Se debe tener presente que la Función Pública –como objeto de estudio y regulación- siempre ha pertenecido al derecho administrativo y no al derecho laboral.
Importante resaltar, que el empleo público no es una situación de hecho carente de regulación, la función pública entendida desde una perspectiva subjetiva como el conjunto de funcionarias y funcionarios públicos –elemento o recurso humano- y el régimen jurídico que les resulta aplicable encuentra profusa regulación en el derecho administrativo, no pudiendo entonces, desatenderse dicha reglamentación particular (Bermúdez, dicha Jorge. Derecho Administrativo General. Thomson Reuters. Tercera Edición Actualizada. Pág. 435).
En lo teórico, el modelo cerrado o continental europeo que es al cual adscribe nuestro país –al menos formalmente-, donde existe carrera funcionaria, es decir, un sistema de regulación integral del empleo público, contenido en un estatuto jurídico especial que asegura el derecho a la estabilidad en el cargo y el derecho de promoción o ascenso, regulándose desde el ingreso a la Administración del Estado, los deberes y derechos funcionarios, la responsabilidad administrativa, hasta las causales de cesación de funciones (artículo 15 DFL N° 1/ Ley N° 19.653 LOCBGAE).
Por lo tanto, el Código del Trabajo opera como un estatuto administrativo especial en este escenario (Dictámenes. 27.438/1957 – 84.931/1972 – 680/1992).
El problema surge dado que este modelo cerrado o continental europeo de función pública en la práctica se ha desnaturalizado, puesto que el personal de planta en la Administración del Estado es proporcionalmente escaso, en relación a los empleados a contrata y las personas contratadas a honorarios.
Primacía de la realidad.
La regulación de las personas contratadas a honorarios por la Administración del Estado.
Tanto el artículo 11° del DFL N° 29 sobre Estatuto Administrativo, como el artículo 4° de la Ley N° 18.883 sobre Estatuto Administrativo Municipal, autorizan a la Administración del Estado para contratar a personas sobre la base de honorarios.
La Contraloría General de la República (en adelante CGR) ha definido el contrato a honorarios como “un mecanismo de prestación de servicios que permite a la Administración del Estado, contar con la asesoría de especialistas en determinadas materias, siempre que se trate de realizar funciones propias del respectivo servicio, cuando presenten carácter de ocasional y no habitual, o presentándolo, se hallen circunscritas a cometidos específicos del servicio” (Dictamen. 16.220/1982).
Entonces, los requisitos para proceder a dicha contratación son los siguientes, a saber:
Que se trate de profesionales y técnicos de educación superior; expertos en determinadas materias; extranjeros que posean título correspondiente a la especialidad que se requiera, cuando deban realizarse labores accidentales y que no sean las habituales de la institución o, cuando deban realizarse labores accidentales y que no sean las habituales de la institución o, Personas para la prestación de servicios que impliquen cometidos específicos, aunque se trate de labores no accidentales y habituales de la institución, debiendo en todo caso, según la jurisprudencia de la CGR, ser “labores puntuales, claramente individualizadas y delimitadas en el tiempo” (Dictámenes. 713/2011 – 70.929/2012 – 493/2014).
Las personas contratadas a honorarios, según lo ha señalado la CGR y la doctrina, no tienen la calidad de funcionarios públicos, motivo por el cual no se les aplican las normas del Estatuto Administrativo, sino que quedan regidos por las reglas de sus respectivos contratos y, supletoriamente, por las normas del Código Civil (Dictámenes. 43.368/2012 – 53.903/2004).
No obstante lo anterior, la misma CGR, a partir de lo prescrito en el artículo 8° de la Constitución Política, les reconoce la calidad de servidores públicos o estatales (Dictámenes. 86.190/2013 – 493/2014), ya que desempeñarían una función pública.
Lo anterior, con la finalidad de hacerles aplicables las normas generales y especiales sobre probidad administrativa.
En efecto, el inciso primero del artículo 8° de la Constitución Política de la República prevé que “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”, norma que, según lo expresado en el dictamen N° 41.579, de 2017, hace aplicable ese principio en razón del desempeño de una función pública, prescindiendo de la calidad jurídica.
En la práctica.
En la práctica se suscita la siguiente problemática, a saber: mantención de personas contratadas a honorarios, con la suscripción de sucesivos contratos sin solución de continuidad, permanentes e ininterrumpidos, por largos períodos de tiempo, bajo lo que podría denominarse, desde la perspectiva del derecho del trabajo, como “subordinación y dependencia” (artículos 7° y 8° Código del Trabajo).
En efecto, y en relación a esta situación, un conjunto de pronunciamientos de la Cuarta Sala de la Corte Suprema han generado un fenómeno denominado como “laboralización de los contratos a honorarios de la Administración Pública”, lo que se traduce en aplicar las normas e instituciones del Derecho del Trabajo a las personas vinculadas a través de este tipo de contratos con la Administración del Estado, abriendo una ventana de interpretación normativa que entremezcla dos cuerpos normativos completamente distintos.
Sin perjuicio de ello, y de lo discutible o no de lo que ocurre en la tramitación de las causas de esta índole dentro de los Tribunales Ordinarios de Justicia, la Contraloría expresa que quienes se desempeñan como contratados a honorarios en la Administración, deben observar el principio de probidad administrativa en el desarrollo de las tareas encomendadas en virtud del respectivo acuerdo de voluntades, por cuanto si bien no son funcionarios públicos, tienen el carácter de servidores estatales y realizan una función pública (Criterio Dictamen N° 27.856 de 2016).
Siendo ello así, aquéllos que se encuentran ligados a la Administración en la mencionada calidad deben dar estricto cumplimiento en todas sus actuaciones al principio de probidad administrativa establecido en el artículo 8° de la Constitución Política y que se encuentra definido y desarrollado en la LOCBGAE DFL N° 1/ Ley N° 19.653, cuyo artículo 52, y siguientes, y específicamente el art. 62 del mismo cuerpo legal.
De la Jurisprudencia del ente Contralor.
La Contraloría expresa que quienes se desempeñan como contratados a honorarios en la Administración, deben observar el principio de probidad administrativa en el desarrollo de las tareas encomendadas en virtud del respectivo acuerdo de voluntades, por cuanto si bien no son funcionarios públicos, tienen el carácter de servidores estatales y realizan una función pública (aplica criterio contenido en el dictamen N° 27.856 de 2016).
Enseguida, la ley N° 18.575, en su artículo 13, establece que la totalidad de los servidores de la Administración debe respetar el principio de probidad administrativa, el que, de acuerdo con su artículo 52, inciso segundo, “consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular” (aplica Dictamen N° E204328N22).
Pues bien, según lo manifestado en el dictamen N° 15.755, de 2012, el ejercicio de la función pública no reconoce personas ni individuos que queden al margen del principio de probidad administrativa, de lo que se sigue que tal desempeño exige apego al principio de probidad administrativa, esto es respetar cabalmente las normas constitucionales y legales que regulan ese principio, observando una conducta intachable y un desempeño honesto y leal de los respectivos cargos, haciendo primar el interés general por sobre los intereses particulares en todas sus actuaciones. A lo anterior, es útil agregar que el principio de probidad no sólo constituye un sinónimo de honestidad que se expresa en un ámbito específico de la actividad administrativa, sino que alcanza a todas las actividades que un servidor público realiza en el ejercicio de su función (aplica criterio Dictamen N° 21.262, de 2016) .
Es más, la CGR ha determinado que resulta necesario manifestar que la medida disciplinaria de destitución por incurrir en una grave infracción al principio de probidad administrativa, no sólo implica la pérdida de la calidad de funcionario público, sino que, además, produce el efecto de impedir el reingreso a un empleo en la Administración durante un determinado tiempo, toda vez que sería contradictorio con la gravedad de la anotada sanción, que la persona destituida pudiera reincorporarse al día siguiente prestando sus servicios personales incluso en el mismo órgano administrativo, pero a través de otra calidad jurídica.
