Artículo 58.- Serán obligaciones de cada funcionario:
a) Desempeñar personalmente las funciones del cargo en forma regular y continua, sin perjuicio de las normas sobre delegación;
b) Orientar el desarrollo de sus funciones al cumplimiento de los objetivos de la municipalidad y a la mejor prestación de los servicios que a ésta correspondan;
c) Realizar sus labores con esmero, cortesía, dedicación y eficiencia, contribuyendo a materializar los objetivos de la municipalidad;
d) Cumplir la jornada de trabajo y realizar los trabajos extraordinarios que ordene el superior jerárquico;
e) Cumplir las destinaciones y las comisiones de servicio que disponga la autoridad competente;
f) Obedecer las órdenes impartidas por el superior jerárquico;
g) Observar estrictamente el principio de la probidad administrativa regulado por la ley Nº 18.575 y demás disposiciones especiales;
LEY 19653 Art. 6º Nº 2 D.O. 14.12.1999
h) Guardar secreto en los asuntos que revistan el carácter de reservados en virtud de la ley, del reglamento, de su naturaleza o por instrucciones especiales;
i) Observar una vida social acorde con la dignidad del cargo;
j) Proporcionar con fidelidad y precisión los datos que la municipalidad le requiera relativos a situaciones personales o de familia, cuando ello sea de interés para la municipalidad, debiendo ésta guardar debida reserva de los mismos;
k) Denunciar ante el Ministerio Público, o ante la policía si no hubiere fiscalía en la comuna en que tiene su sede la municipalidad, con la debida prontitud, los crímenes o simples delitos y al alcalde los hechos de carácter irregular o las faltas al principio de probidad de que tome conocimiento;
LEY 20205 Art. 2º Nº 1 D.O. 24.07.2007
l) Rendir fianza cuando en razón de su cargo tenga la administración y custodia de fondos o bienes, de conformidad con la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República, y
m) Justificarse ante el superior jerárquico de los cargos que se le formulen con publicidad, dentro del plazo que éste le fije, atendidas las circunstancias del caso.
Jurisprudencia.
Artículo 87.- Todo funcionario tendrá derecho a gozar de estabilidad en el empleo y a ascender en el respectivo escalafón; participar en los concursos; hacer uso de feriados, permisos y licencias; recibir asistencia en caso de accidente en actos de servicio o de enfermedad contraída a consecuencia del desempeño de sus funciones, y a participar en las acciones de capacitación, de conformidad con las normas del presente Estatuto. Asimismo, tendrá derecho a gozar de todas las prestaciones y beneficios que contemplen los sistemas de previsión y bienestar social en conformidad a la ley de protección a la maternidad, de acuerdo a las disposiciones del Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.
Artículo 88.- Los funcionarios tendrán derecho, además, a ser defendidos y a exigir que la municipalidad a que pertenezcan persiga la responsabilidad civil y criminal de las personas que atenten contra su vida o su integridad corporal, con motivo del desempeño de sus funciones, o que, por dicho motivo, los injurien o calumnien en cualquier forma. La denuncia será hecha ante el respectivo tribunal por el alcalde de la municipalidad, tanto si el afectado es él, como si lo fuere cualquier funcionario. En este último caso se requerirá siempre una solicitud escrita del afectado.
Artículo 88 A.- Los funcionarios que ejerzan las acciones a que se refiere la letra k) del artículo 58 tendrán los siguientes derechos:
a) No podrán ser objeto de las medidas disciplinarias de suspensión del empleo o de destitución, desde la fecha en que el alcalde tenga por presentada la denuncia y hasta noventa días después de haber terminado la investigación sumaria o sumario, incoados a partir de la citada denuncia.
b) No ser trasladados de localidad o de la función que desempeñaren, sin su autorización por escrito, durante el lapso a que se refiere la letra precedente. c) No ser objeto de precalificación anual, si el denunciado fuese su superior jerárquico, durante el mismo lapso a que se refieren las letras anteriores, salvo que expresamente la solicitare el denunciante. Si no lo hiciere, regirá su última calificación para todos los efectos legales.
LEY 20205 Art. 2º Nº 1 D.O. 24.07.2007
Artículo 88 B.- La denuncia a que se refiere el artículo precedente deberá ser fundada y cumplir los siguientes requisitos:
a) Identificación y domicilio del denunciante.
b) La narración circunstanciada de los hechos.
c) La individualización de quienes los hubieren cometido y de las personas que los hubieren presenciado o que tuvieren noticia de ellos, en cuanto le constare al denunciante.
d) Acompañar los antecedentes y documentos que le sirvan de fundamento, cuando ello sea posible.
La denuncia deberá formularse por escrito y ser firmada por el denunciante.
Si éste no pudiere firmar, lo hará un tercero a su ruego.
En ella podrá solicitarse que sean secretos, respecto de terceros, la identidad del denunciante o los datos que permitan determinarla, así como la información, antecedentes y documentos que entregue o indique con ocasión de la denuncia.
Si el denunciante formulare la petición del inciso precedente, quedará prohibida la divulgación, en cualquier forma, de esta información. La infracción de esta obligación dará lugar a las responsabilidades administrativas que correspondan.
Las denuncias que no cumplan con lo prescrito en los incisos primero y segundo precedentes se tendrán por no presentadas. La autoridad que reciba la denuncia tendrá desde esa fecha un plazo de tres días hábiles para resolver si la tendrá por presentada.
Si habiendo transcurrido el término establecido en el inciso anterior, la autoridad no se ha pronunciado sobre la procedencia de la denuncia, entonces se tendrá por presentada.
Si habiendo transcurrido el término establecido en el inciso anterior, la autoridad no se ha pronunciado sobre la procedencia de la denuncia, entonces se tendrá por presentada.
Artículo 89.- El funcionario tendrá derecho a ocupar con su familia, gratuitamente, la vivienda que exista en el lugar en que funcione la municipalidad, cuando la naturaleza de sus labores sea la mantención o vigilancia permanente del recinto y esté obligado a vivir en él.
Aún en el caso de que el funcionario no esté obligado por sus funciones a habitar la casa habitación destinada a la municipalidad, tendrá derecho a que le sea cedida para vivir con su familia.
En este caso, pagará una renta equivalente al diez por ciento del sueldo asignado al cargo, suma que le será descontada mensualmente.
