Conflictos y retos

El calentamiento global, la crisis ambiental y la progresiva escasez de recursos naturales son elementos que crearán futuros conflictos entre las naciones. A pesar que la degradación ambiental es cada vez más evidente, que sus efectos han implicado cambios en los ecosistemas, hoy en día no hay forma real de mitigar los mismos.

¿Dónde encontramos una solución? Desde 1957, con el lanzamiento del satélite Sputnik 1, el interés de los Estados se desplaza al mítico y desconocido espacio ultraterrestre. Se contempló el espacio ultraterrestre, la Luna y los demás cuerpos celestes como posibles fuentes de energía útiles para la humanidad. Por lo tanto, puede estar albergando todos esos recursos necesarios para la subsistencia humana en la Tierra.

El derecho espacial surge después de la Segunda Guerra Mundial (1939-1945). La Tierra y el espacio aéreo en guerra y el espacio ultraterrestre emergen como un nuevo campo de poder. La comprensión de la magnitud de una guerra en el espacio ultraterrestre demuestra la necesidad de crear un conjunto común de normas para garantizar el uso pacífico y los beneficios para toda la humanidad (Seara 1961). Siendo esto así la creación del Tratado del Espacio Ultraterrestre de 1967 y el Tratado de la Luna de 1979.

Sólo han pasado 50 años desde que la humanidad comenzó a dejar una huella en el espacio. Los nuevos avances tecnológicos que crecen cada día, la posibilidad de extraer recursos naturales en el espacio parece estar acercándose rápidamente. No obstante, la regulación espacial actual es generalmente ambigua, imprecisa con poca práctica estatal que ha llevado a una gran controversia en asuntos como la obligación de compartir los frutos de las empresas en el espacio y el título legal de los recursos extraídos (Smith, 1988).

La regulación de la alta mar y la Antártida, aunque no son perfectas, muestran un prototipo para las soluciones de los problemas espaciales con una posible solución para la obligación de compartir los frutos de las misiones en el espacio y el título legal de los recursos extraídos.

Al analizar la alta mar, la Antártida y el espacio ultraterrestre, es fundamental comprender que se trata de zonas designadas para el beneficio de la humanidad. En este sentido la designación de las áreas como res communis y luego transformadas a Patrimonio Común de la Humanidad es una protección a las áreas de la soberanía nacional. El concepto de Patrimonio Común de la Humanidad es uno que, como se ve tanto en el Tratado de la Luna como en la Tercera Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, causó un gran problema entre las naciones, creando tasas de aprobación e implementación muy bajas.

En primer lugar, es vital comprender el concepto de res communis que se aplicó por primera vez en la Convención de Ginebra de 1958 sobre el Derecho del Mar y el Tratado del Espacio Ultraterrestre. La alta mar era res communis, lo que significaba posesión común. La posesión común no debe entenderse como propiedad. Significa que tanto los Estados como los individuos tienen derecho a utilizar res communis libremente siempre que no obstaculice los mismos derechos de los demás (Holmila, 2005). Esta parte se tradujo entonces en el Tratado del Espacio Ultraterrestre, que hizo del espacio ultraterrestre, la Luna y otros cuerpos celestes una posesión común de la humanidad. La diferencia entre el espacio ultraterrestre y la alta mar en relación con la res communis es que la Convención de Ginebra de 1958 sobre el Derecho del Mar muestra cómo los derechos de propiedad limitados pueden coexistir con las libertades en una zona de res communis. El artículo 2 otorga el derecho a pescar en aguas internacionales, permitiendo así al pescador la propiedad sobre sus capturas. Lo anterior reconoce que existe un derecho a pescar en alta mar que indica dos tipos de propiedad: i) un derecho limitado sobre los peces no capturados; y (ii) una propiedad sobre el pescado una vez capturado. Lo anterior muestra que existe una separación entre la apropiación de la superficie y los recursos ubicados en áreas res communis. Por ende, ninguna nación podría apropiarse de la alta mar, pero podría utilizar los recursos que se encuentran en su interior (Eckert, 1979).

En cuanto al Tratado del Espacio Ultraterrestre, el artículo I creó controversia en cuanto a la forma en que los beneficios de la exploración espacial se distribuirían entre las naciones (COUPUS, 1966). Los redactores decidieron establecer el principio de la libertad de uso (COUPUS, 1966). Se garantiza la concesión de derechos de explotación para utilizar el espacio ultraterrestre, pero vale la pena señalar que esto sucedió hace 50 años, y el debate se centró en los posibles beneficios derivados de los satélites en lugar de la cuestión de la extracción de recursos naturales (Johnson, 2006).

El artículo II se había centrado en una restricción del derecho a utilizar el espacio y la no apropiación de este. Se declarará que la definición de no apropiación no determinaba de manera apreciable qué actividades entrarían en el ámbito del término uso y que la disposición debía estar abierta a nuevas mejoras en el texto. Por ende era imposible predecir cómo avanzaría la tecnología en referencia a la extracción de recursos lunares y advirtió que era demasiado prematuro crear una regulación para esa actividad. Siguiendo esta idea, vale la pena señalar que este Tratado del Espacio Ultraterrestre sólo regula las realidades de esa época, pero no tenía por objeto regular la posibilidad de lo que entonces era un futuro lejano.