En esa línea, para el Órgano de Control, procederá la situación descrita sólo cuando los hechos constitutivos de la infracción, vulneren gravemente el principio de probidad administrativa, y además en los casos que se indican en el art. 62 de la LOCBGAE DFL N° 1/ Ley N° 19.653.
En este punto, cabe agregar que incluso las personas contratadas a honorarios en la Administración deben observar las normas de derecho público en el desarrollo de las tareas encomendadas en virtud del respectivo acuerdo de voluntades, entre las que se encuentran aquellas que regulan el principio de probidad administrativa, ya que si bien no son funcionarios públicos, tienen el carácter de servidores estatales y realizan una función pública (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 27.856, de 2016 y 2.327 de 2017).
Todo lo anterior conduce a deducir luego, que la finalidad de establecer un piso de idoneidad moral para el acceso a un cargo público implica entender que todo aquel que ha cesado en un empleo de un servicio público por aplicación de la medida de destitución, carece de aquella para reintegrarse, al menos, durante un cierto período de tiempo (aplica criterio del dictamen N° 18.254, de 2016).
De la situación del agente público.
Se define en doctrina que el agente público es el sujeto de la función pública, el individuo que ha sido investido previamente en forma regular, conforme los requisitos y procedimientos específicos del cargo, del estatus funcionario. Por tanto, está dotado por el ordenamiento jurídico de cierta competencia para ejecutar la función pública que le corresponde ejercer.
El agente público, en el despliegue de sus funciones, debe evidenciar una aptitud e idoneidad que asegure la probidad de su desempeño. (BASCUÑÁN VALDÉS, Aníbal, obra citada, pág. 112).
De la aptitud o dimensión ética de los agentes públicos.
La aptitud o dimensión ética corresponde a la capacidad intelectual y moral que posee o puede desarrollar el agente público y que le hace posible incorporar en sí, plenamente, el contenido de la ética del servicio público, comprender su significado y alcance, valorar su necesidad y aplicarla férreamente, en el ejercicio de la función que le compete.
Es un elemento de carácter subjetivo cuya existencia, en el individuo, está condicionada por factores internos y también por elementos externos relacionados con las organizaciones públicas, su entorno sociocultural y el contexto de desempeño en la Administración del Estado.
La posesión de esta aptitud ética por el agente público le permite lograr cierta idoneidad moral, lo que constituye una garantía de que en el desempeño de su función se sujete a la probidad. (BASCUÑÁN VALDÉS, Aníbal, obra citada, pág. 114).
RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LAS Y LOS CONTRATADOS A HONORARIOS.
¿Qué se entiende por responsabilidad administrativa en Chile?
La responsabilidad administrativa es la consecuencia jurídica del incumplimiento de deberes impuestos por la ley a los funcionarios públicos.
La doctrina ha definido la potestad disciplinaria como el poder que atribuye el ordenamiento jurídico a la Administración para “reprimir, mediante la imposición de sanciones, las conductas antijurídicas que realizan las personas que trabajan para ella, esto es, los funcionarios públicos, siempre que tales conductas tengan lugar en el marco de la relación de servicio de éstos con aquélla”.
También es relevante hacer mención a la definición más amplia de ella, en virtud de la cual se incluyen todos los supuestos en que los ciudadanos se encuentran vinculados con la Administración por una relación de sujeción especial, entendida como una “acentuada dependencia que se establece a favor de un determinado fin de la Administración Pública”.
Por ende, los funcionarios en responsabilidad administrativa cuando la infracción a sus deberes y obligaciones fuere susceptible de la aplicación de una medida disciplinaria, la que deberá ser acreditada mediante una investigación sumaria o sumario administrativo, según corresponda.
¿Qué funcionarios tiene responsabilidad administrativa?
Tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la Contraloría, son titulares de responsabilidad administrativa los funcionarios públicos.
Por lo tanto, si se hubiere incoado un procedimiento sumarial respecto de personal que presta servicios sobre la base de honorarios, corresponde absolverlo.
Ello es sin perjuicio que, si dichas personas incurren en actos que contravengan las normas o estipulaciones contenidas en el instrumento de su contratación, la autoridad administrativa competente ponga término a ese contrato, y si las circunstancias lo ameritan, se recurra a los Tribunales Ordinarios de Justicia para perseguir las responsabilidades que en derecho correspondan.
Empero, esta tesis no es pacífica, pues la Contraloría, ha extendido la aplicación de la responsabilidad administrativa a las personas que ejercen funcionas sobre la base de honorarios y, los que, por regla general, no son considerados funcionarios públicos.
En efecto, la responsabilidad administrativa del contratado a honorarios no se genera en la violación del régimen de deberes funcionarios en el estatuto Administrativo, el cual desde luego no se puede aplicar a las contrataciones a honorarios, que se rigen por las disposiciones del respectivo contrato celebrado con la Administración, sino que se le imputa por la infracción al principio de probidad administrativa regulado, entre otros, en la Ley de Bases (DFL N° 1/ Ley 19.653 LOCBGAE).
En este sentido, se ha sostenido que el principio de probidad no sólo alcanza a los y las empleadas públicas sino que también a las personas contratadas sobre la base de honorarios, puesto que estas últimas también tiene el carácter de servidores estatales, en la medida en que prestan servicios al Estado en virtud de un contrato con el órgano público.
Empero, es muy relevante y corresponde destacar que existe una modalidad de contratación a honorarios, en que la jurisprudencia administrativa ha ido extendiendo el ámbito de la responsabilidad disciplinaria: se trata de los agentes públicos.
En efecto, tal como lo ha expresado la Contraloría General, en sus dictámenes N° s. 4.463, de 2002 y 19.489, de 2010, entre otros, las personas contratadas con el carácter de agentes públicos deben ser consideradas funcionarios públicos, fundamentalmente para efectos de la responsabilidad administrativa (Dictámenes N°s 47.071, de 2001 y 57.956, de 2010).
CONCLUSIÓN.
En consecuencia, este es un tema de latas discusiones, sobre todo en lo relacionado a la responsabilidad administrativa de las y los contratados a honorarios por la Administración del Estado sin cláusula de agente público, lo que de seguro seguirá en construcción.
Sin embargo, la jurisprudencia administrativa parece estar conteste respecto a que sí le es aplicable el cumplimiento del principio de probidad administrativa a este tipo de contrataciones por el solo hecho de desempeñar una función pública.
Fuente:
CONSEJO DE AUDITORÍA INTERNA GENERAL DE GOBIERNO | BOLETÍN JURÍDICO N° 12/ ÁREA JURÍDICA | SEPTIEMBRE 2023
Establece precisiones respecto del traspaso de servidores a honorarios municipales a la contrata o, en su defecto, al Código del Trabajo.
A.- Antecedentes
Se ha dirigido a esta Entidad Superior de Control la Municipalidad de Providencia, solicitando un pronunciamiento sobre la forma en que, por aplicación del dictamen N° E173171, de 2022, debe proceder respecto de los trabajadores a honorarios que, pese a cumplir los requisitos para ser designados a contrata en el año 2023, se nieguen a tal designación.
Por su parte, la Municipalidad de Alhué formula diversas consultas acerca del procedimiento de traspaso de los servidores a honorarios en virtud de la ley N° 21.526.
Requeridas al efecto, la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo emitió su informe, en tanto que la Dirección de Presupuestos no lo envió dentro del plazo fijado para ello, por lo que se prescindirá de ese antecedente.