Este derecho podrá ser exigido, sucesiva y excluyentemente, por los funcionarios que residan en la localidad respectiva, según su orden de jerarquía funcionaria. Sin embargo, una vez concedido no podrá ser dejado sin efecto en razón de la preferencia indicada.
El derecho a que se refiere este artículo, no corresponderá a aquel funcionario que sea, él o bien su cónyuge, propietario de una vivienda en la localidad en que presta sus servicios.
Artículo 90.- Los funcionarios tendrán derecho a solicitar la permuta de sus cargos. La permuta consistirá en el cambio voluntario de sus respectivos cargos entre dos funcionarios titulares de distinta municipalidad, y de igual grado de la respectiva planta, siempre que posean los requisitos legales y reglamentarios para ocupar los respectivos empleos, y la aceptación de los alcaldes correspondientes.
Los funcionarios que permuten sus empleos pasarán a ocupar en el escalafón el último lugar del respectivo grado, hasta que obtengan una nueva calificación.
1. Están obligados a rendir fianza, los funcionarios que en razón de su cargo tengan la administración y custodia de fondos o bienes, de conformidad con la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República.
Dicha obligación comprende no solo a quienes tienen a su cargo el manejo directo de dinero en efectivo, sino a todos quienes están encargados de la recaudación, administración o custodia de fondos o bienes del Estado, de cualquier naturaleza.
Lo anterior de acuerdo a dictamen N°4.821 de fecha 07-02-1990.
2. La finalidad de dicha caución es propender eficientemente al resguardo del patrimonio del Estado frente a eventuales perjuicios que aquel pueda sufrir como consecuencia de conductas dolosas o negligentes del empleado a quien, en razón de sus funciones, se le ha entregado la custodia, administración o recaudación de fondos o bienes que lo conforman, mediante un mecanismo que permite reparar a la brevedad el daño ocasionado.
Para hacer efectiva la caución basta que se haya producido un menoscabo al patrimonio estatal.
Lo anterior de acuerdo a dictámenes N°162/1992 y N°26.020 de fecha 02-06-2006.
3. Por aplicación del artículo 68 de la ley Nº 10.336, es obligación de todo empleado que en razón de sus funciones, se le ha entregado la recaudación, administración o custodia de fondos o bienes del Estado, que componen el patrimonio del servicio, de rendir caución para asegurar el correcto cumplimiento de sus deberes y obligaciones, sea que se desempeñe en calidad de titular, suplente o subrogante.
Lo anterior de acuerdo a dictámen N°29.536/2007.
4. Las fianzas de fidelidad funcionaria que obedecen al fin específico de asegurar el correcto desempeño del personal en la custodia de los fondos o bienes confiados a su cuidado, solo pueden hacerse efectivas si en un sumario administrativo o investigación sumaria se sanciona al empleado por infringir sus deberes sobre la materia.
Lo anterior de acuerdo a dictámen N°15.044/1997.
5. La obligación de rendir fianza de fidelidad funcionaria es independiente e irrelevante para determinar la procedencia de conceder la asignación por pérdida de caja, toda vez que dicha obligación es de carácter general, y comprende no solo a quienes manejan de manera directa dinero efectivo —respecto de los cuales está establecido el estipendio antes mencionado—, sino a todos los funcionarios que tienen a su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o bienes del Estado de cualquier naturaleza.
Lo anterior de acuerdo a dictámenes N°26.020/2006, 37.685/2008, 21.821/2013.
6. Procede que el Instituto Nacional del Tórax exija a funcionarios de la Unidad de Bodega, dependiente del Servicio de Abastecimiento, rendir fianza de fidelidad funcionaria por los bienes que se encuentran bajo su custodia, administración o recaudación, atendido los artículos 61 letra l) de la ley Nº 18.834, y 68 de la ley Nº 10.336, sin desmedro de las facultades de Contraloría de hacer efectivas las responsabilidades en caso de infracción (56.001/2008).
7. No corresponde que la Contraloría General tramite la póliza de fidelidad funcionaria de un servidor de la Biblioteca del Congreso Nacional. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 2º de la ley Nº 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, dispone que en todo aquello que no esté tratado en sus reglamentos internos, quienes laboran en ese servicio se regirán por las disposiciones aplicables a los funcionarios de la Administración Pública, norma que es reiterada en el artículo 1º del Estatuto del Personal de la Biblioteca del Congreso Nacional. Por su parte, el artículo 61, letra l), de la ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, señala que será obligación de cada funcionario rendir fianza cuando en razón de su cargo tenga la administración y custodia de fondos o bienes, de conformidad con la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República. Luego, si bien de la preceptiva recién reseñada podría colegirse que los funcionarios de esa Biblioteca tienen el deber de constituir la referida caución, en la hipótesis que allí se menciona, esta no debe ser tramitada ante esa entidad de control, pues las facultades fiscalizadoras de esta se ejercen respecto de los organismos y servicios que integran la Administración del Estado, a la cual está ajena, por cierto, la biblioteca en cuestión, organismo que, según aparece de lo previsto en los artículos 2º y 3º de la citada ley Nº 18.918, es uno de los servicios que integra el Congreso Nacional (25.044/2011).
8. Pólizas de fidelidad funcionaria por conducción de vehículos fiscales comienzan a regir una vez que ingresa a la Contraloría General la respectiva propuesta, para su calificación y aprobación. La fianza establecida en el artículo 7º del decreto ley Nº 799 de 1974, es un imperativo que debe observar todo servidor que se encuentre en las circunstancias previstas en el citado cuerpo normativo, lo que importa el cumplimiento de la obligación impuesta, además, por los artículos 68 de la ley Nº 10.336 y 61, letra I), de la ley Nº 18.834. De conformidad con lo que se previene en los artículos 73, 74, 78 y 80 al 82 de la ley Nº 10.336 —disposiciones que mantienen su vigencia según lo previsto en el artículo 1º transitorio de la ley Nº 19.817, pese a la derogación dispuesta por este texto legal—, tanto el formulario como la respectiva póliza de fianza, deben ser aprobados previamente por la Contraloría General, organismo al que esa preceptiva entrega también la calificación, aceptación, liquidación, realización y cancelación de esas cauciones. Precisado lo anterior, cabe anotar que la fianza de fidelidad funcionaria entra en vigencia a partir de la data de ingreso a ese organismo fiscalizador del mencionado instrumento para su calificación y aprobación (60.716/2011, 61.629/2011, 3.277/2012).
