergenin 6/e bendinde; “Bakanlığın merkez ve bağlı kuruluşları ile taşra teşkilatında ve mahalli idarelerde görevli tüm memurlar ve diğer kamu görevlileri; büşükşehir, il, ilçe, alt kademe ve belde belediye başkanları; belediye meclisi üyeleri ile il genel meclisi üyeleri hakkında Bakan”ın ön inceleme yaptırmakla yetkili olduğu belirtilmiştir.

4483 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde, bakanlıkların taşra teşkilatında görevli memur ve diğer kamu görevlileri ile mahalli idarelerde görevli tüm memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında ilgili bakanlara ve İçişleri Bakanına soruşturma izni verme veya ön inceleme yaptırma yetkisi verilmemiştir. Kanunda açık bir yetki verilmemesine ve bu kişiler hakkında soruşturma izni verme yetkisi açıkça vali ve kaymakama verilmesine rağmen, anılan Yönergede Kanuna aykırı olarak İçişleri Bakanının, hem İçişleri Bakanlığının taşra teşkilatında çalışan personel hakkında hem de mahalli idarelerin personeli hakkında ön inceleme yaptırma yetkisinin olduğu ifade edilmiştir.

İçişleri Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından hazırlanan söz konusu Yönerge ile 4483 sayılı Kanunda olmayan bir yetkinin genişletici yorumla İçişleri Bakanına tanınması yukarıda anılan nedenlerle hukuka uygun bir düzenleme değildir. Kanaatimize göre, üst merciin (İçişleri Bakanı) alt merciin (vali veya kaymakam) yerine geçerek kanunla alt mercie verilmiş bir yetkiyi kullanması mümkün değildir. Böyle bir uygulama yukarıda belirtilen idare hukuku ilkelerine aykırı olduğu kadar idari yargı içtihatlarıyla da uyuşmamaktadır.

6.4. Mahalli İdarelerin Seçilmiş Yönetici ve Üyeleri İle Personeli Hakkında İzin Verme Yetkisinin Merkezi İdareye Bırakılması

Kanunun 3 üncü maddesinde, büyükşehir, il, ilçe ve belde belediye başkanları ile büyükşehir, il, ilçe ve belde belediye meclisi üyeleri ile il genel meclisi üyeleri hakkında soruşturma izni vermeye yetkili merciler çeşitli kriterlere göre İçişleri Bakanı, vali ve kaymakam olarak sayılmıştır. Yerel yönetimlerin Kanun kapsamındaki personeli hakkında ise soruşturma izni çalışanın durumuna göre vali veya kaymakam tarafından verilecektir.

Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun Tasarı ve Adalet Komisyonu Raporunda Tasarının 3 üncü maddesine ilişkin olarak izin vermeye yetkili mercilerin memurlar ve diğer kamu görevlilerinin atama biçimi ile idari yapımızdaki hiyerarşinin dikkate alınmak suretiyle gösterildiği gerekçesine yer verilmiştir. Ancak belirtmeliyiz ki; soruşturma izni vermeye yetkili merciler hiyerarşi yapı gözetilerek tespit edilmiş değildir. Ayrıca bilindiği gibi mahalli idareler ile merkezi idare arasındaki ilişki hiyerarşik bir ilişki değildir. Merkezi idarenin, mahalli idareler üzerinde hiyerarşik bir denetim yetkisi yoktur. Merkezi idarenin mahalli idareler üzerindeki denetim yetkisi Anayasanın 127 nci maddesinde düzenlenen bir vesayet yetkisidir.

Kanun tasarısının 3 üncü maddesindeki gerekçenin aksine soruşturma izni vermeye yetkili merciler sayılırken idarenin hiyerarşik yapısı, yerel idarelerin özerkliği ve demokrasi teorisi ve pratiği bakımından merkezi idare ile mahalli idareler arasındaki ilişkilerin hususiyeti gibi noktalar gözardı edilmiştir. Mahalli idare organlarının seçilmiş üyeleri ve personeli hakkında soruşturma izni verme yetkisinin bu idarelerin yönetici veya organları yerine merkezi idare ajanlarına (vali, kaymakam) verilmesi mahalli idarelerin özerkliği ile bağdaşan bir yaklaşım değildir.