Como cuestión previa, cabe recordar que el dictamen N° E173171, de 2022, precisó, en su apartado II.2, que, en materia de las contrataciones a honorarios en la Administración del Estado, los artículos 11 de la ley N° 18.834 y 4° de la ley N° 18.883 solo facultan la contratación a honorarios de determinados servidores que allí se indican, de tal modo que quienes se encontraban contratados a honorarios para desempeñar funciones distintas a las del referido apartado II.2 no podrían volver a ser contratados a honorarios para esas mismas labores durante el año 2023, debiendo, en consecuencia, quedar sometidos al régimen jurídico previsto por el legislador para los funcionarios a contrata o a la figura análoga a ella que se contemple en el pertinente estatuto.
Luego, la ley N° 21.526, en su artículo 74, inciso primero, facultó a los alcaldes para modificar, durante los años 2023 a 2026, la calidad jurídica de los servidores contratados a honorarios, a suma alzada o asimilados a grado, pasando a ser contratados bajo las normas del Código del Trabajo, con una remuneración líquida mensualizada que les permita mantener su honorario líquido mensual y de acuerdo a lo que se ordene en el decreto alcaldicio señalado en el inciso siguiente; estableciendo que lo anterior se aplicará cuando el personal a honorarios no pudiera ser traspasado a cargos a contrata.
En tal contexto, el dictamen N° E296951, de 2023, precisó que, en atención a la decisión adoptada por el legislador mediante la precitada ley, durante los años 2023 al 2026 los traspasos de los trabajadores a honorarios a la contrata en las municipalidades deberán someterse a lo dispuesto en ese cuerpo legal y no a lo ordenado en el dictamen N° E173171, de 2022.
No obstante, las nuevas contrataciones, que no respondan a renovaciones o reemplazos, únicamente podrán efectuarse para desarrollar las labores indicadas en el apartado II.2 de aquel último pronunciamiento y sin perjuicio de lo expresado en el punto VI del anotado oficio N° E296951, de 2023.
Puntualizado lo anterior, se atienden las consultas planteadas en los términos que a continuación se indican.
B.- Respecto de aquellos servidores a honorarios que, cumpliendo las exigencias para ser designados a contrata en el año 2023, se nieguen a tal designación
Sobre el particular, es dable precisar que la ley N° 21.526 otorgó una potestad facultativa a los alcaldes para modificar la calidad jurídica de las personas contratadas a honorarios, de modo que recae en dicha autoridad la decisión de llevar a cabo ese procedimiento.
En este sentido, y tal como consignara el comentado dictamen N° E296951, de 2023, puede advertirse en la normativa reseñada que esta permite a las autoridades edilicias, durante los años 2023 al 2026, traspasar el personal a honorarios al régimen del Código del Trabajo, únicamente cuando no sea posible efectuar dicho traspaso a la contrata, siendo por ende excepcional la aplicación en la materia del anotado código.
Para tal efecto, el referido artículo 74, en su inciso segundo, dispone que el alcalde o alcaldesa, con informe al concejo municipal, establecerá los requisitos para el traspaso, la forma de determinar la remuneración líquida mensual y el honorario líquido mensual, los criterios de priorización, para el caso que haya más personal a honorarios que disponibilidad presupuestaria para el traspaso, considerando a lo menos la mayor antigüedad de la persona contratada a honorarios en el municipio que cumpla cometidos específicos de naturaleza habitual en él. También podrá considerar para estos efectos los períodos contratados en la municipalidad bajo otra calidad jurídica; y las demás normas de procedimiento que sean necesarias para la implementación de este traspaso.
En dicho contexto, cabe señalar que la ley autorizó a los alcaldes para fijar requisitos y criterios para el traspaso en el referido decreto alcaldicio, dentro de los que es posible considerar, entre otros, la voluntad de los servidores que se encuentren prestando servicios a honorarios.
Así, el municipio puede, en ejercicio de la facultad otorgada por el artículo 74 de la ley N° 21.526, excluir del procedimiento de traspaso del personal a honorarios a aquellos servidores que voluntariamente así lo requieran, considerando tal factor en el decreto alcaldicio que establezca los requisitos y criterios para dichos fines.
Con todo, es preciso hacer presente que tratándose de servidores que se nieguen al anotado traspaso, la autoridad edilicia podrá renovar sus contrataciones a honorarios durante los años 2023 al 2026 en virtud del artículo 77 de la mencionada ley, así como también decidir no proceder a tal renovación, de conformidad con la normativa general vigente.
C.- Forma de establecer el monto de la remuneración líquida mensualizada de los servidores a honorarios traspasados al régimen del Código del Trabajo o a la contrata.
De acuerdo con lo precedentemente anotado, la normativa reseñada permite a las autoridades edilicias, durante los años 2023 al 2026, traspasar el personal a honorarios al régimen del Código del Trabajo solo cuando sea imposible su traspaso a la contrata.
Además, las condiciones y requisitos de los respectivos traspasos, tanto al régimen de la contrata como al del Código del Trabajo, se sujetarán a la regulación que se disponga a través de los correspondientes decretos alcaldicios, los que, entre otros aspectos, deben establecer la forma de determinar la remuneración líquida mensual y el honorario líquido mensual.
De esta manera, el legislador le encargó a los alcaldes y alcaldesas fijar el procedimiento para determinar el honorario líquido que percibía el servidor antes del cambio de régimen laboral, y que debe a lo menos mantenerse en la remuneración líquida que reciba en su nueva calidad funcionarial.
En consecuencia, deben establecer en esos decretos alcaldicios cómo se efectuarán esos cálculos y las rentas que se considerarán para ello, con el fin de que los servidores que se traspasen tengan claridad de los nuevos montos que recibirán, ya sea en su régimen de la contrata o del Código del Trabajo.
D.- Legalidad de incorporar el reajuste del sector público en la remuneración líquida mensual del personal a honorarios, traspasado al Código del Trabajo.
Como ya se señaló, corresponde que los alcaldes y alcaldesas establezcan en los decretos alcaldicios la forma de determinar el honorario líquido mensual y las remuneraciones líquidas mensuales, razón por la cual no se advierte inconveniente en que se incluya en ello el reajuste otorgado por la ley N° 21.526.
En ese contexto, cabe precisar que el inciso segundo de su artículo 1° prevé que la actualización no rige respecto de los trabajadores del sector público cuyas remuneraciones sean fijadas por la entidad empleadora, en consecuencia, esta Institución Fiscalizadora, mediante el dictamen N° E186957, de 2022, puntualizó que los servidores regidos por el Código del Trabajo no quedan comprendidos dentro de los beneficiarios de las leyes de reajuste para los trabajadores del sector público, por lo que ello no resulta obligatorio.
Por ello, la autoridad administrativa, en virtud de la facultad prevista en el artículo 10, N° 7, de dicho código, puede conceder a los empleados regidos por aquel, análogos beneficios que los establecidos para los funcionarios públicos afectos a las normas de sus estatutos, con la limitante de que los primeros no pueden percibir un monto mayor de lo que la ley estipula para los segundos.
E.- Factibilidad de que los servidores a honorarios, traspasados al Código del Trabajo, perciban la asignación de mejoramiento de la gestión municipal que concede la ley N° 19.803.
El artículo 1° de la ley N° 19.803 establece en las municipalidades una asignación de mejoramiento de la gestión, a otorgarse a los funcionarios regidos por la ley N° 18.883.
Al efecto, el dictamen N° 5.646, de 2007, resolvió que el derecho a percibir la indicada asignación por parte de quienes se rigen por el Código del Trabajo debe entenderse referido a la percepción de un beneficio de similares características, pero, en ningún caso, a la asignación propiamente tal.