9. Los jefes superiores de servicio están obligados a rendir fianza de fidelidad funcionaria cuando en el ejercicio de sus empleos recauden, administren o custodien directamente los fondos o bienes del Estado, sin perjuicio de que también deben hacerlo aquellos respecto de quienes no concurre esa condición, si una disposición legal lo consigna expresamente (43.656/2013).
Jurisprudencia.
004821N90 |07-02-1990 | coredes, naturaleza juridica, fianza de fidelidad funcionaria
026020N06 |02-06-2006 | fianza fidelidad funcionaria, asignacion perdida caja
En relación con lo anterior, cabe señalar, en primer término, que conforme lo ha manifestado la reiterada jurisprudencia administrativa del Organismo de Control, contenida en los dictámenes N°s 496; de 1983; 4.892 y 20.688, ambos de 1991, entre otros, las funciones inspectivas del municipio deben ejercerse única y exclusivamente por funcionarios de la respectiva corporación edilicia, ya sea de planta o a contrata, debidamente autorizados para tales fines y no por personas contratadas a honorarios.
En este sentido cabe anotar que, según lo reconoce expresamente el municipio en su solicitud de reconsideración, mediante oficio N° 2.399, de 2004, de la Contraloría Regional de Valparaíso, dirigido a ese municipio, se señaló, en lo que interesa, que las labores de fiscalización de que se trata sólo podían ser ejercidas por personal de planta, criterio que fue corregido mediante el dictamen N° 27.050, de 2005, en el sentido que, además de esa clase de funcionarios, también podían realizar funciones de fiscalización los funcionarios a contrata.
Concluye el mencionado pronunciamiento señalando específicamente que las cláusulas del contrato de concesión que prevén la posibilidad de que la municipalidad designe libremente los profesionales encargados de los sistemas de fiscalización y vigilancia a que queda sometido el concesionario, deben interpretarse en el sentido que, dado el carácter de las labores a realizar, el municipio sólo puede encargarlas a funcionarios municipales que ocupen cargos de planta o a contrata, lo que excluye a las personas contratadas a honorarios.
Ahora bien, según se desprende de los antecedentes tenidos a la vista, el municipio si bien encargó las labores de fiscalización del Casino Municipal mediante contrataciones a honorarios, el personal contratado revestía la calidad de funcionarios municipales.
Al respecto cabe precisar que si bien la jurisprudencia citada no se refirió al caso de la contratación a honorarios de funcionarios municipales, a futuro no resulta pertinente dicha clase de convención para el desarrollo de labores de inspección, toda vez que estas funciones deben ser realizadas por personal municipal, ya sea de planta o a contrata, en su calidad de funcionarios públicos municipales, no pudiendo desempeñarla en virtud de un contrato de honorarios, con independencia de la calidad que estos ostenten en el municipio respectivo.
Atendido lo anterior, cabe manifestar que las Municipalidades deberán disponer, en lo sucesivo, las medidas necesarias a fin de dar estricto cumplimiento al criterio antes expuesto.
Por su parte, en relación con las observaciones vinculadas a aspectos formales de los aludidos contratos a honorarios, es dable sostener que según lo informado por el municipio a la Oficina Regional de Valparaíso y lo manifestado por ésta a través del citado oficio N° 3.637, de 2008, la autoridad edilicia ha adoptado medidas conducentes a regularizar los procedimientos relativos a las contrataciones a honorarios, de manera que éstas sean aprobadas previamente a la prestación de servicios de que se trate, y que en los respectivos contratos se explicite adecuadamente las labores a desarrollar. Asimismo, respecto del pago de horas extraordinarias que no han sido efectivamente cumplidas, informa el municipio que ha dispuesto su reintegro por parte de los respectivos funcionarios.
En lo que concierne a los reproches relacionados con la estipulación en los contratos de cláusulas de indemnización o aguinaldos, cabe indicar que el municipio no ha efectuado nuevas alegaciones, por lo que se mantienen tales observaciones.
Finalmente, respecto a la improcedencia de que el pago de las remuneraciones correspondientes a esos contratos a honorarios sea realizado directamente por el Casino Municipal, el municipio ha manifestado, además de que no se le representó con anterioridad esta situación, que en el contrato de concesión se contempló que tales gastos serían imputados al presupuesto de gastos de ese concesionario, recursos que no forman parte del presupuesto municipal.
Sobre el particular cabe señalar, en primer lugar, que, como consecuencia de que las labores de fiscalización corresponden al cumplimiento de una función pública -según se precisó con anterioridad- y, por lo tanto, debe ser efectuada sólo por personal municipal, sea de planta o a contrata, dichos funcionarios deben ser remunerados con recursos propios de su empleador, esto es, el municipio.
Ahora bien, en la especie, las labores inspectivas que deban desempeñar los funcionarios municipales en el Casino Municipal de Viña del Mar, deberán ser pagadas por el mismo municipio, toda vez que fue la corporación edilicia quién suscribió los correspondientes contratos, y en ningún caso los pagos pueden ser efectuados en forma directa por el concesionario.
De acuerdo a lo anterior, no cabe sino concluir que la cláusula del contrato de concesión en comento que establece que la municipalidad fijará el costo de los honorarios del personal encargado de las labores de inspección, con cargo al Presupuesto Casino, debe entenderse referida a que los montos correspondientes deben ingresar al patrimonio municipal, y el municipio disponer los respectivos pagos.
Jurisprudencia.
013397N10 |12-03-2010 | mun, funciones inspectivas, casino Viña del Mar, atribuciones alcalde
037787N09 |14-07-2009 | Funciones inspectivas municipalidad, no por contratados a honorarios, mun
N° 37.787 Fecha: 14-VII-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Alcaldesa de la Municipalidad de Viña del Mar solicitando, por las razones que expone, la reconsideración de las
Sobre el particular, de acuerdo con lo prescrito en el inciso primero del artículo 102 de la ley N° 18.883, el feriado corresponde a cada año calendario y su duración puede ser de hasta veinticinco días hábiles, según sean los años de servicio que posea el respectivo funcionario.
Por su parte, el inciso primero del artículo 103, del mismo texto legal, dispone que el funcionario solicitará su feriado indicando la fecha en que hará uso de éste derecho, el cual no podrá en ningún caso ser denegado discrecionalmente.