7- Soruşturma İzni ve İtiraz

7.1. Soruşturma İzninin Kapsamı

Soruşturma izni vermeye yetkili merci yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde hazırlanan ön inceleme raporu üzerine memur veya diğer kamu görevlisince işlendiği iddia edilen suçun adli makamlarca soruşturulmasına geçilebilmesi için ya soruşturma izni verilmesine ya da verilmemesine karar verecektir. Kanunun 8 inci maddesinde, soruşturma izninin kapsamı şikayet, ihbar veya iddia konusu olaylar ile bunlara bağlı olarak ileride soruşturma sırasında ortaya çıkabilecek konular olarak sınırlandırılmış ve soruşturulmasına izin verilen olay veya konudan tamamen ayrı veya farklı bir suç olarak nitelendirilebilecek bir fiilin soruşturulabilmesinin izin vermeye yetkili merciden alınacak yeni bir soruşturma iznine bağlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Soruşturulmasına izin verilen olay veya konudan tamamen farklı bir suç olarak nitelendirilebilecek fiiller için yeni izin alınması şart koşulmak suretiyle alınan bir izin ile bir çok fiilin izin alınmaksızın soruşturma konusu yapılması önlenmek istenmiştir. Yalnız suçun hukuki niteliğinin -fiilin farklı vasıflandırılması-yorumlanması nedeniyle değişmesi söz konusu ise yeniden soruşturma izni alınmasına gerek yoktur.

7.2. Soruşturma İzninde Süre

Yetkili merci soruşturma izni konusundaki kararını suçun Kanunun 5 inci maddesine göre öğrenilmesinden itibaren ön inceleme dahil en geç otuz gün içinde verir. Bu süre, zorunlu hallerde onbeş günü geçmemek üzere uzatılabilir. Yetkili merci herhalde yukarıdaki fıkrada belirtilen süreler içinde memur veya diğer kamu görevlisi hakkında soruşturma izni verilmesi veya verilmemesi konusunda karar vermek zorundadır. Yetkili merci tarafından verilen soruşturma izni verilmesi veya verilmemesi kararları Cumhuriyet başsavcılığına, hakkında ön inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisi ile varsa şikayetçiye bildirilir.

Ancak, uygulamada kurumlarca Kanundaki 45 günlük süre sınırlamasına uyulmadığı ve bu süreyi aşmak için çeşitli ara formüller bulunduğu bu yönde işlem yaptıkları görülmektedir. Bu durum, bürokratik işlem aşamalarının (iznin soruşturma izni vermeye yetkili mercie intikali, ön inceleme onayının alınması, onayın denetim birimlerine gönderilmesi, denetim birimlerince görevlendirme yapılması, muhakkikin ön incelemeyi yürütmesi ve tespit ve kanaatini raporlaması, raporun yetkili mercie gönderilmesi, raporun incelenmesi ve yetkili merciin karar alması gibi süreçler) çokluğu ve süreçte yaşanan kaynaklanan fiili zorluklardan kaynaklanmaktadır.

Kanunda belirtilen süre soruşturma izni vermeye yetkili merciin suçun işlendiğini, bizzat veya soruşturma iznini isteyen Cumhuriyet başsavcısının talebi üzerine veya herhangi bir ihbar veya şikayet yoluyla öğrendiğinde başlar. Sürenin başlangıcının, ön inceleme emrinin verildiği tarih olarak kabul edilmesi gerekmektedir.[28] Uygulamada kurumlar 4483 sayılı Kanun kapsamında bir suç işlendiğini öğrendiklerinde ön incelemenin ön incelemesi olarak nitelendirilebilecek şekilde önce bir inceleme yaptırmakta ve inceleme sonucunda denetim elemanlarınca düzenlenen raporunda suç işlendiği kanaatine varılması halinde anılan Kanunda belirtilen ön inceleme sürecini başlatmaktadırlar. Böylece, 45 günlük süre ön inceleme öncesinde görevlendirilen denetim elemanı tarafından hazırlanan inceleme raporunun yetkili mercie intikalinden itibaren başlatılmaktadır. Bu şekildeki uygulama Kanunda öngörülen düzenlemelerle uyuşmamakla beraber, bu durumun genel olarak 45 günlük toplam sürenin yetersizliğinden kaynaklandığı düşünülmektedir.