Lo anterior, habida cuenta de que en conformidad con el artículo 3° de la ley N° 19.803, el monto de la asignación de mejoramiento de la gestión municipal se determina sobre la base de estipendios que son propios del personal municipal.
De esta manera, de acuerdo con la jurisprudencia citada, si bien los servidores afectos al Código del Trabajo no tienen derecho a percibir la asignación de mejoramiento de la gestión municipal, en los términos concebidos por la ley N° 19.803, comoquiera que sus remuneraciones no permiten calcularla tomando en consideración los estipendios que ese cuerpo legal ha determinado -en particular, el sueldo base-, sí pueden, empero, percibir un beneficio de similar naturaleza, si así lo han convenido de manera específica en sus respectivos contratos de trabajo.
En tal caso, su base de cálculo será la que el convenio expresamente señale, si sus remuneraciones se hubieren pactado contractualmente; y, en el evento de que aquellas se asimilaran a un grado de la escala de sueldos del decreto ley N° 3.551, de 1980, procede aplicar la base de cálculo del artículo 3° de la ley N° 19.803.
F.- Situación de los servidores a honorarios que se desempeñan en programas comunitarios; en actividades o programas financiados con cargo a recursos transferidos a la municipalidad por otro organismo, público o privado; y, en programas o actividades específicos del sector de salud municipal.
Al respecto, cabe aclarar que tratándose de prestadores de servicios a honorarios contratados con cargo al subtítulo 21, ítem 04, asignación 004, del decreto N° 854, de 2004, del Ministerio de Hacienda -que Determina Clasificaciones Presupuestarias-, que realicen funciones que no son propias de los programas comunitarios y, por ende, inherentes a la gestión administrativa interna de las municipalidades, corresponde que la autoridad regularice tales contrataciones, efectuando sus designaciones conforme a las reglas generales, pudiendo utilizar los procesos de traspaso a la contrata para ello.
Asimismo, cumple con manifestar que las personas contratadas a honorarios en actividades o programas financiados con cargo a recursos transferidos a la municipalidad por otro organismo, público o privado, o en programas o actividades específicos del sector de salud municipal, pueden mantenerse a honorarios en virtud del artículo 76 de la anotada ley N° 21.526, que prevé que los servicios que presta dicho personal deben considerarse como cometidos específicos para efectos del artículo 4° de la ley N° 18.883.
Fuentes legales.
Ley 18834 art/11, ley 18834 art/4, ley 21526 art/74 inc/1, ley 21526 art/74 inc/2, ley 21526 art/1 inc/2, CTR art/10 num/7, ley 19803 art/1, ley 19803 art/3, DL 3551/80, DTO 854/2004 hacie sub/21/04/004, ley 21526 art/76 ,
Jurisprudencia.
Aplica dictámenes E173171/2022, E296951/2023, E186957/2022, 5646/2007
Acción Dictamen Año
Aplica E173171 2022
Aplica E296951 2023
Aplica E186957 2022
Aplica 005646N 2007
En ejercicio de la facultad contenida en el artículo 74 de la ley Nº 21.526, las municipalidades pueden exceder el tope contemplado en el artículo 2°, inciso cuarto, de la ley Nº 18.883, al traspasar el personal a honorarios a la contrata.
Se ha dirigido a esta Contraloría General la alcaldesa de la Municipalidad de Tomé, solicitando un pronunciamiento respecto de la posibilidad de exceder el límite previsto en el inciso cuarto del artículo 2° de la ley Nº 18.883, al traspasar el personal a honorarios a la contrata.
Requeridas al efecto, la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo evacuó su informe, en tanto la Dirección de Presupuestos no lo remitió dentro del plazo fijado para ello.
Como cuestión previa, cabe recordar que el dictamen Nº E173171, de 2022, precisó, en su apartado II.2, que, en materia de las contrataciones a honorarios en la Administración del Estado, los artículos 11 de la ley Nº 18.834 y 4° de la ley Nº 18.883 solo facultan la contratación a honorarios de determinados servidores que allí se indican, de tal modo que quienes se encontraban contratados a honorarios para desempeñar funciones distintas a las del apartado II.2 no podrían volver a ser contratados a honorarios para esas mismas labores durante el año 2023, debiendo, en consecuencia, quedar sometidos al régimen jurídico previsto por el legislador para los funcionarios a contrata o a la figura análoga a ella que se contemple en el pertinente estatuto.
Luego, la ley Nº 21.526, en su artículo 74, inciso primero, facultó a los alcaldes para modificar, durante los años 2023 a 2026, la calidad jurídica de los servidores contratados a honorarios, a suma alzada o asimilados a grado, pasando a ser contratados bajo las normas del Código del Trabajo, con una remuneración líquida mensualizada que les permita mantener su honorario líquido mensual y de acuerdo a lo que se ordene en el decreto alcaldicio señalado en el inciso siguiente; estableciendo que lo anterior se aplicará cuando el personal a honorarios no pudiera ser traspasado a cargos a contrata.
En tal contexto, el dictamen Nº E296951, de 2023, señaló que, en atención a la decisión adoptada por el legislador mediante la precitada ley, durante los años 2023 a 2026 los traspasos de los trabajadores a honorarios a la contrata en las municipalidades deberán someterse a lo dispuesto en ese cuerpo legal y no a lo ordenado en el dictamen Nº E173171, de 2022.
Por otra parte, el mismo pronunciamiento aclaró que, conforme a lo establecido por el referido artículo 74, las condiciones y requerimientos de los respectivos traspasos tanto al régimen de la contrata como al del Código del Trabajo se sujetarán a la regulación que se disponga a través de los correspondientes decretos alcaldicios, los que deben contemplar los criterios de priorización prescritos por el legislador, dando conocimiento de ello al concejo municipal.
Así, el legislador reguló, para los años 2023 a 2026, la forma y el procedimiento para regularizar la situación de las personas contratadas a honorarios en la Administración Municipal.
Puntualizado lo anterior y en cuanto a la consulta de la especie, es dable anotar que el inciso cuarto del artículo 2° de la ley Nº 18.883 prevé que los cargos a contrata, en su conjunto, no podrán representar un gasto superior al cuarenta por ciento del gasto de remuneraciones de la planta municipal; agregando que, en las municipalidades con planta de menos de veinte cargos, podrán contratarse hasta ocho personas.
Al respecto, cabe manifestar que la limitación contenida en el citado precepto estatutario no puede significar un obstáculo para regularizar la situación de los servidores contratados a honorarios en aplicación de una norma legal que reguló especialmente el traspaso de ese personal a la contrata, como quiera que ello implicaría una traba para el cumplimiento de esa disposición legal, considerando la realidad que aqueja a las municipalidades del país.
<< aplica criterio de los dictámenes N°s. E216667 y E281579, ambos de 2022 >>
Lo anterior resulta coherente con una interpretación armónica y finalista del aludido artículo 74, que ha previsto, en su inciso quinto, la posibilidad de superar el límite del gasto anual en personal a que se refiere el inciso final del artículo 2° de la ley Nº 18.883.
En consecuencia, es menester señalar que, en ejercicio de la facultad contenida en el artículo 74 de la ley Nº 21.526, las entidades edilicias pueden exceder el tope contemplado en el artículo 2°, inciso cuarto, de la ley Nº 18.883, al traspasar el personal a honorarios a la contrata.
Con todo, cumple con precisar que tal exceso resultará procedente solamente mientras las personas traspasadas a la contrata por aplicación del precepto en cuestión se mantengan en sus cargos.
<< aplica criterio del dictamen Nº E281579, de 2022 >>
Finalmente y en relación a lo expresado por la alcaldesa recurrente, en cuanto a que con anterioridad a la publicación de la ley Nº 21.526 habría iniciado un proceso de traspaso de su personal a honorarios a la contrata, en aplicación de la jurisprudencia de esta Contraloría General, cabe indicar que no se advierte inconveniente en ello, puesto que, en definitiva, no ha hecho otra cosa que ejercer sus facultades permanentes de dirección y administración superior como máxima autoridad municipal.
