유언공증은 2명의 증인의 참석이 필수요건입니다. 다음의 결격이 없는 사람은 누구라도 증인이 될 수 있습니다.
증인이 될 수 없는 결격사유는 민법 제1072조 제1항과 공증인법 제33조 제3항에 각각 열거되어 있습니다.
[민법 제1072조 제1항]
미성년자
금치산자와 한정치산자
유언에 대하여 이익을 받을 자, 그 배우자와 직계혈족
[공증인법 제33조 제3항]
미성년자
시각장애인이거나 문자를 해득하지 못하는 사람
서명할 수 없는 사람
촉탁사항에 관하여 이해관계 있는 사람
촉탁사항에 관하여 대리인 또는 보조인이나 대리인 또는 보조인이었던 사람
공증인의 친족, 피용인 또는 동거인
공증인의 보조자
통상 수증자와 그 배우자 및 직계혈족, 그리고 유언자의 제1순위 추정상속인은 증인이 될 수 없습니다. 그 이외의 자는 친족이라도 증인이 될 수 있습니다.
그 외 유언자나 수증자와 특별한 친분이 없더라도 미성년자, 한정치산자, 금치산자, 글을 못읽거나 못쓰지만 않으면 누구라도 증인이 될 수 있습니다.
가. 유언집행자의 의의와 종류
지정유언집행자
원칙적으로 유언자가 생전에 유언으로 지정한 사람이 유언집행자가 됩니다. 유언자는 또한 유언으로 제3자에게 유언집행자의 지정을 위탁할 수도 있습니다. 위탁받은 사람은 자신을 유언집행자로 지정할 수도 있습니다.
법정유언집행자
유언자 또는 유언자의 위탁을 받은 제3자의 지정에 의한 유언집행자가 없는 때에는 상속인이 유언집행자가 됩니다. 보통 상속인들은 유언으로 인해 법정 상속분의 전부 또는 일부를 박탈당하게 되므로 유언내용을 집행하는 데 소극적일 가능성이 큽니다. 유언자로서는 유언이 원활하게 집행되게 하려면 사전에 유언집행자를 반드시 지정해 두는 것이 좋습니다.
선임유언집행자
유언집행자가 없거나 사망, 결격 기타의 사유로 없게 되는 때에는 이해관계의 청구로 가정법원이 유언집행자를 선임하게 됩니다.
유언자가 유언집행자를 사전에 지정해 두더라도 유언집행자가 유언자보다 먼저 사망할 경우에는 상속인이 법정유언집행자가 됩니다. 이러한 경우를 대비하여 요즘은 '예비적 유언집행자'를 지정해 두는 경우도 심심치 않게 보입니다.
나. 유언집행자의 자격
무능력자(미성년자, 한정치산자, 금치산자), 파산자, 그리고 의사무능력자는 유언집행자가 될 수 없습니다. 하지만 그 이외의 자는 모두 가능하므로 상속인, 유언집행자의 지정을 위탁받은 사람, 법인 등도 유언집행자가 될 수 있습니다.
유언집행자의 자격을 갖춘 경우라면 수증자나 증인도 유언집행자를 겸할 수 있고, 실무적으로는 수증자가 겸하는 것이 일반적입니다.
다. 유언집행자의 역할
유언집행자는 유언자 사망 후 유언자의 의사를 실현하기 위해 유언자를 대신하는 역할을 하는 사람을 말합니다. 따라서 유언집행자는 유증의 목적인 재산의 관리 기타 유언의 집행에 필요한 모든 행위를 할 권리의무가 있으며 유언 대상목적물과 관련된 소송에서 당사자적격을 가집니다.
유언집행자의 역할을 유언의 내용에 따라 살펴보면 다음과 같습니다.
유증의 경우에는 수증자에게 유증의 대상이 되는 재산의 인도나 등기 등 소유권이전에 필요한 행위를 하여 주어야 합니다. 만약 유증의 내용이 수증자에게 금전으로 지급하라는 것이라면 유언집행자는 필요할 경우 유언자의 재산을 처분하여 수증자에게 지급하여야 합니다.
유언집행자의 역할 중에는 소송을 제기하는 것도 포함되므로 예컨대, 유언의 목적물이 제3자의 점유 하에 있으면 유언집행자는 제3자에 대하여 인도청구의 소를 제기할 수도 있습니다.
친생부인을 하는 유언에 있어서는 친생부인의 소를 제기하여야 하며, 인지나 후견인 지정을 하는 유언의 경우에는 가족관계등록등에관한법률에 따른 신고를 하여야 합니다.
재단법인의 설립을 목적으로 하는 유언에 있어서는 재단법인설립에 필요한 제반 행위를 하여야 합니다.
유언공증은 유언자가 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수해야 효력이 생깁니다. 구수란 말로 옮긴다는 뜻입니다. 즉 유언자가 유언의 취지를 수증자등의 질문에 수동적으로 답하는 방식은 허용되지 않고 적극적으로 자신의 뜻을 자신의 말로 진술하여야 합니다. 다만 유언취지의 세부사항까지 자세히 진술하지 않더라도 유언의 전체 취지를 구별가능할 정도로 요약하여 진술하는 것은 허용됩니다.(예를 들면 주소나 계좌번호까지 진술하지 않고 어느 지역 아파트, 무슨은행 예금정도)
가. 유언할 수 있는 능력
만 17세에 달하지 못한 사람은 유언을 하지 못하지만, 만 17세에 달한 이상 의사능력만 있으면 법정대리인(친권자 또는 후견인)의 동의 없이도 단독으로 유언을 할 수 있습니다.
의사능력이란 유언의 의미나 결과를 정상적으로 판단할 수 있는 정신적 능력입니다. 한정치산자나 금치산자도 의사능력만 있다면 후견인의 동의 없이 단독으로 유언을 할 수 있으나, 금치산자의 경우에는 의사가 심신회복(의사능력 회복)의 상태를 확인해 주어야만 유언을 할 수 있습니다. 이때 의사는 금치산자가 심신회복의 상태임을 유언서에 부기하고 서명 날인 하여야 합니다.
통상 중병을 앓고 있는 환자나 치매환자처럼 의식이 불분명한 환자들이 유언을 할 때는 금치산자의 경우에 준하여 가족들이 의사로부터 심신이 회복되었다는 내용의 소견서을 미리 받아 두는 것이 좋습니다.
나. 서명날인
유언공정증서에는 반드시 유언자와 증인 2명이 서명날인을 하여야 하며, 서명날인이 없는 공정증서는 무효입니다. 하지만 유언자가 의식은 분명하지만 손이 절단, 마비되었거나 문맹이어서 정상적인 유언을 하고도 서명할 수 없는 경우에는 유언자가 서명날인이 불가능하다는 사유를 공정증서 상에 기재하고 증인들과 함께 공증인이 대신 서명날인 하면 됩니다. 공증인은 합리적 재량의 범위 내에서 유언자가 서명날인이 가능한지 여부를 판단할 권한을 가집니다.
허약한 유언자를 부축하는 정도를 넘어 다른 사람이 유언자의 손을 억지로 잡고 서명을 하였다면 유언자의 서명날인으로 인정받기 어렵습니다.