7.3. Karara İtiraz

Soruşturma izni verilmesine ilişkin karar hakkında ön inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisi, soruşturma izni verilmemesine ilişkin karar hakkında ise Cumhuriyet başsavcılığı veya şikayetçi yetkili merciin kararının tebliğinden itibaren on gün içinde Kanunun 9 uncu maddesinde belirtilen makamlara itiraz yoluna gidebilir. Kanunda idari makamlarca verilen soruşturma izni verilmemesi kararlarına karşı itiraz mekanizması öngörülmek suretiyle bu kararların yargı organlarınca incelendiği ve bunun sonucunda kesinleştiği, bu nedenle, bu sistemin yargılama birliğini ihlal etmediği ileri sürülebilirse de bu savın Kanuna yöneltilen (sisteme yöneltilen) eleştirileri ortadan kaldırmaya yettiği söylenemez.

İzin verilmemesine ilişkin tüm kararlar Cumhuriyet başsavcılığına bildirilecektir. Cumhuriyet başsavcılığının ön inceleme evrakını görmeden yalnızca izin verilmeme kararını inceleyerek itiraz hakkını kullanması mümkün olamayacağından kararların ön inceleme evrakı ile birlikte Cumhuriyet başsavcılığına gönderilmesi gerekmektedir.[29] İtiraz başvuruları bu makamlar tarafından öncelikle incelenir ve geç üç ay için karara bağlanır. Soruşturma ile ilgili olarak itiraz üzerine Kanunda belirtilen makamlarca verilen kararlar kesindir.

8- Soruşturma İzninin Gönderileceği Merci, Hazırlık Soruşturması ve Yargılama

Kesinleşen soruşturma izni kararları üzerine dosya Kanunun 11 inci maddesi uyarınca derhal soruşturmayı yürütmekle yetkili ve görevli Cumhuriyet başsavcılığına gönderilir. Soruşturma izni üzerine ilgili Cumhuriyet başsavcılığı suç işlediği iddia edilen ve yetkili merci tarafından soruşturulmasına izin verilen memur ve diğer kamu görevlisi ile ilgili olarak CMUK ve diğer kanunlardaki yetkilerini kullanmak suretiyle hazırlık soruşturması yapacak ve sonuçlandıracaktır. Hazırlık soruşturması genel hükümlere göre yetkili ve görevli Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılacaktır. Ancak, Kanunda sayılan bazı kamu görevlileriyle ilgili olarak hazırlık soruşturmasının Kanunda belirtilen kişi veya makamlarca yapılacağı öngörülmüştür.

Hazırlık soruşturması sonucunda Cumhuriyet başsavcılığı memur veya diğer kamu görevlisinin suç işlediğine ilişkin yeterli delillere sahipse CMUK hükümlerine göre sanığın yargılanması için yetkili ve görevli mahkemede dava açacaktır. Memur veya diğer kamu görevlisinin suç işleyip işlemediğine, işlediyse verilecek cezaya ilişkin son kararı Kanunda belirtilen yetkili ve görevli mahkemeler verecektir. Söz konusu Kanun kapsamında bulunan personel hakkında hazırlık soruşturmasını yapacak merciler ile hazırlık soruşturması sırasında hakim kararı alınmasını gerektiren hususlarda hakim kararı alınması için başvurulacak yargı mercileri Kanunun 12 nci, anılan personeli yargılayacak yetkili ve görevli mahkemeler ise 13 üncü maddesinde belirtilmiştir.