Fuentes legales.
Ley 21526 art/74 inc/1, ley 18883 art/2 inc/4, ley 21526 art/74 inc/5, ,
Jurisprudencia.
Aplica dictámenes E173171/2022, E296951/2023, E216667/2022, E281579/2022
Acción Dictamen Año
Aplica E173171 2022
Aplica E296951 2023
Aplica E216667 2022
Aplica E281579 2022
Aclara, en el ámbito municipal, los efectos del dictamen N° E173171, de 2022, que impartió instrucciones respecto de las contrataciones a honorarios en los órganos de la Administración del Estado, en atención a las normas de la ley N° 21.526, sobre reajuste de remuneraciones del sector público.
I. Antecedentes.
Esta Contraloría General, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, ha estimado necesario aclarar, en el ámbito municipal, los efectos del dictamen N° E173171, de 2022, en adelante “el dictamen”.
Como cuestión previa, es útil recordar que el dictamen efectuó una reinterpretación en materia de las contrataciones a honorarios en la Administración del Estado, en síntesis, señalando, en su apartado II.2, que los artículos 11 de la ley N° 18.834 y 4° de la ley N° 18.883 solo facultan la contratación a honorarios de servidores que se desempeñen en los gabinetes, de asesores externos, para situaciones puntuales debidamente justificadas o no reiteradas en el tiempo y para ciertos casos particulares como aquellos mencionados en la letra d) de ese apartado.
De este modo, quienes se encontraren contratados a honorarios para desempeñar funciones distintas a las del apartado II.2 no podrían volver a ser contratados a honorarios para esas mismas labores durante el año 2023, disponiéndose que deberán quedar sometidos al régimen jurídico previsto por el legislador para los funcionarios a contrata o a la figura análoga a ella que se contemple en el pertinente estatuto.
II. Regulación contenida en la ley N° 21.526, que otorga reajuste de remuneraciones a las y los trabajadores del sector público, concede aguinaldos que señala, concede otros beneficios que indica, y modifica diversos cuerpos legales.
El inciso primero del artículo 74 de la aludida ley faculta al alcalde o alcaldesa para, durante los años 2023 al 2026, modificar la calidad jurídica de los servidores contratados a honorarios, a suma alzada o asimilados a grado, pasando a ser contratados bajo las normas del Código del Trabajo, con una remuneración líquida mensualizada que les permita mantener su honorario líquido mensual y de acuerdo a lo que se establezca en el decreto alcaldicio señalado en el inciso siguiente. Lo anterior, se aplicará cuando el personal a honorarios no pudiera ser traspasado a cargos a contrata.
Como puede advertirse, la normativa reseñada permite a las autoridades edilicias, durante los años 2023 al 2026, traspasar el personal a honorarios al régimen del Código del Trabajo, cuando no sea posible efectuar dicho traspaso a la contrata.
De ello se sigue que necesariamente debe contemplarse como primera opción en el proceso de traspaso, la incorporación de los servidores a honorarios como personal a contrata, debiendo considerarse para ello la asimilación al grado que les permita mantener sus honorarios líquidos mensuales, en el cargo respecto del cual cumplan los respectivos requisitos.
A su vez, esta Contraloría entiende que no pueden ser traspasados a la contrata, por ejemplo, quienes no reúnan los requisitos generales y especiales del cargo correspondiente a las labores que desarrollan, o respecto de los cuales se configure una incompatibilidad con alguna función que estén ejecutando, entre otras situaciones en que exista un obstáculo jurídico o financiero acreditado para dicho traspaso.
Del mismo modo, es preciso reiterar que, de conformidad con el dictamen N° 62.029, de 2015, no resulta procedente efectuar contrataciones sujetas al Código del Trabajo, respecto de quienes se encuentren afectos a las inhabilidades de ingreso previstas en el artículo 54 de la ley N° 18.575, en atención a su carácter de servidores estatales.
III. Procedimiento de traspaso.
A continuación, el mismo artículo 74 de la ley N° 21.526 prescribe que “El alcalde o alcaldesa, con informe al concejo municipal, establecerá los requisitos para el traspaso, la forma de determinar la remuneración líquida mensual y el honorario líquido mensual, los criterios de priorización, para el caso que haya más personal a honorarios que disponibilidad presupuestaria para el traspaso, considerando a lo menos la mayor antigüedad de la persona contratada a honorarios en el municipio que cumpla cometidos específicos de naturaleza habitual en él. También podrá considerar para estos efectos los períodos contratados en la municipalidad bajo otra calidad jurídica; y las demás normas de procedimiento que sean necesarias para la implementación de este artículo”.
De esta manera, las condiciones y requisitos de los respectivos traspasos, tanto al régimen de la contrata como al del Código del Trabajo, se sujetarán a la regulación que se disponga a través de los correspondientes decretos alcaldicios, los que deben contemplar los criterios de priorización prescritos por el legislador, dando conocimiento de ello al concejo municipal.
IV. Posibilidad de exceder el límite de gasto anual en personal.
El inciso quinto de dicho artículo 74 expresa que, para la aplicación de ese artículo, “se podrá superar el límite establecido en el inciso final del artículo 2 de la ley N° 18.883, sólo hasta los porcentajes que sean necesarios para cubrir los gastos que sean con cargo al empleador con motivo del cambio de calidad jurídica”.
Pues bien, el inciso final del artículo 2° de la ley N° 18.883 previene que “El gasto anual en personal no podrá exceder, respecto de cada municipalidad, del 42% (cuarenta y dos por ciento) de los ingresos propios percibidos en el año anterior”, y luego explica lo que entiende por gasto en personal y lo que debe considerarse ingresos propios.
En consecuencia, respecto de las anualidades previstas en el artículo 74 de la ley N° 21.526, esto es, desde el año 2023 al 2026, ese tope del 42% puede excederse por los gastos que sean de cargo del empleador respecto de aquellos servidores a honorarios que cambien de calidad jurídica, ya sea a la contrata o al régimen del Código del Trabajo.
V. Aporte fiscal extraordinario.
El artículo 75 de la ley de reajuste en examen establece, en lo que importa, que el Fisco efectuará un aporte extraordinario a las municipalidades, el cual ascenderá anualmente a: $750 millones de pesos para el año 2023; $1.650 millones de pesos para el año 2024; $2.550 millones de pesos para el año 2025; y, $2.150 millones de pesos para el año 2026.
La Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, mediante resolución visada por la Dirección de Presupuestos, determinará las municipalidades que accederán al aporte fiscal extraordinario para cada año y el monto máximo transferible a cada una de ellas por anualidad.
Como puede advertirse, el legislador previó recursos públicos transferidos desde el nivel central destinados a financiar parte del mayor gasto en que incurran las municipalidades en el año en que se recibe el aporte, para lo cual deben solicitarlo y someterse a las normas que al respecto dicte la citada Subsecretaría.
VI. Situación de los programas o actividades municipales que se indican.
El artículo 76 del tantas veces anotadotexto legal expresa que, para efectos del artículo 4° de la ley N° 18.883, se tendrán como cometidos específicos los servicios que se presten por las personas contratadas en:
a) Programas comunitarios con cargo al subtítulo 21, ítem 04, asignación 004, del decreto N° 854, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que Determina Clasificaciones Presupuestarias; o
b) Actividades o programas financiados con cargo a recursos transferidos a la municipalidad por otro organismo, público o privado; o
c) Programas o actividades específicos del sector de salud municipal.
En razón de lo expuesto, los municipios podrán contratar servidores a honorarios para realizar funciones en los programas y actividades enumerados.