A su vez, el inciso segundo de esta norma establece en lo pertinente que, cuando las necesidades del servicio así lo aconsejen, el alcalde podrá anticipar o postergar la época del feriado, a condición de que éste quede comprendido dentro del año respectivo, salvo que el funcionario pida expresamente hacer uso conjunto de su feriado con el que corresponda al año siguiente.
Al respecto, la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s. 27.351, de 2006, y 2.368, de 2010, entre otros, ha señalado, en lo atingente, que el derecho a feriado es una facultad que dice relación con el año en que se devenga y que se extingue si el funcionario no hace uso del él durante esa anualidad, a menos que el servidor haya solicitado, expresamente, que le sea acumulado con el del siguiente, en el evento en que habiéndolo pedido oportunamente, la autoridad lo haya anticipado o postergado atendidas las necesidades del servicio, acumulación que, en todo caso, no puede extenderse a más de dos períodos consecutivos.
En relación con la materia, cabe indicar, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, el feriado corresponderá a cada año calendario y será de quince días hábiles para los funcionarios con menos de quince años de servicios, de veinte días hábiles para los funcionarios con quince o más años de servicios y menos de veinte, y de veinticinco días hábiles para los funcionarios con veinte o más años de servicio.
Por su parte, el inciso segundo del artículo 103 del mismo texto legal, dispone que el alcalde tiene la facultad de anticipar o postergar la época del feriado cuando las necesidades del servicio así lo aconsejen, a condición de que éste quede comprendido dentro del año respectivo, salvo que el funcionario, en este caso, pidiere expresamente hacer uso conjunto de su feriado con el que le corresponda al año siguiente, teniendo presente que no podrán acumularse más de dos períodos consecutivos de feriados.
Como puede advertirse, el derecho a feriado es una prerrogativa que dice relación con el año en que se devenga y que se extingue si el funcionario no hace uso de ella durante ese año, a menos que el servidor haya solicitado, expresamente, que le sea acumulado su feriado con el del año siguiente, en el evento en que habiéndolo solicitado oportunamente, la autoridad lo haya anticipado o postergado, atendidas las necesidades del servicio.
En este contexto, corresponde manifestar que la norma en cuya virtud los servidores pueden hacer uso conjunto de su feriado acumulado es de carácter excepcional y, como tal, debe ser interpretada en sentido estricto, razón por la cual para que esta figura opere es preciso que el funcionario haya solicitado el beneficio correspondiente al año calendario, que la autoridad alcaldicia por razones de buen servicio, anticipe o postergue la época de su goce y que el empleado, ante esa decisión, solicite en términos formales y explícitos la acumulación, todo ello dentro de la respectiva anualidad en la que normalmente debería disfrutarse del beneficio.
A este respecto, resulta necesario señalar que el propósito del legislador al incorporar la expresión "no podrán acumularse más de dos períodos consecutivos de feriados", ha sido el de fijar el límite de descansos anuales que un funcionario puede acumular, impidiendo que éste pueda postergar el goce de los mismos por más de un año, esto es, que por esta vía pueda acumular un determinado período con el del año subsiguiente, de forma tal de hacer uso conjunto de tres lapsos durante la última de las anualidades, pues en tal evento, se produce la transgresión de la limitación impuesta por la ley al exceder el tope de hasta dos períodos de feriado que pueden ser acumulables
(criterio contenido en los dictámenes N°s 19.270, de 1999 y N° 27.351, de 2006).
Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 103 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, dispone que el feriado corresponderá a cada año calendario, razón por la cual y según lo precisa, entre otros, el dictamen No 25.049, de 2010, de ese origen, los funcionarios que no hagan uso de dicho beneficio en el período señalado por la precitada norma, no podrán gozar de aquél al año siguiente, salvo que hubiesen solicitado la acumulación en los términos que establece el inciso segundo del artículo 104 del anotado texto estatutario.
Al respecto, cumple con expresar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, contenida en los dictámenes Nos 2.368, de 2010 y 12.653, de 2011, sostiene que para que proceda la acumulación del feriado es necesario:
a) que el funcionario haya solicitado el beneficio correspondiente al año calendario,
b) que la autoridad por razones de buen servicio, anticipe o postergue la época de su goce y,
c) que el servidor, solicite en términos formales y explícitos la acumulación.
En este sentido, resulta necesario señalar que de conformidad con el criterio contenido en los dictámenes Nos 19.270, de 1999, 27.351, de 2006 y 3.079, de 2009, el propósito del legislador al incorporar la expresión "no podrán acumularse más de dos períodos consecutivos de feriados", ha sido el de fijar el límite de descansos anuales que un funcionario puede acumular, impidiendo que éste pueda postergar el goce de los mismos por más de un año, esto es, que por esta vía pueda acumular un determinado período con el del año subsiguiente, de forma tal de hacer uso conjunto de tres lapsos durante la última de las anualidades pues, en tal evento, se produce la transgresión de la limitación impuesta por la ley al exceder el tope de hasta dos períodos de feriado que pueden ser acumulables.
Lo anterior, se ve reforzado si se tiene en cuenta que en sede administrativa rige el principio de escrituración consagrado en el artículo 5° de la ley N° 19.880, conforme el cual los procedimientos administrativos y los actos administrativos a los cuales da origen, se expresarán por escrito o por medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia.
Jurisprudencia.
059360N16 |10-08-2016 | feriado, acumulación, principio de escrituración
030596N16 |22-04-2016 | estatuto municipal, feriado legal, acumulación, requisitos
008737N20 |05-05-2020 | Mun, funcionarios a honorarios traspasados a contrata, feriado
Sobre el particular, corresponde señalar que el Artículo 54°, letra b), de la Ley N° 18.575, dispone que no podrán ingresar a cargos en la Administración del Estado, las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel que indica.
En tanto, el Artículo 63° del mismo cuerpo legal previene, en lo que interesa, que la designación de una persona inhábil será nula y que la nulidad del nombramiento en ningún caso afectará la validez de los actos realizados entre su designación y la fecha en que quede firme la declaración de nulidad.
Como es posible apreciar, la normativa citada establece expresamente las consecuencias jurídicas que conlleva la designación de una persona inhábil, disponiendo que el respectivo acto adolece de nulidad, la que debe declararse formalmente.