Kanun kapsamındaki suçların iştirak halinde işlenmesi durumunda memur olmayan, memur olanla; ast memur, üst memurla aynı mahkemede yargılanır. Kanunun 10 uncu maddesinde sadece memurdan söz edilmiş ve “diğer kamu görevlisi” ibaresine yer verilmemiştir. Kanun memur ve diğer kamu görevlilerini de kapsadığından maddenin diğer kamu görevlilerini kapsadığı düşünülmeli ve buna göre işlem yapılmalıdır.[30] Diğer taraftan, Kanunun 14 üncü maddesi uyarınca Kanunun uygulanmasında vekiller, asillerin tabi olduğu usule tabidir.

IV- Sonuç ve Değerlendirme

Kamu yönetimini zaafa uğratmadan, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlarda, yargılama aşamasına geçilmeden idare tarafından yapılacak soruşturmanın basit, etkili ve süratli biçimde işlemesini sağlamak ve bu suçların cezasız kalmasını engellemek amacıyla kabul edilen 4483 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi ile hazırlık soruşturmasının idarenin soruşturma izni vermesi şartıyla yapılması esası getirilmiştir.

Böylece kamu adına suçları kovuşturma yetkisine sahip olan Cumhuriyet savcılarının suç işlediği iddia edilen memur ve diğer kamu görevlileri hakkında genel hükümlere göre hazırlık soruşturması yapması ve bu soruşturma sonucunda gerek görmesi halinde bu kişilerin yargılanması için kamu davası açması ancak memur veya diğer kamu görevlisinin bağlı bulunduğu kurumun soruşturma izni vermeye yetkili merciin, ön inceleme raporuna dayanarak vereceği soruşturma iznine bağlı tutulmuştur.

Kanun koyucunun yasa (4483 sayılı Kanun) hazırlarken yasama tekniğini ihlal etmemesi, ayrıntılı düzenlemeler yaparak uygulamada ihtilafların doğmasına sebebiyet vermemesi, kamu personelinin yargılanmasına ilişkin diğer yasa ve personel yasalarını göz önünde bulundurarak bütüncül bir düzenleme yapması ve çelişkili düzenlemelere yer vermemesi, kendi içinde tutarlı ve diğer yasalarla uyumlu bir yasa yapması, yasanın hazırlanması aşamasında kamuoyunda dile getirilen eleştiri ve önerileri göz önünde bulundurması gerekir iken bu ilkelere uyulmamış ve temenni ve talepler yeterince dikkate alınmamıştır.

Maalesef bir çok yasada olduğu gibi 4483 sayılı Yasanın hazırlanması aşamasında da yukarıda belirtilen ilke ve talepler ihmal edilerek kamuoyunda yeterince tartışılmadan, dile getirilen eleştiri ve öneriler dikkate alınmadan, kendi içinde tutarsız, ihtilaflara meydan verecek şekilde muğlak ve üzerinde mutabakat sağlanmamış kavramların kullanıldığı, sistemin tümünün göz önünde bulundurulmadığı ve kısa bir süre sonra değiştirilme gereği duyulan ve yasama tekniğine aykırı bir usul yasası kabul edilmiştir.

Netice itibariyle bu şekilde hazırlanan ve hali hazırda uygulanan 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun;

- Özel soruşturma sistemine dahil personel ve suçların azaltılması hedeflenmesine rağmen yapılan düzenlemelerle bunun sağlanamadığı,

- Bazı suçların Kanun kapsamındaki memur veya diğer kamu görevlilerince işlenmesine rağmen özel yasalarla bu Kanun dışında tutulduğu,

- Özel kanunlarla özel soruşturma usulüne tabi olanların Kanun kapsamı dışında tutularak kamu personeline farklı soruşturma usullerinin uygulanmasının sürdürüldüğü,

- En önemli memur suçları için 3628 sayılı Yasanın yürürlükte olması nedeniyle yeni Yasanın uygulama alanının çok daraldığı, böylece memur suçlarının soruşturulmasında uygulama birliğinin sağlanamadığı ve farklı düzenlemelerin devam ettiği,