Lo anterior es sin perjuicio de la facultad del alcalde o alcaldesa de designar a contrata a los anotados servidores, particularmente a aquellos que se mantienen a honorarios de forma prolongada, en atención a las atribuciones generales que le confiere el ordenamiento jurídico.
VII. Renovaciones y reemplazos.
El artículo 77 de la ley en estudio indica que, durante los años 2023 al 2026, las municipalidades podrán renovar las contrataciones de su personal sobre la base de honorarios, sin quedar sujetas a las limitaciones establecidas en el artículo 4° de la ley N° 18.883, u otra norma de similar naturaleza que les rija. Asimismo, los reemplazos del personal a honorarios no quedarán afectos a la limitación antes señalada.
Por ende, durante esas anualidades se permite, en materia de renovaciones, mantener la prestación de servicios a honorarios, aun cuando se trate de labores permanentes y habituales de las entidades de que se trata, como igualmente reemplazar al personal cuyos contratos terminen por cualquier causa, en armonía con el criterio del dictamen N° E288160, de 2022, relativo a los órganos y servicios públicos incluidos en la ley N° 21.516, de Presupuestos del Sector Público para el año 2023.
VIII. Análisis y efectos.
En atención a la decisión adoptada por el legislador mediante la anotada ley de reajuste del sector público, resulta forzoso concluir que, durante los años 2023 a 2026, los traspasos de los honorarios a la contrata en las municipalidades deberán someterse a lo dispuesto en ese cuerpo legal y no a lo ordenado en el dictamen N° E173171, de 2022.
Por lo tanto, ya no procederá que dichos órganos emitan un acto administrativo fundado en el evento de no efectuar el traspaso de los servidores a honorarios a la contrata que preveía el citado pronunciamiento, puesto que el legislador resolvió permitir las renovaciones de dichos convenios en esa condición jurídica.
Finalmente, dado que la ley N° 21.526 no reguló las nuevas contrataciones a honorarios durante el año 2023, sino solo las renovaciones y reemplazos, el criterio contenido en el dictamen E173171 en análisis se mantiene vigente. Por consiguiente, las nuevas contrataciones que no respondan a renovaciones o reemplazos únicamente podrán efectuarse de conformidad con lo manifestado en ese pronunciamiento, esto es, para desarrollar las labores indicadas en su apartado II.2., sin perjuicio, por cierto, de lo expresado en el punto VI del presente oficio.
Fuentes legales.
Ley 21526 art/74 inc/1, ley 18575 art/54, ley 21526 art/74 inc/2, ley 21526 art/74 inc/5, ley 18883 art/2 inc/fin, ley 21526 art/75, ley 21526 art/76, ley 18883 art/4, DTO 854/2004 hacie sub/21/04/004, ley 21526 art/77, ley 21516, ,
Jurisprudencia.
Aplica dictámenes 62029/2015, E288160/2022; Aclara dictamen E173171/2022
Acción Dictamen Año
Aplica 062029N 2015
Aplica E288160 2022
Aclara E173171 2022
Aclara los efectos del dictamen N° E173171, de 2022, que impartió instrucciones respecto de las contrataciones a honorarios en los órganos de la Administración del Estado, en atención a lo dispuesto en el artículo 15 de la ley N° 21.516, de Presupuestos del Sector Público para el año 2023
N° E288160 Fecha: 15-XII-2022
I. Reinterpretación e instrucciones impartidas mediante el dictamen N° E173171, de 2022
El dictamen N° E173171, de 2022, de este origen, efectuó una reinterpretación en materia de contrataciones a honorarios en la Administración del Estado, señalando que el sentido de los artículos 11 de la ley N° 18.834 y 4° de la ley N° 18.883, ha sido que la contratación a honorarios se circunscribiera a personas que no se integren de forma permanente al servicio, ni queden sujetas a una intensa dirección de la autoridad ni a la obligación de permanencia en el lugar de trabajo.
Según dicho pronunciamiento, el vínculo de aquellos prestadores de servicios con el organismo carece de la intensidad y estabilidad que caracteriza al de los funcionarios públicos, por lo que a partir de la fecha de su emisión debe entenderse que la habilitación legal contenida en las disposiciones citadas permite únicamente la contratación de personas que, por la naturaleza especializada u ocasional de los servicios que pueden desarrollar de forma independiente, se vinculan con la Administración mediante este tipo de contratación.
Así, de acuerdo a lo previsto en el apartado II.2 del dictamen, la contratación a honorarios en adelante deberá quedar restringida a servidores que se desempeñen en los gabinetes, de asesores externos, para situaciones puntuales debidamente justificadas o no reiteradas en el tiempo, y para ciertos casos particulares como aquellos mencionados en la letra d) de ese apartado.
Ahora bien, dado que los instrumentos que fijaron los presupuestos para el año 2022 ya estaban vigentes a la época de emisión del dictamen, esta interpretación no se aplicó a los contratos a honorarios de personas que tenían contrataciones vigentes al 31 de diciembre de 2021, señalándose que para el año 2023 el nuevo criterio se aplicaría en plenitud.
De este modo, quienes se encontraren contratados a honorarios para desempeñar funciones distintas a las del apartado II.2, no podrían volver a ser contratados a honorarios para esas mismas labores para el año 2023, disponiéndose que deberán quedar sometidos al régimen jurídico previsto por el legislador para los funcionarios a contrata o a la figura análoga a ella que se contemple en el pertinente estatuto.
En especial, se abordó la situación de los servidores a honorarios que, al 31 de diciembre de 2022, se hubieren desempeñado por más de dos años, sin solución de continuidad, en labores distintas de aquellas contempladas en el apartado II.2, quienes debían ser traspasados a la contrata, resguardando el valor líquido de sus honorarios, a menos que se fundamentara en un acto administrativo exento la decisión de no continuar con sus servicios.
II. Regulación contenida en la ley N° 21.516, de Presupuestos del Sector Público para el año 2023.
El artículo 15 de la ley N° 21.516, en lo que interesa, fija un número máximo de 6.500 personas que podrán modificar su calidad jurídica de honorario a suma alzada a contrata, asimilándose al grado de la planta legal del estamento que le corresponda, cuya remuneración líquida mensualizada le permita mantener su honorario líquido mensual. Agrega que los requisitos para el traspaso se establecerán mediante decretos del Ministerio de Hacienda.
También, dispone que los órganos y servicios públicos incluidos en esa ley podrán renovar las contrataciones de su personal a honorarios sin quedar sujetos a las limitaciones establecidas en el artículo 11 de la ley N° 18.834, u otra norma de similar naturaleza que rija al respectivo órgano público. Finalmente, prescribe que los reemplazos del personal a honorarios no quedarán afectos a la limitación antes señalada.
III. Análisis y conclusión
Como puede advertirse, para el año 2023, los alcances del dictamen N° E173171, de 2022, se han visto alterados por la regulación que la ley N° 21.516 introdujo respecto de los traspasos de los honorarios a la contrata, fijando un límite máximo de personas que podrán ver modificada su calidad jurídica. Lo mismo sucede en materia de renovaciones, al permitir que se mantenga la prestación de servicios a honorarios a pesar de tratarse de personas que ejercen labores permanentes y habituales en los órganos regidos por esa preceptiva, como igualmente al admitir el reemplazo del personal cuyos contratos terminen por cualquier causa durante esa anualidad.
Asimismo, esa normativa señala que las condiciones y requisitos de los respectivos traspasos se sujetarán a la regulación que se disponga a través de los correspondientes decretos.
En atención a la decisión adoptada por el legislador mediante la anotada ley de presupuestos del sector público, resulta forzoso concluir que, durante el año 2023, los traspasos de los honorarios a la contrata en los órganos regidos por el referido cuerpo legal deberán someterse a lo dispuesto en este y no a lo señalado en el dictamen N° E173171, de 2022.