Por su parte, el Artículo 201° del Código del Trabajo prevé que toda madre trabajadora goza de fuero durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el Artículo 197° bis del mismo cuerpo normativo.
Como consecuencia de dicho fuero, el empleador no puede poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente, quien, de acuerdo con el Artículo 174° del referido código, podrá concederla en los casos de las causales señaladas en los N°s. 4 y 5 de su Artículo 159°, y en las de su Artículo 160°, procedimiento judicial conocido como desafuero.
Ahora bien, el dictamen N° E127266, de 2021, concluyó que las funcionarias que cesan en virtud de una sanción expulsiva o una calificación deficiente, causales de alejamiento dispuestas por la ley, están protegidas por el fuero maternal por todo el lapso que prevé el artículo 201 del Código del Trabajo.
Lo anterior, puesto que, según sostiene ese pronunciamiento, dichas causales, en atención a su naturaleza y efectos, deben asimilarse a aquellas contenidas en el artículo 160 del señalado código -como lo son la falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones; conductas de acoso laboral o sexual; abandono del trabajo; ausencias injustificadas; incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato; entre otras-, pues constituyen conductas indebidas de carácter grave del trabajador que, fehacientemente comprobadas, traen como consecuencia el término de su relación laboral y que son aquellas que permiten desaforar según lo previsto en el artículo 174 del referido cuerpo normativo.
Agrega dicho dictamen que, por ello, en el evento de que la funcionaria esté amparada por fuero maternal, el acto administrativo respectivo deberá indicar que se ejecutará a contar de la fecha en que termine esa protección, o bien, una vez que se acoja el desafuero, lo que ocurra primero.
Como puede advertirse en la normativa citada, en el evento de que se nombre en un cargo a una persona inhábil, es la ley la que ordena a la autoridad respectiva la declaración de la nulidad de dicho acto, y, por lo tanto, el alejamiento de esa persona del respectivo empleo.
De este modo, si bien las causales de cese a que se refiere el dictamen N° E127266, de 2021, no coinciden con la de la especie, pues, en el caso de la señora Millafilo Quintana, su alejamiento obedece a la declaración de nulidad de su designación, todas tienen en común el hecho de ser desvinculaciones dispuestas por ley.
Por ello y considerando también el principio que obliga a preferir el interés superior del niño y de la niña, procede aplicar el criterio contenido en ese pronunciamiento a la situación ahora analizada, de manera que el acto administrativo respectivo deberá indicar que el cese de funciones se ejecutará a contar de la fecha en que termine esa protección, o bien, una vez que se acoja el desafuero, lo que ocurra primero.
En consecuencia, cabe concluir que la funcionaria que se encuentra protegida por el fuero maternal por todo el lapso que dispone el Artículo 201° del Código del Trabajo, sin perjuicio de que la Municipalidad pida la autorización del juez competente para que este disponga el desafuero de la trabajadora, pudiendo, conforme a igual disposición, solicitarle como medida prejudicial decretar la separación provisional de la misma de sus labores, con o sin derecho a remuneración.
Se reconsidera el oficio N° E210943, de 2022, de la Contraloría Regional de La Araucanía, en lo relativo a la conclusión respecto de la funcionaria considerada, en atención al nuevo antecedente de la presentación en análisis; como asimismo, los dictámenes N°s. 68.394, de 2012, 19.065, de 2015, y 41.934, de 2017, y toda la jurisprudencia en contrario referida a fuero maternal que se vincule con los ceses derivados de la inhabilidad para el ejercicio de un cargo.
Jurisprudencia.
En cuanto a cómo proveer una plaza vacante por promoción, cabe indicar que el artículo 51 de la ley N° 18.883, indica que las promociones se efectuarán por ascenso o excepcionalmente por concurso, estableciendo a continuación, en el artículo 52, que el ascenso es el derecho de un servidor de acceder a un cargo vacante de grado superior en la línea jerárquica de la respectiva planta, sujetándose estrictamente al escalafón, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 54; precepto legal este último que dispone, en lo pertinente, que un “funcionario tendrá derecho a ascender a un cargo de otra planta, gozando de preferencia respecto de los funcionarios de ésta, cuando se encuentre en el tope de su planta, reúna los requisitos para ocupar el cargo y tenga un mayor puntaje en el escalafón que los funcionarios de la planta a la cual accede”.
Por su parte, la jurisprudencia del Organismo Contralor, contenida entre otros, en el dictamen N° 25.458, de 2012, ha precisado que para que opere la modalidad especial de promoción regulada por el precitado artículo 54, no es suficiente que se cumplan los requisitos del respectivo cargo, sino que, además, es menester que se den los demás supuestos que, en forma copulativa, establece la misma norma, vale decir, que el funcionario se encuentre en el tope de su planta y tenga un mayor puntaje en el escalafón que los servidores del estamento al que pretende ingresar, condición esta última que supone un ejercicio de comparación con los empleados de dicho orden de personal, con derecho a ascenso en la misma.
A su vez, en cuanto al mecanismo contemplado en el artículo 54 del mismo cuerpo normativo, no resulta posible cumplir con el tercer supuesto antes anotado, esto es, que los servidores que se encuentren en los topes de las otras plantas tengan un mayor puntaje en el escalafón que los funcionarios del estamento al cual accede, toda vez que esa condición supone un ejercicio de comparación con los empleados de dicha planta, de modo que en la eventualidad que no exista ningún empleo con quien comparar el puntaje, resulta inaplicable la citada norma.
(criterio contenido en el dictamen N° 48.811, de 2002).
En el caso de plazas vacantes que correspondan al último nivel de las plantas respectivas a las que pertenecen.
Sobre la materia se debe tener en cuenta que de acuerdo a lo indicado en los párrafos precedentes, el procedimiento de confrontación que contempla el ya analizado artículo 54, requiere que tanto el empleado a quien se asciende como los funcionarios que integran la planta donde se ha originado la vacante, sean evaluados, debiendo el puntaje del primero ser superior al de los segundos, lo que es impracticable en caso de cargos disponibles en los últimos grados , razón por la cual los empleos vacantes por lo que se consulta, deben ser provistos mediante concurso público.
(criterio contenido en el dictamen N° 54.362, de 2010).
Jurisprudencia.
