공증인이 공증인법 등 법령에 따라 당사자 사이의 법률관계나 권리의무, 또는 그와 관련된 사실관계에 관하여 공증인이 당사자로부터 청취한 내용을 토대로 직접 문서를 작성하는 증서를 ‘공정증서’라고 합니다.
민사집행법 제56조 제4호는 “공증인이 일정한 금액의 지급이나 대체물 또는 유가증권의 일정한 수량의 급여를 목적으로 하는 청구에 관하여 작성한 공정증서로서 채무자가 강제집행을 승낙한 취지가 적혀 있는 것”은 강제집행의 집행권원이 된다고 규정하고 있고, 공증인법 제56조의2는 “공증인이 어음ㆍ수표에 부착하여 강제집행을 인낙하는 취지를 기재한 공정증서”도 집행권원으로 본다고 규정하고 있습니다. 또 최근 개정된 공증인법 제56조의3 제3항은 건물, 토지 및 특정동산에 관한 인도집행증서를 강제집행의 집행권원으로 규정하고 있습니다. 공증인 작성하는 공정증서 중 위 세 규정에 의하여 집행권원으로서 효력을 갖는 증서를 통상 집행증서라고 부릅니다.
원래 채권자는 법원에 소송을 제기하여 판결을 얻지 않으면 채무자의 재산에 대해 강제집행을 할 수 없지만, 미리 집행증서를 작성해 두면 소송절차 없이 바로 강제집행에 들어갈 수 있습니다.
가. 서명날인
공정증서는 참석한 본인 또는 대리인의 서명날인을 필요로 합니다. 그러므로 반드시 도장을 지참해야 하며 무인(지장)으로 대신할 수 없습니다.
나. 대리촉탁
공증촉탁은 본인이 참석하여 촉탁하는 것이 원칙입니다만 본인의 인감이 날인된 법무부 서식에 따른 위임장과 3개월 이내에 발행된 인감증명서를 지참한 대리인이 촉탁할 수도 있습니다. 다만 유언공증은 대리촉탁할 수 없고 반드시 본인만이 촉탁가능합니다. 또한 제소전 화해조서 피신청인(임차인)의 소송위임장, 등기권리증 분실에 따른 등기위임장 인증의 경우에도 본인만 촉탁할 수 있습니다.
위임장은 공증서식사용등에관한규칙에 제시된 공증위임장 양식을 사용하여 위임인 본인이 구체적인 내용을 상세히 기재해야 하고, 내용을 백지로 비운 채 대리인에게 포괄위임하지 않아야 합니다.
다. 쌍방대리와 자기계약(대부업자를 채권자로 하는 공증)
계약의 당사자 중 한 쪽이 다른 쪽을 대리하여 자신과 법률행위를 하는 것을 자기계약이라 하며 같은 대리인이 계약의 쌍방 당사자를 모두 대리하여 법률행위를 하는 것을 쌍방대리라고 합니다.
공증용 위임장 양식에는 미리 자기계약이나 쌍방대리에 대한 명시적인 동의나 승인의 뜻이 기재되는 경우가 일반적이므로, 당사자 중 한쪽이 다른 당사자의 대리인으로 출석하여 공증을 하거나 양쪽 당사자로부터 위임받은 대리인이 출석하여 공증을 할 수 있습니다.
그러므로 일반적인 경우 채무자와 채권자가 서로 상대방을 대리하는 쌍방대리와 자기거래도 가능합니다. 그러나 대부업자인 채권자는 채무자를 대리할 수 없습니다. 이 경우 대부업자란 등록대부업자는 물론 무등록대부업자도 포함합니다. 그런데 업체 상호만으로 대부업자인 사실을 알기 어렵고 무등록인 경우에는 대부업자임을 확인할 수 없으므로 법무부 지침으로 같은 채권자가 2회이상 반복적인 금전대차거래를 하는 경우에는 대부업자로 간주하여 채무자 대리를 할 수 없도록 금지하였습니다.(단, 어음의 발행원인관계가 매매잔대금등과 같이 금전대차가 아닌 경우, 어음의 원인계약이나 금전대차공정증서가 무이자약정인 경우에는 이를 증빙하는 서류를 지참하면 채권자가 특별한 제약없이 채무자를 대리할 수 있습니다.) 따라서 이러한 경우에는 채무자를 대리하는 대리인은 채무자와 가족 또는 고용관계에 있는 특수관계인이어야 하고 이를 증명하는 서류(가족관계증명서 또는 재직증명서)를 지참하여야 합니다. 다만 대리인이 같은 공정증서상의 공동채무자 또는 연대보증인, 어음의 공동발행인인 경우에는 위와같은 특수관계인임을 증명하는 서류를 지참하지 않아도 됩니다.
또한 건물등 인도계약공증의 경우에도 임대인과 관계자가 임차인을 대리할 수 없습니다.
공정증서 자체는 시효를 갖지 않습니다. 다만 공정증서중 유언공정증서의 원본(공증사무소 보관본)은 20년간, 나머지 공정증서는 10년간 공증사무소가 보관의무를 집니다. 그러나 금전대차공증의 경우 일반금전채권은 변제기로부터 10년, 상사채권은 5년이 지나면 소멸시효에 따라 소멸될 위험이 생깁니다. 약속어음의 경우에도 확정기일인 경우 지급기일로부터 3년, 일람출급인 경우 일람출급일로부터 3년이 지나면 소멸시효가 완성됩니다. 다만 시멸시효는 채무자가 적극 주장하지 않으면 발생하지 않습니다. 일람출급방식의 어음의 경우에는 일반적인 경우 1년내 지급제시하도록 되어있기 때문에 단기의 소멸시효를 막기 위해서는 예컨대 발행일로부터 3년내 지급제시가능과 같이 일람출급가능일자를 연장시킬 필요가 있습니다.
약속어음공정증서를 제외한 나머지 공정증서정등본은 분실하더라도 언제든지 재교부받을 수 있습니다. 어음의 경우에는 공정증서 정본내부에 어음원본이 첨부되므로 이를 분실할 경우에는 정본재교부를 할 수 없습니다. 유언공정증서 정본은 유언자 생존시에는 유언자만, 유언자 사망후에는 유언집행자에게만 재교부할 수 있습니다. 추정상속인이나 수증자등 유언이해관계자등은 유언자가 사망한 후에 원본열람 및 등본교부를 신청할 수 있습니다.
이와같이 금전대차공정증서의 경우에는 채무자가 채무를 전부 변제하고 채권자의 정본을 회수하더라도 악의적인 채권자가 정본재교부 후 집행문을 발급받는 것이 가능합니다. 이런 경우 채무자는 청구이의의 소를 제기하여 채무변제사실을 증명하면 권리침해를 막을 수 있지만 미리 집행가능성을 완전히 차단하려면 공증채권자와 채무자 쌍방이 다시 공증사무소에 해소부기를 신청하여 증서상에 해소사실을 부기해두는 것이 좋습니다. 이 경우에는 당초의 공증수수료의 절반에 해당하는 수수료를 지급하여야 합니다. 그러나 어음채무자는 채무변제후 어음공정증서 정본을 회수하여 파기하는 것만으로도 강제집행을 막을 수 있기 때문에 굳이 증서원본상에 해소부기하지 않아도 위험하지는 않습니다.