Como consecuencia de lo anterior, ya no procederá que dichos órganos emitan un acto administrativo fundado en el evento de no efectuar el traspaso de los servidores a honorarios a la contrata que disponía el citado pronunciamiento, puesto que el legislador presupuestario resolvió permitir las renovaciones de dichos convenios en esa condición jurídica.
Finalmente, en atención a que la ley N° 21.516 no reguló las nuevas contrataciones a honorarios durante el año 2023, sino solo las renovaciones y reemplazos, el criterio contenido en el dictamen en análisis se mantiene plenamente vigente. Por consiguiente, las nuevas contrataciones que no respondan a reemplazos únicamente podrán efectuarse de conformidad con lo manifestado en ese pronunciamiento, esto es, para desarrollar las labores indicadas en su apartado II.2., conclusión que se aviene con el tenor de la preceptiva analizada.
Fuentes legales.
ley 18834 art/11, ley 21516 art/15 ,
Jurisprudencia.
Aclara dictamen E173171/2022
Acción Dictamen Año
Aclara E173171 2022
Desestima solicitud de reconsideración del dictamen N° E173171, de 2022, que impartió instrucciones para las contrataciones a honorarios en los órganos de la Administración del Estado.
Nº E216667 Fecha: 23-V-2022
Se ha dirigido a esta Contraloría General la Asociación Chilena de Municipalidades, en lo sucesivo la recurrente o la solicitante, para requerir la reconsideración del dictamen N° E173171, de 2022, de este origen, que impartió instrucciones respecto de las contrataciones a honorarios en los órganos de la Administración del Estado, en adelante “el dictamen”, por las razones que latamente expone.
A su turno, se ha recibido una presentación formulada por la señora Georgina Montes Aravena, secretaria general de la Unión Nacional de Trabajadoras y Trabajadores a Honorarios del Estado y por el señor José Pérez Debelli, presidente de la Agrupación Nacional de Empleados Fiscales, quienes requieren a esta Entidad de Control no acoger tal solicitud de reconsideración del dictamen en atención a los planteamientos que realizan.
Como cuestión previa, cabe señalar que la presentación de la recurrente incurre en varias imprecisiones en su numeral II, en especial, lo indicado en su letra C., al manifestar que el citado pronunciamiento establecería que si la municipalidad contratare personas a honorarios por servicios distintos a los permitidos, y luego de su desvinculación estas accionaren ante los tribunales y obtuvieren sentencia favorable que obligue al municipio a algún tipo de desembolso económico, se podrá perseguir la responsabilidad civil y administrativa del alcalde y de los funcionarios involucrados por el daño producido al patrimonio municipal.
Lo expuesto no está conforme con el dictamen, toda vez que este señala que la jefatura superior de que se trate, habiendo contratado a la persona de acuerdo con el nuevo criterio contenido en el dictamen, debe velar porque esta cumpla estrictamente las tareas para las que fue contratada, las que corresponden a las situaciones en que, de acuerdo al apartado del dictamen, se permite la contratación a honorarios. En ningún caso se indica que la responsabilidad que se perseguirá será porque el organismo contrató personas a honorarios por servicios distintos a los permitidos, lo que no debe ocurrir, según los términos en que razona el dictamen.
Puntualizado lo anterior, cabe referirse a los principales aspectos controvertidos por la recurrente:
Sobre una supuesta infracción al principio de legalidad y el cuestionamiento a la aplicación del principio de primacía de la realidad en la interpretación de las normas administrativas
La solicitante alega que el dictamen vulneraría el principio de legalidad, pues habría sido emitido por esta Entidad de Control con ausencia de atribuciones, excediendo sus competencias, dado que se trataría de asuntos que corresponden a otros órganos del Estado -como se entiende cuando aquella insinúa que se ejerció una potestad reglamentaria o se intervino en materias de iniciativa exclusiva al emitir el dictamen-, o bien serían materias propias de ley, deslizando que este Organismo Fiscalizador habría ejercido labores legislativas.
Luego, cuestiona que este Ente Contralor haya acudido al principio de primacía de la realidad en la interpretación de las normas administrativas, añadiendo que no se entendería cómo podría aplicarse sin acatar el principio de legalidad que, como se dijo, estima habría sido infringido.
Sobre el particular, cabe manifestar que al emitir el dictamen, esta Contraloría General procedió a ejercer las facultades que le han sido conferidas por los artículos 98 de la Constitución Política, 6°, incisos primero y segundo, y 16, inciso primero, de la ley N° 10.336, en orden a dictaminar cuando se susciten dudas para la correcta aplicación de las leyes e impartir instrucciones a los organismos y servicios sometidos a su fiscalización para el debido cumplimiento de la función pública.
En ese sentido, debe tenerse presente que en la interpretación de la ley, destinada a precisar la voluntad del legislador, debe establecerse cuáles son las finalidades cuya realización ordena alcanzar esa voluntad, por lo que la ley debe entenderse como un medio para lograr fines determinados por el legislador, dentro de un sistema que asegura la protección de ciertos valores reconocidos y amparados por el ordenamiento jurídico, de lo que se colige que es procedente realizar una interpretación finalista de la ley.
Por otra parte, cabe anotar que el principio de primacía de la realidad puede recibir aplicación para interpretar normas de derecho público, como se desprende del fallo del Tribunal Constitucional pronunciado el 11 de enero de 2007, en la causa rol N° 591-06.
En efecto, en su considerando vigesimosexto, se señala “Que la aplicación del principio de primacía de la realidad por sobre el nominalismo, al que alude el Profesor Aylwin en la cita del considerando precedente, no es ajena a la interpretación constitucional, habiendo sido empleado en reiteradas ocasiones por esta Magistratura, entre otras, para determinar el real contenido de una pretensión, para desentrañar la verdadera naturaleza jurídica de un acto y, consecuentemente, los requisitos para su validez, o para precisar el genuino sentido de una norma.”
Además, es menester tener presente que el principio de primacía de la realidad ha sido recogido consistentemente por la Corte Suprema como criterio interpretativo en la materia, entre otros fallos, en la sentencia de reemplazo dictada el 19 de junio de 2018, en la causa rol N° 42.711-17.
Así, dicho fallo declaró la existencia de una relación laboral entre un servidor a honorarios y una municipalidad, señalando en su considerando cuarto: “Que, el caso, debe ser analizado a la luz de los principios que informan el ordenamiento jurídico laboral, entre ellos, el de primacía de la realidad. Tal postulado es entendido, conforme lo plantea la doctrina, como aquel axioma que, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, ordena dar preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos, perspectiva desde la cual es innegable que los hechos establecidos conducen a concluir la existencia de un vínculo de naturaleza laboral entre las partes, sin que pueda ser derrotada tal conclusión con el mérito de las formalidades en que se expresó y consolidó, en la apariencia institucional, el vínculo examinado, todo ello, conforme lo expresado en los motivos pertinentes del fallo de unificación”.
Es así como esta Contraloría General en varias ocasiones ha acudido al principio de primacía de la realidad para adoptar una interpretación jurídica que permita abordar situaciones en que la legalidad se ha visto superada por una realidad que necesita ser reconocida, como ocurrió con los dictámenes Nos E33624, de 2020 y E179239, de 2022, que efectuaron un cambio de jurisprudencia en las respectivas materias.
En esta oportunidad, para fijar el nuevo criterio en materia de honorarios se tuvo en consideración, entre otros fundamentos, que la aludida normativa fue concebida originalmente con la finalidad de apoyar transitoriamente al personal cuando se enfrentaran situaciones excepcionales que impidieran hacerse cargo de las labores habituales con la dotación de planta y a contrata. De igual forma, se tuvo a la vista que este tipo de contrataciones se previó para contratar expertos que colaborasen con la gestión de la Administración y así contribuir al ejercicio de una mejor función pública.