Siendo así, incluso si el Tratado del Espacio Ultraterrestre sólo tuviera por objeto regular la realidad, se podría haber hecho una distinción entre la esfera de res communis y los recursos internos. La Convención de 1958 viene a demostrar que en 1967, cuando se creó el Tratado del Espacio Ultraterrestre, el derecho internacional permitió la distinción (Johnson, 2010). Por lo tanto, parece que los redactores del Tratado del Espacio Ultraterrestre podrían haber examinado las diferencias entre una res communis y sus recursos naturales muebles, pero esta distinción exacta no está en vigor. Sin embargo, para dar sentido jurídico a las disposiciones enunciadas en los artículos I y II, hay que hacer esa distinción. Así como la alta mar y el fondo marino están separados de sus recursos, que es decir, que se consideran como dominios diferentes lo mismo tiene que hacerse en el espacio. Esta falta de claridad en el Tratado del Espacio Ultraterrestre es una de las razones por las que es necesario un nuevo marco.

El concepto de res communis cambió al concepto de Patrimonio Común para la Humanidad con el Tratado sobre la Luna de 1979 y la Tercera Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982. 

Como se mencionó anteriormente, no existe una sola definición del concepto de Patrimonio Común para la Humanidad. Sin embargo, existe una aceptación en la comunidad internacional de que significa "propiedad de todos y no apropiación por parte de cualquiera" (Ballah, 1982). También vale la pena señalar que, al igual que no existe una definición universal, la aplicación de este concepto debe aplicarse de manera diferente según el caso. Teniendo en cuenta estas cosas, no sería útil llegar a una sola definición del concepto (Holmila, 2005).

El principio de no apropiación es quizás uno de los elementos clave de la reglamentación del mar, el espacio ultraterrestre y la Antártida. Lo primero que debe analizarse en este elemento es la inadmisibilidad e irreconocibilidad de las reclamaciones soberanas hechas en estas áreas. Esto es especialmente cierto en el fondo marino y el espacio.

Es importante señalar que hay una excepción a esta regla y es el caso de la Antártida. El Tratado Antártico de 1959 no anula las reclamaciones existentes, sino que las congela (Holmila, 2005). Sin embargo, estableció que no permitirá reclamos de soberanía y jurisdicción en el futuro.

El principio de no apropiación no prohíbe la explotación en la zona. Se refiere a la facilitación de la exploración de los fondos marinos y la propiedad de los recursos, ya que están sujetos al control internacional de la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos. Además, esta exploración tiene que estar en consonancia con el resto del tratado.

Esta diferenciación no se hace en el Tratado de la Luna. El Tratado sobre la Luna establece que ni la superficie, ni el subsuelo, ni los recursos de la Luna, están sujetos a apropiación. Sin embargo, de la Tercera Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar se desprende que la separación entre el lecho marino y los recursos es vital. Porque la no apropiación del fondo marino no significa que los recursos no puedan ser propiedad. Como una cosa no excluye a la otra, significa que el fondo marino puede utilizarse sin apropiación. Por lo tanto, al crear la nueva regulación para la extracción de recursos naturales, la separación realizada en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar III debe tomarse como un prototipo.

Dado que no existe una definición universal del concepto de Patrimonio Común de la Humanidad, no hay una forma específica de compartir los beneficios obtenidos de la extracción de recursos naturales. Sin embargo, de conformidad con la Tercera Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y el Tratado sobre la Luna, debería haber una distribución equitativa de los beneficios. No obstante, la forma en que esto debe hacerse varía dependiendo del régimen.

Al crear el nuevo marco para explotación del espacio, vale la pena señalar que la base del derecho espacial, el Tratado del Espacio Ultraterrestre, establece que los beneficios obtenidos de las actividades en el espacio deben compartirse con la humanidad. Adopta el enfoque amplio adoptado por la Tercera Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Por lo tanto, corresponde a los redactores decidir si los ejemplos tomados en los tratados exitosos de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar III y el Tratado del Espacio Ultraterrestre deben seguirse para el futuro de la minería lunar.

Peligros de la costumbre internacional

Hasta hoy no ha habido una misión para minería con el Tratado del Espacio Ultraterrestre. La tecnología para la minería lunar aún no está creada. Si esto es cierto, múltiples Estados (es decir, Rusia, Estados Unidos, Japón, China, India, entre otros) han mostrado iniciativas y establecido fechas para múltiples misiones exploratorias en la búsqueda de recursos. En el caso de que una nación o un privado extraigan con la actual regulación vaga y ambigua puede crear un precedente que será difícil de revertir.