Para la confección del escalafón de mérito debe considerarse la antigüedad en el cargo y grado en que fueron encasillados los funcionarios, a consencuencia de la modificación de la planta del personal municipal, sin que resulte aplicable, para esos efectos, la protección del artículo 49 ter, letra d), numeral IV, de la ley N° 18.695.
Al respecto, resulta útil recordar que de acuerdo con el artículo 49 de la ley N° 18.883, con el resultado de las calificaciones ejecutoriadas las municipalidades confeccionarán un escalafón, disponiendo a los funcionarios de cada grado de la respectiva planta en orden decreciente conforme al puntaje obtenido.
En caso de producirse un empate, se ubicarán en el escalafón de acuerdo con su antigüedad: primero en el cargo, luego en el grado, luego en el municipio, a continuación en la Administración del Estado, y finalmente, en el evento de mantenerse la concordancia, decidirá el alcalde.
Por su parte, el inciso final del artículo 37, del decreto N° 1.228, de 1992, del entonces Ministerio del Interior - Reglamento de Calificaciones del Personal Municipal-, prevé que “La antigüedad se determinará por la fecha consignada en los respectivos decretos de nombramiento, ascensos o encasillamiento de los funcionarios.”.
Enseguida, según lo previsto en el artículo 9° de la ley N° 18.883, todo cargo municipal necesariamente tiene asignado un grado de acuerdo con la importancia de la función que se desempeñe, de lo que se desprende que, normalmente, la antigüedad en el cargo y en el grado son coincidentes, debiendo destacarse que, cuando opera un ascenso, se pasa a ocupar un cargo distinto del anterior, aunque tenga eventualmente la misma denominación y pueda o no implicar un cambio de funciones.
(criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 17.587, de 2018).
Cabe destacar que respecto de la antiguedad y en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 40.280, de 2011, en los escalafones que siguen a un proceso de encasillamiento, todos los funcionarios que accedieron a sus respectivas plazas en razón de él poseen la misma antigüedad en el cargo y en el grado, en virtud de razones de certeza jurídica y protección de la carrera funcionaria.
Solo hace excepción a la regla precedente, la situación de aquellos servidores que si bien accedieron al cargo con motivo del encasillamiento, mantuvieron en este el grado que ocupaban con anterioridad, pues en dicho evento debe considerarse la data en que el funcionario fue promovido a esa posición como antigüedad en este rubro, lo que guarda conformidad con lo expresado en el dictamen 68.625, de 2011.
En este contexto, se debe manifestar que el dictamen N° E108769, de 2021, señala que para los procesos de encasillamiento del personal que se originen en la fijación o modificación de las respectivas plantas municipales, el artículo 49 TER de la ley N° 18.695 estableció un procedimiento reglado que contempla etapas consecutivas.
Agrega que la letra d) del referido artículo 49 TER previene que las disposiciones del mismo quedarán sujetas a las restricciones que indica respecto del personal al que afecte, enunciando, en su numeral iv, que los funcionarios encasillados conservarán la asignación de antigüedad que tengan reconocida, como también el tiempo computable para dicho reconocimiento.
Así entonces, el mencionado dictamen N° E108769, de 2021, concluyó que dicha protección se extiende a todo el procedimiento contenido en el artículo 49 TER, por lo que aquellos funcionarios que experimenten un ascenso en aplicación de esta norma se encuentran igualmente protegidos por el numeral iv de la letra d) del referido precepto.
No obstante, dicha norma solo otorgó protección a las remuneraciones que los servidores se encontraban percibiendo debido a su tiempo de desempeño -asignación de antigüedad-, sin que proceda extender su alcance a la antigüedad en el cargo y grado para efectos de confeccionar el escalafón de mérito, toda vez que ese beneficio no fue contemplado por el legislador en esta materia.
En consecuencia, para la elaboración de los escalafones de mérito a que se refiere este analisis y , por tanto, la ubicación en dichos ordenamientos, resulta procedente considerar la antigüedad en el cargo y grado conforme a la fecha en que los servidores accedieron a ellos en virtud del proceso de encasillamiento realizado conforme al artículo 49 TER de la ley N° 18.695.
Jurisprudencia.
E287825N22 |15-12-2022 | encasillamiento, escalafón de mérito, municipalidades
E108769N21 |27-05-2021 | MUN, nueva planta municipal, encasillamiento, provisión cargos vacantes, ascensos, conservación asignación de antigüedad reconocida
Nº E108769 Fecha: 27-V-2021 La Segunda Contraloría Regional Metropolitana de Santiago ha remitido la presentación de don Pedro Hernández Benítez, presidente de la Asociación
La subrogación es un mecanismo de reemplazo automático, que opera de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 78 del mismo texto legal, según el orden jerárquico dentro de la unidad correspondiente, pudiendo el alcalde fijar otro orden, de conformidad con el artículo 79, cuando en dicha unidad no existan funcionarios que reúnan los requisitos para desempeñar las labores pertinentes, caso este último en que la autoridad edilicia debe dictar el respectivo decreto de designación.
Dictámenes N°s. 44.034, de 2002, y 51.897, de 2003
Además, es útil agregar que, para que proceda la subrogación, es necesaria la existencia de una causal legal plausible y de relativa permanencia que justifique la intervención del subrogante y, además, que el titular o suplente se encuentre impedido para desempeñar su cargo como consecuencia de una circunstancia prevista por el legislador que origine tal impedimento, como acontece, entre otros, con el feriado, las licencias médicas, los permisos, el cumplimiento de una comisión de servicios o de un cometido funcionario, o que se trate de un asunto en que no deba intervenir por tener interés él, o su cónyuge u otra persona ligada al funcionario por relaciones de parentesco.
Dictamen N° 2.436, de 1992.
El artículo 76 de la ley N° 18.883, en relación con el artículo 78 de dicho texto legal, permite que el cargo lo ejerza un subrogante -cuando no esté desempeñado efectivamente por el titular o suplente-, por el solo ministerio de la ley, esto es, sin requerir de un acto formal de la autoridad que disponga tal nombramiento, siempre que el empleado sea de la misma dependencia; que siga el orden jerárquico; y, reúna las condiciones para servir la plaza.
El artículo 79 de la referida ley N° 18.883, indica que cuando no existan en la unidad funcionarios que reúnan los requisitos para desarrollar las labores correspondientes, el alcalde podrá determinar otro orden de subrogación.