- 3628 Sayılı Yasa kapsamındaki suçların soruşturulmasında savcılara güvenilmesine rağmen, diğer bazı suçların soruşturulmasında savcılara doğrudan soruşturma yürütme yetkisinin tanınmamasının sistem içinde bir çelişki oluşturduğu,

- Kanun ile öngörülen süreler kısa olduğundan bu sürelerde Kanun gereği yapılması gereken işlemlerin yetiştirilemeyeceği,

- Yasanın başlığının yasa metnine, yasanın amaç ve kapsamına uygun olmadığı,

- Görev sırasında işlenen suçların kapsam dışında tutulmasının Anayasanın 129 uncu maddesine aykırı olduğu ve 657 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi hükmü ile çeliştiği,

- Kanunun kapsamındaki memur veya diğer kamu görevlilerinin ihtilafa mahal bırakmayacak şekilde belirtilmediği, doktrin ve yargı içtihatlarında üzerinde mutabakat sağlanmamış kavramlar kullanılmak suretiyle uygulamada ihtilafların doğmasına sebebiyet verildiği,

- Kanunun 17 nci maddesi ile 399 sayılı KHK’nin 11 inci maddesinin değiştirilmesinin yasama tekniği açısından uygun olmadığı, bazı KİT personelinin Kanun kapsamı dışında tutulması nedeniyle KİT personeli arasında eşitlik ilkesinin ihlal edildiği,

- 399 sayılı KHK’nin 11 inci maddesindeki personelin hem görevleri sırasında işledikleri suçlar hem de görevleri sebebiyle işledikleri suçlar özel soruşturma usulüne tabi tutulmuş iken 4483 sayılı Kanun kapsamındaki kişilerin sadece görev sebebiyle işledikleri suçlarının özel soruşturma usulü kapsamında tutulmasının bir çelişki olduğu ve eşitsizlik doğurduğu,

- Soruşturma izni vermeye yetkili mercilerin açık bir şekilde düzenlenmemesi nedeniyle uygulamada ihtilaflara ve boşluklara sebebiyet verildiği,

- Bakanlara taşra teşkilatındaki personel hakkında soruşturma izni verme veya ön inceleme başlatma yetkisinin verilmemesinin 3046 sayılı Yasa hükümleri ile çeliştiği,

- Ön inceleme yapacakların kullanabilecekleri yetkilerin açık bir şekilde düzenlenmemesinin uygulamada çeşitli sorunlar doğuracağı (örneğin, ön inceleme yapmakla görevlendirilen muhakkiklerin kendisini görevlendiren makamın hangi yetkilerini kullanabileceği, hakkında ön inceleme yapacağı kişiyi görevden uzaklaştırıp uzaklaştıramayacağı),

- Ön inceleme yapacakların CMUK hükümlerine göre kullanabilecekleri yetkilerin tadadi olarak belirtilmeyerek CMUK’nuna genel bir atıfta bulunulmasının ihtilaflar doğuracağı,

- Suç işlediği iddia edilen memur veya diğer kamu görevlisinin eşiti düzeyindeki memur veya diğer kamu görevlilerinin muhakkik olarak görevlendirilememesinin taşrada sıkıntılara yol açacağı,

- Ön inceleme yapacak kişilerin sınırlandırılmamasının (örneğin, yetkili merciin bizzat yapabilmesi veya hakkında ön inceleme yapılan kişinin üstü konumundaki her hangi birisinin görevlendirilebilmesi) ön incelemenin kalitesini etkileyeceği,

- Kanunun geçici 1 inci maddesi hükmünün Kanunun amacıyla çeliştiği ve yasaların derhal uygulanması ilkesine aykırı olduğu,

- Kanun kapsamında yapılan işlemlerin ayrıntılı düzenlenmediği ve bazı konularda herhangi bir süre öngörülmediği,

- Birden fazla kamu kurum veya kuruluşu personelinin birlikte suç işlemesi halinde ve aralarında astlık üstlük ilişkisinin de bulunmaması halinde izin vermeye yetkili merciin nasıl belirleneceğinin düzenlenmediği,