Este precedente será difícil de revertir, ya que la firma y ratificación de un tratado internacional no es la única forma de crear un derecho internacional vinculante. La costumbre internacional es la creación de un conjunto de reglas formadas por la conducta repetitiva de las naciones que actúan con la creencia de que la ley les obliga a actuar en ese sentido (Rosenne, 1984). Esto significa que el derecho internacional consuetudinario abarca dos elementos: "1) la práctica internacional coherente y general de los Estados, y 2) la aceptación subjetiva de la práctica como derecho por la comunidad internacional (opinio juris)" (Kindred, 2000).

Teniendo en cuenta lo anterior, es vital referirse a la situación hipotética de que hay minería en la Luna y la recolección y producción de He-3 como fuente de energía es factible. Si hay varios Estados que minan en la Luna, podría crear una práctica reiterativa que construye el primer elemento del derecho internacional consuetudinario. El segundo elemento es la aceptación subjetiva por parte de la comunidad internacional. Para analizar este punto, hay que recordar el mayor problema de la ambigüedad de los tratados espaciales: no hay un entendimiento claro sobre el uso y la apropiación de los recursos y no hay una representación clara de cómo se compartirán los beneficios.

Dicho esto, actualmente existen legislaciones nacionales aprobadas y aceptadas que aclaran estos temas (Estados Unidos y Luxemburgo). El objetivo de estas legislaciones es aclarar esas ambigüedades, beneficiando a sus Estados y nacionales, afirmando que los recursos extraídos, pertenecen a los ciudadanos (en el caso de los Estados Unidos y Luxemburgo) y aquellos que poseen una oficina permanente en el país (en el caso específico de Luxemburgo) (Congreso de los Estados Unidos, 2015; Gobierno de Luxemburgo, 2017). Este precedente está empezando a crearse primero por la aceptación y aplicación de estas leyes en el sistema jurídico nacional tanto de los Estados Unidos como de Luxemburgo. Vale la pena señalar que más Estados internacionales están comenzando a reconocer este tema a medida que se han creado alianzas bajo la ley de Luxemburgo entre dicho gobierno y naciones como Japón, India y los Emiratos Árabes Unidos (Space Resources, 2017; Donoghue, 2018; Ahmed, 2019). Las acciones entre las naciones mencionadas pueden llevar a la interpretación de que los elementos de dichas leyes son correctos, creando así una aceptación subjetiva de la ley más allá de la jurisdicción nacional de Luxemburgo.

Lo anterior muestra un ejemplo de que las prácticas reiterativas y la aceptación subjetiva pueden crear un precedente vinculante y convertirse en un tratado. En vista de ello, es crucial decir que si la minería se produce sin un marco adecuado diseñado para regular la minería de los recursos naturales en la Luna, existe la posibilidad de que la creación del marco sea difícil. Una vez que comienza la minería existe la posibilidad de que las acciones tomadas sin regulación se conviertan en reiterativas y aceptadas, creando así una ley internacional vinculante. Todo esto para decir que si la minería ocurre sin regulación, entonces será aún más difícil regular y desacreditar las prácticas reiterativas.

Conclusiones

La comparación de las reglamentaciones del espacio ultraterrestre con las reglamentaciones de la alta mar, los fondos marinos y la Antártida muestra los elementos de que carece el derecho espacial para la extracción de recursos naturales. Estos tratados pueden estar vinculados en el hecho de que los recursos naturales están más allá de un control territorial de las naciones, para llegar a ellos se necesita una tecnología específica, y las exploraciones deben hacerse siempre protegiendo el medio ambiente (Heim, 1990).

En vista del análisis, se puede concluir que no existe una diferenciación clara entre los recursos naturales y el terreno espacial y que no existe un mecanismo claro para controlar o compartir los beneficios extraídos.

Por lo tanto, es tentador preguntarse, ¿quién tendría la propiedad de dichos recursos?

Bibliografía

 Ballah, L., (n.d.) The Universality of the 1982 UN Convention on the Law of the Sea: Common Heritage or Common Burden? - Al Nauimi & Meese (eds), International Legal Issues.

Eckert,R., (1979). The Enclosure of Ocean Resources: Economics and The Law of The Sea.

Heim, B.E. (1990). Exploring the last frontiers for mineral resources: A comparison of international law regarding the deep seabed, outer space, and Antarctica. Vand. J. Transnat'l L., 23.

Holmila, E. (2005). Common Heritage of Mankind in the Law of the Sea. Acta Societatis Martensis, 1, 187-205.

Johnson, D. (2010). Limits on the Giant Leap for Mankind: Legal Ambiguities of Extraterrestrial Resource Extraction. Am. U. Int'l L. Rev., 26.

Kindred, H. (2000). International Law, Chiefly as Interpreted and Applied in Canada, 6th ed. Toronto: Emond Montgomery

Smith, B. (2019). Who protects the Apollo sites when space law says no-one owns the Moon?, Accessed 27 July 2019 online from: https://t.ly/rW94.

Smith, M., 1988. The Comercial Exploitation of Mineral Resources in Outer Space, In Space Law: Views of The Future 50-53.