Conviene considerar que los funcionarios a contrata se encuentran impedidos para desempeñar cargos de jefatura y directivos, toda vez que esos empleos, por su denominación y naturaleza, implican el desarrollo de labores de carácter resolutivo, decisorio o ejecutivo, que solo pueden ser ejercidas por integrantes de la dotación estable de la entidad edilicia, vale decir, de planta, según lo resuelto, entre otros, en el dictamen N° 28.824, de 2001; por ende, resulta improcedente asimilar tales designaciones a grados del estamento directivo a personal a contrata.
En aquellas municipalidades que, sin contar con el correspondiente cargo en forma nominada en la planta, contemplan en su estructura interna la unidad de control, se aplica la normativa general sobre la materia, esto es, se le asignan las funciones a algún servidor del estamento de directivos o de jefaturas, ya que los puestos que implican dirigir unidades municipales, entre las que se encuentran las previstas en el artículo 15 de la ley N° 18.695, solo pueden ser desempeñados por aquellos pertenecientes a alguna de esas plantas.
Corresponde designar en calidad de subrogante a un funcionario de la planta municipal que se desempeñe en la misma unidad y que siga en el orden jerárquico, o por el subrogante que determine el alcalde, y , en uno y otro caso, que reúna los requisitos del cargo, de acuerdo a los artículos 6°, inciso final, 76, 78 y 79 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.
Las destinaciones solo proceden tratándose de plazas o funciones reguladas por el mismo estatuto, resultando jurídicamente imposible efectuarlas a cargos regidos por cuerpos normativos diversos del que rige el vínculo laboral del respectivo servidor, o encomendarles, por cualquier vía, desempeños propios de empleos distintos.
Finalmente, cabe manifestar que los dictámenes emanados de este Organismo Fiscalizador son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización, imperativo que encuentra su fundamento en los artículos 6°, 7° y 98 de la Constitución Política de la República; 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y 1°, 5°, 6°, 9°, 16 y 19 de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, por lo que su no acatamiento por parte de los funcionarios municipales y de las autoridades edilicias significa la infracción de sus deberes funcionarios, comprometiendo su responsabilidad administrativa.
Criterio contenido en los dictámenes N°s. 14.283, de 2009, 49.909 y 76.028, ambos de 2011.
Jurisprudencia.
Sobre el particular, es útil recordar que el inciso primero del artículo 90 del Estatuto Administrativo señala que los funcionarios tendrán derecho a ser defendidos y a exigir que la institución a que pertenezcan persiga la responsabilidad civil y criminal de las personas que atenten contra su vida o su integridad corporal, con motivo del desempeño de sus funciones, o que, por dicho motivo, los injurien o calumnien en cualquier forma.
Su inciso segundo añade que la denuncia será hecha ante el respectivo Tribunal por el jefe superior de la institución, a solicitud escrita del funcionario, y cuando el afectado fuere dicho jefe superior, la denuncia la hará el Ministro de Estado que corresponda.
Al respecto, y en primer orden, cabe anotar que esta Entidad de Control ha señalado en su dictamen N° 56.338, de 2016, entre otros, que esta norma contempla el derecho que tiene todo funcionario público a ser defendido por el servicio al cual pertenece, siempre que su actuación se enmarque en las labores propias de su cargo público.
Asimismo, la jurisprudencia de esta Contraloría General ha añadido que el imperativo legal contenido en el citado artículo 90 no se satisface con la recién anotada denuncia, ya que impone a la autoridad la obligación de asumir la defensa del afectado, lo que importa ejercer todas las acciones jurisdiccionales tendientes a hacer efectiva la eventual responsabilidad criminal de los involucrados, salvo que deniegue fundadamente aquélla (Dictámenes Nos 39.741 y 42.855, ambos de 2011, y 88.493, de 2015).
Por otra parte, el inciso primero del artículo 2° de la ley N° 21.302, dispone, en lo que interesa, que el Servicio Mejor Niñez tendrá por objeto garantizar la protección especializada de niños, niñas y adolescentes gravemente amenazados o vulnerados en sus derechos.
Añade su inciso tercero, en lo que importa, que garantizará, dentro del ámbito de su competencia, y conforme a sus atribuciones y medios, el pleno respeto a los niños, niñas y adolescentes en su calidad de sujetos de derechos de especial protección, respetando y haciendo respetar sus derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política, la Convención sobre los Derechos del Niño y los demás tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, y en la legislación nacional dictada conforme a tales normas.
Luego, el inciso primero de su artículo 4° establece que es principio rector esencial del Servicio, la consideración de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho y de especial protección. Agrega que todo niño, niña o adolescente, personalmente, es titular de todos los derechos que se reconocen a cualquier ser humano y, adicionalmente, de los derechos especiales o reforzados que les corresponda de acuerdo a su especial etapa de desarrollo, reconocidos en la Constitución Política, en la referida Convención, en los demás tratados internacionales ratificados por Chile, en la ley que crea el Sistema de Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia y demás normas en materia de infancia y adolescencia.
En otro orden de ideas, debe indicarse que el inciso segundo del artículo 5° de la Constitución Política prevé que es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana; garantizados por ese texto constitucional y por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Precisado lo anterior, es necesario tener presente que la Convención sobre los Derechos del Niño -suscrita por el Gobierno de Chile y promulgada por el decreto N° 830, de 1990, del Ministerio de Relaciones Exteriores-, en adelante la Convención, dispone en el párrafo 1 de su artículo 3°, que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
Su párrafo 2 señala que los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
A su turno, la ley N° 21.430, sobre Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia, previene en su artículo 3° que en la interpretación de las leyes y normas reglamentarias referidas a la garantía, restablecimiento, promoción, prevención, participación o protección de los derechos del niño, niña o adolescente, se deberá atender especialmente a los derechos y principios contenidos en la Constitución Política de la República, en la Convención sobre los Derechos del Niño, en los demás tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile que se encuentren vigentes y en esta ley. Añade que dicha interpretación deberá fundarse primordialmente en el principio de la aplicación más favorable a la vigencia efectiva del derecho conforme al interés superior del niño, niña o adolescente, y se aplicará de forma prevaleciente y sistemática. Finalmente, prohíbe las interpretaciones que afecten la esencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Asimismo, en su artículo 7°, inciso primero, establece que el interés superior del niño, niña y adolescente es un derecho, un principio y una norma de procedimiento, que se basa en una evaluación de todos los elementos del interés de uno o varios niños en una situación concreta.