- Kanunda kullanılan kavramlara ilişkin bir tanımlama yapılmadığı,

- MMHKM hükümlerine göre memurların yargılanmasına kurullar karar verirken yeni sistem ile bu yetkinin tek kişiye bırakıldığı,

- 4483 sayılı Yasa bir usul yasası olmasına karşın, yasanın ayrıntılı ve açık bir düzenleme öngörmediği,

- Her devlet içinde yargılamanın tek olması ve devletin egemenliğine tabi bütün kişilerin bir tek yargı kuvvetine bağlı olması şeklinde tanımlanan “yargılama birliği ilkesi”nin ihlal edildiği,

- Yargı erkinin yetkisi dahilinde olan yargılama fonksiyonun kısmen idareye devredilmesi ve yargılamanın geciktirilmesi nedeniyle, kuvvetler ayrılığı ilkesinin ihlal edildiği,

gibi hususlar yönünden eleştirilmektedir.

Notlar:

[1] Doktrinde ve yargı içtihatlarında özel soruşturma sisteminin gerekliliği ile ilgili olarak öne sürülen bu gerekçelere Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun Tasarısının TBMM Başkanlığına sunulan Genel Gerekçesinde de yer verilmiştir. Kamu görevlileri için ayrı bir soruşturma usulünün gerekli olup olmadığı, böyle bir özel soruşturma usulünün hukukun temel ilkeleri karşısındaki yeri gibi teorik tartışmalar ayrı bir çalışma konusu teşkil ettiğinden burada değinilmeyecektir

[2] Memurların yargılanmasını düzenleyen MMHKM ile öngörülen sisteme ilişkin eleştiriler hakkında bilgi için, bkz: ÇETİN, Erol, “Memurların Yargılanmalarına İlişkin Yasa Yürürlükten Kaldırılmalıdır”, Mali Hukuk Dergisi, Yıl 1994, Ocak-Şubat, Sayı 49, s.15.

[3] MMHKM ile 4483 sayılı Kanunun kısa bir karşılaştırması için bkz: BİLGİCİ, Bedriye, “Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat ile Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un Karşılaştırılması”, Mali Klavuz, Kış 2000, Sayı 7, s.20.

[4] Başbakanlık Teftiş Kurulu Başkanlığının 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanuna Dair Uygulama Esaslarına ilişkin yazısı.

[5] Uygulamada Kanunun bazı maddeleri ilgili olarak kamu kurum ve kuruluşları arasında farklı yorumlamalara gidilmesi, Kanunun bazı maddeleri üzerinde tereddütlerin hasıl olması ve bunların Başbakanlığa ulaşması sonucunda Başbakanlıkça tereddütlerin giderilmesi ve uygulama birliğinin sağlanması için Danıştay’dan istişari görüş istenmesi yoluna gidilmiştir.(Bkz.:Danıştay Birinci Dairesi Kararı: Esas No:2000/29, Karar No:2000/59)

[6] Örneğin, üst merciin (Başbakan, bakan), alt mercilerin (vali, kaymakam,) soruşturma izni verme yetkisini kullanıp kullanamayacağı, ön inceleme yapmakla görevlendirilen muhakkiklerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 137 nci maddesinde sayılan kimseler dışında olması halinde bu kişilerin, hakkında ön inceleme yaptıkları memur veya diğer kamu görevlilerini görevden uzaklaştırıp uzaklaştıramayacağı gibi hususlarda Danıştay ile Başbakanlık Teftiş Kurulu Başkanlığı arasında mutabakat yoktur. Bu hususlar, ilgili bölümlerde detaylı olarak incelenecektir.

[7] 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin (KHK) 11 inci maddesinin (d) bendi, 4483 sayılı Kanun 17 nci madde ile yapılan değişiklikten önce; ”Görevleri sırasında veya görevleri dolayısıyla işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı teşebbüs genel müdürü ve yönetim kurulu üyeleri hakkında takibat yapılabilmesi için ilgili Bakanın izni alınması şarttır.” şeklindeydi.