Agrega su inciso segundo, que todo niño, niña o adolescente tiene derecho a que en la toma de decisiones sobre cuestiones que le afecten se considere primordialmente su interés superior, entendido como la máxima satisfacción posible de los principios, derechos y garantías reconocidos en virtud del artículo 1°, cuando se evalúen y sopesen los distintos intereses involucrados en el asunto, sea que la decisión deban tomarla autoridades legislativas, judiciales o administrativas, organizaciones de la sociedad civil, instituciones privadas, padres y/o madres, representantes legales o personas que los tengan legalmente a su cuidado.
Su inciso tercero añade que, conforme a este principio, ante distintas interpretaciones, siempre se elegirá aquella que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño, niña o adolescente.
Por su parte, el artículo 51 de la citada ley prescribe que los niños, niñas y adolescentes que infrinjan la ley, sean o no imputables penalmente, tienen derecho a recibir protección especializada por polivictimización; derecho a su recuperación física y psicológica, y a la plena integración social y educativa, y que el Estado contará con servicios de protección especializada para la atención de la niñez y adolescencia vulnerada, y con servicios de integración social de adolescentes infractores de ley, ambos de carácter especializados en su área, con personal, recursos financieros y despliegue territorial suficientes para dar atención oportuna y eficaz a todo niño, niña y adolescente que lo necesite. Añade que los órganos de la Administración del Estado, en el ámbito de sus competencias, el Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia y el Servicio Nacional de Reinserción Social Juvenil, según corresponda, velarán por la integración social de los que infrinjan la ley.
III. Análisis y conclusión
Cabe anotar que si bien el citado artículo 90 del Estatuto Administrativo y la jurisprudencia administrativa antes reseñada reconocen el derecho de todo funcionario público a ser defendido por el servicio al cual pertenece y, específicamente, a que persiga la responsabilidad civil y criminal de las personas que atenten contra su vida o su integridad corporal con ocasión del ejercicio de sus tareas -para lo cual no es suficiente la simple denuncia del hecho-, se debe destacar que, en principio, se ha reservado la posibilidad de que fundadamente no se brinde esa defensa, advirtiéndose, en el caso particular del Servicio Mejor Niñez, una eventual contradicción con el objetivo que dicha institución pública persigue.
En efecto, la aplicación absoluta del aludido artículo 90 en beneficio de los funcionarios del Servicio Mejor Niñez, en el caso de que los sujetos de atención de ese organismo sean quienes afecten sus derechos, podría resultar en una contradicción, puesto que colocaría de cargo de la misma institución encargada de proteger a los niños, niñas y adolescentes, el tener que accionar contra ellos mismos.
Al respecto, para solucionar dicha potencial discordancia cabe acudir a una interpretación armónica y sistemática de la norma estatutaria recién citada, considerando los intereses jurídicos en conflicto así como la especial naturaleza y finalidad del Servicio Mejor Niñez, que persigue garantizar y entregar una protección especializada a los niños, niñas y adolescentes gravemente amenazados o vulnerados en sus derechos, y orientarse al principio que con ellas se busca proteger, esto es, el interés superior del niño, que se encuentra establecido de una manera general en nuestro ordenamiento jurídico, y al que se puede recurrir como elemento interpretativo en la materia.
De este modo, atendido que tanto la Convención como las leyes imponen al Estado la obligación de priorizar y reforzar la protección de los niños, niñas y adolescentes amenazados o vulnerados en sus derechos, cabe colegir que ese deber que asiste en este caso al Servicio Mejor Niñez debe primar, por regla general, considerando el interés superior del niño, por sobre la obligación establecida en el referido artículo 90 del Estatuto Administrativo.
En razón de lo anterior, es dable concluir que, en la mayor parte de las situaciones, no procede que el Servicio Mejor Niñez realice actuaciones que puedan contravenir o mermar el deber que pesa sobre él de dar protección a los niños, niñas y adolescentes que están a su cuidado.
Sin embargo, a pesar de que es posible entender que los funcionarios del Servicio Mejor Niñez, particularmente quienes tienen trato directo con los niños, niñas y adolescentes, asumen un riesgo inherente al cumplimiento de sus tareas, ello no puede llegar al extremo de que queden en la absoluta indefensión de parte del servicio frente a hechos o agresiones graves cometidas por aquellos, que supongan un riesgo evidente o configuren un significativo atentado contra la vida o integridad corporal de los servidores, como podría ocurrir con ciertos delitos como, por ejemplo, los que importen violaciones o abusos sexuales o lesiones graves.
En razón de lo anterior, la autoridad respectiva deberá ponderar y decidir razonablemente la aplicación de la regla en análisis, considerando la entidad de los hechos y las circunstancias concretas del caso, cuando se trate de situaciones de especial gravedad, a fin de disponer fundadamente la debida defensa que contempla el aludido precepto, o negarla del mismo modo cuando tales agresiones no revistan la anotada gravedad.
Lo señalado precedentemente debe entenderse sin perjuicio del derecho del afectado de realizar las denuncias y ejercer las respectivas acciones judiciales, así como de lo propio que pueda realizar, en lo que sea procedente, la asociación de funcionarios correspondiente, considerando que entre sus finalidades principales se encuentra la de prestar asistencia y asesoría técnica a sus asociados, de acuerdo con lo dispuesto en la letra h) del artículo 7° de la ley N° 19.296.
Finamente, corresponde reiterar que el Servicio Mejor Niñez deberá arbitrar todas las medidas de índole preventivo para resguardar la vida, la integridad física y psíquica y la honra de sus funcionarios, las que deberán ser compatibles con la protección del interés superior del niño, en los términos anotados.
Referencias Legales.
Ley 18834 art/90 inc/1 ley 18834 art/90 inc/2 ley 21302 art/2 inc/1 ley 21302 art/2 inc/3 ley 21302 art/4 inc/1 POL art/5 inc/2 DTO 830/90 relac ley 21430 art/3 ley 21430 art/7 inc/1 ley 21430 art/7 inc/2 ley 21430 art/7 inc/3 ley 21430 art/51 ley 19296 art/7 lt/h
Jurisprudencia.
Aplicación dictámenes 56338/2016, 39741/2011, 42855/2011, 88493/2015