[8] Ceza kovuşturması ile disiplin soruşturması arasındaki ilişki hakkında, bkz: ARCAGÖK, M. Sait, “Ceza Kovuşturmasının Disiplin Soruşturması Üzerindeki Etkisi”, Maliye Dergisi, Mayıs-Ağustos 2000, Sayı 134, s.3.

[9] YURTCAN, Erdener, “Özel Soruşturma Kuralları (Memurların ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun)”, İzmir Barosu Yargı Reformu 2000 Sempozyumunda sunulan bildiri. Bildiri metni, İzmir Barosunun www.izmirbarosu.org.tr adresindeki web sitesinden alınmıştır.

[10] YURTCAN, Erdener, a.g.b.

[11]YURTCAN, Erdener, a.g.b.

[12] Danıştay 1.D.,K.E:2000/29, K:2000/59.

[13] Burada sözü edilen koşul 3071 sayılı Dilekçe Hakkının Kullanılmasına Dair Kanunun 4 ve 6 ncı maddeleri uyarınca, TBMM veya yetkili makamlara verilen veya gönderilen dilekçelerde dilekçe sahibinin adı-soyadı ve imzası ile iş veya ikametgah adresinin bulunması koşuludur.

[14] 4483 Sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanuna ilişkin DENETDE’nin (Devlet Denetim Elemanları Derneği) Görüşüne ilişkin bildiri.

[15] Bilgi için bkz.: DENİZ, Mustafa, “Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması, Mali Klavuz,Kış 2000, Sayı 7, s.13.

[16] Başbakanlık Teftiş Kurulu Başkanlığının 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanuna Dair Uygulama Esaslarına ilişkin yazısı, bu yazıda da belirtildiği üzere bağlayıcı bir nitelik taşımamaktadır. Ancak bahse kondu yazıda anılan Kanunun tereddüde düşülen hükümleriyle ilgili olarak Danıştay’dan istişari görüş talebinde bulunulacak ise de, gerek Danıştay’ın, gerekse adli yargı mercilerinin kanunla ilgili görüş ve içtihatları belirginleşinceye kadar geçecek sürede işlemlerin, yazıda belirtilen uygulama esasları dikkate alınarak yapılması ve ileride bu Kanunla ilgili olarak ortaya çıkabilecek sorunlara ilişkin olarak Başkanlıktan görüş istenmesi gerektiği belirtilmiştir.

[17] Başbakanlık Teftiş Kurulu’nun 4483 Sayılı Kanuna ilişkin istişari görüşü.

[18] Danıştay 1.D.,K.E:2000/29, K:2000/59.

[19] YURTCAN, Erdener, a.g.b.

[20] DENETDE’nin 4483 Sayılı Kanuna ilişkin bildirisi.

[21] DENİZ, Mustafa, a.g.m.,s. 9.

[22] Başbakanlık Teftiş Kuruluş Başkanlığı anılan görüşü.

[23] Danıştay 1.D.,K.E:2000/29, K:2000/59.

[24] DENİZ, Mustafa, a.g.m., s. 8-9.

[25] YILDIRIM, Turan, Türkiye’nin İdari Teşkilatı, Alkım Yayınevi, s.7.

[26] GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref, Yönetsel Yargı, Turhan Kitabevi Gözden Geçirilmiş 11. Bası, Ankara 1997, s.228.

Danıştay Kararı için bkz: Danıştay 5. D.nin 14.11.1945 gün ve E. 44/619, K. 45/900 sayılı Kararı.;Danıştay Kararlar Dergisi, sayı 30, s.40.

[27] Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun Uygulanması İle İlgili Olarak İçişleri Bakanlığınca Yürütülecek İşlemlere İlişkin Yönerge, İçişleri Bakanlığı Yayın No: 521, Şubat 2000 Ankara, 1. Basım,

[28] Danıştay 1.D.,K.E:2000/29, K:2000/59.

[29] Danıştay 1.D.,K.E:2000/29, K:2000/59.

[30] YURTCAN, Erdener, a.g.b.