Asimismo, se tuvo presente que la situación de los contratados a honorarios ha experimentado cambios que paulatinamente se han traducido en una precarización de la condición de aquellos, al tenor de una normativa que no ha sido actualizada frente a una realidad que ha variado ostensiblemente desde la época de su dictación, lo que conlleva la necesidad de reconocer que quienes cumplen labores habituales no han debido tener esta calidad, pues en los hechos desempeñan las mismas funciones que el personal a contrata, por lo que es necesario que la relación que los una con la Administración sea estatutaria.
De este modo, en el desarrollo de sus funciones, esta Entidad de Control no ha ejercido sus facultades en forma extensiva ni ha dictado un reglamento o intervenido en materias de iniciativa exclusiva -como entiende la recurrente sin aludir concretamente a ello-, sino que realizó una interpretación finalista de la normativa, apoyada en el principio de primacía de la realidad, fijando el correcto y genuino sentido del artículo 11 de la ley N° 18.834 y del artículo 4° de la ley N° 18.883, que habilitan la contratación sobre la base de honorarios en sus respectivos ámbitos.
De lo expresado, cabe colegir que con su accionar esta Contraloría General no ha infringido el principio de juridicidad -por lo que la aplicación del principio de primacía de la realidad no ha podido colisionar con este-, sino que, por el contrario, al efectuar la interpretación en comento se ha ajustado a aquel, dado que este Organismo de Fiscalización se limitó a ejercer sus facultades constitucionales y legales al reinterpretar la citada normativa.
En otro orden de ideas, la recurrente añade que realizar una interpretación legal que obligue de manera general y obligatoria excedería las atribuciones de este Organismo Fiscalizador, pues esta solo correspondería al legislador.
En este punto, cabe recordar que los dictámenes de esta Contraloría General constituyen su jurisprudencia administrativa, que tiene una validez general más allá del caso específico en que aquellos fueron pronunciados, la que es obligatoria y vinculante para los órganos de la Administración del Estado sujetos a su fiscalización -carácter imperativo que encuentra su fundamento en los artículos 6°, 7° y 98 de la Constitución Política; 2° de la ley N° 18.575; y, 1°, 5°, 6°, 9°, 16 y 19 de la ley N° 10.336-, dentro de los cuales se encuentran incluidas, por cierto, las municipalidades.
Acerca de la eventual afectación del presupuesto de las municipalidades
La solicitante indica que el dictamen estaría afectando el presupuesto de las municipalidades, pues no explica de qué forma estas financiarán el gasto que implica pasar honorarios a contratas.
A este respecto, cabe recordar que entre los motivos principales para emitir el dictamen, además de lo dicho, se encuentran los constantes menoscabos que sufre el patrimonio municipal por las indemnizaciones y otros conceptos que deben pagarse a raíz de las demandas que las personas que estuvieron contratadas a honorarios, interponen en sede judicial al término de estas vinculaciones con el objeto de que se les reconozca una relación laboral.
Precisado lo anterior, es menester destacar que este Ente Contralor señaló en el dictamen que las respectivas autoridades deberán adoptar todas las medidas que procedan a fin de velar por su observancia, por lo que corresponde a cada institución -en este caso las municipalidades- dar cumplimiento al dictamen, lo que estas deben tener presente al momento de elaborar y aprobar su próximo presupuesto.
Para concluir lo anterior se tuvo en consideración que los recursos necesarios para el anotado traspaso en parte ya están dados por el gasto que actualmente implican las propias contrataciones a honorarios, lo que responde a la gestión definida de manera previa al dictamen por cada municipio, y no por esta Institución Fiscalizadora.
Sobre el límite de que los cargos a contrata no pueden representar un gasto superior al 40% del gasto de remuneraciones de la planta municipal
En este aspecto, la recurrente manifiesta que esta Contraloría General no consideraría una solución al límite máximo legal del 40% de las contratas establecido en la ley N° 18.883. Así, expresa que para acatar el dictamen las municipalidades deberían dejar de dar cumplimiento a la citada ley.
Al respecto, cabe señalar que dicha limitación no puede ser un obstáculo cuando, acudiendo al principio de primacía de la realidad y en cumplimiento de un dictamen obligatorio, debe sincerarse la situación en que se encuentran los contratados a honorarios y aquella que debiera reconocérseles. Por tanto, es posible que ese tope contemplado en el artículo 2° de la ley N° 18.883 -norma que se tuvo a la vista cuando se emitió el pronunciamiento-, sea superado en forma temporal cuando los municipios den cumplimiento al dictamen.
Acerca de la reseña en la cuenta pública de esta Contraloría General de las principales dudas y dificultades que se hayan suscitado con motivo de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.
Finalmente, la solicitante argumenta que esta Institución Fiscalizadora debería haber cumplido con su deber de expresar en su cuenta pública las modificaciones legales que le parezcan necesarias en la materia, lo que supuestamente no habría ocurrido durante los últimos años.
Sobre este particular, es necesario aclarar que la inclusión o no de la materia en las cuentas públicas no incide en absoluto en determinar la legalidad del dictamen cuya reconsideración se solicita.
En razón de lo expuesto, se desestima la solicitud de reconsideración del dictamen N° E173171, de 2022, de este origen, sobre la base de lo indicado y considerando los argumentos planteados por la secretaria general de la Unión Nacional de Trabajadoras y Trabajadores a Honorarios del Estado y por el presidente de la Agrupación Nacional de Empleados Fiscales.
Fuentes legales.
POL art/98, ley 10336 art/6 inc/1, ley 10336 art/6 inc/2, ley 10336 art/16 inc/1, ley 18834 art/11, ley 18883 art/4, POL art/6, POL art/7, ley 18575 art/2, ley 10336 art/1, ley 10336 art/5, ley 10336 art/9, ley 10336 art/19, ley 18883 art/2 ,
Jurisprudencia.
Aplica dictámenes E173171/2022, E33624/2020, E179239/2022,
Acción Dictamen Año
Aplica E173171 2022
Aplica E33624N 2020
Aplica E179239 2022
Imparte instrucciones respecto de las contrataciones a honorarios en los órganos de la Administración del Estado.
N° E173171 Fecha: 10-I-2022
La Contraloría General de la República, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, y con ocasión de un reestudio de la normativa y jurisprudencia que rigen las contrataciones a honorarios, efectuado a la luz de los hechos y la jurisprudencia emanada de los tribunales de justicia, ha estimado necesario realizar una reinterpretación del Artículo 11° de la Ley N°18.834, y del Artículo 4° de la Ley N° 18.883, que habilitan la contratación sobre la base de honorarios.
I. Situación actual de las personas contratadas a honorarios por la Administración del Estado.
Indica que la normativa fue concebida originalmente para contratar a expertos que colaborasen con la gestión de la Administración y así contribuir al ejercicio de una mejor función pública, lo que suponía que esa pericia no se encontraba entre los funcionarios que prestaban servicios de manera habitual en la institución, o bien que se trataba de un conocimiento específico que no era propio de la gestión habitual del organismo.
Asimismo, la legislación previó la contratación a honorarios para apoyar transitoriamente al personal cuando se enfrentaran situaciones excepcionales que impidieran hacerse cargo de las labores habituales con la dotación de planta y a contrata, la que resultaba insuficiente frente a ese aumento coyuntural de la actividad administrativa.
Sin embargo, ante la anacrónica composición de la planta de personal de un servicio o una insuficiente dotación a contrata, o frente al incremento del volumen y complejidad de sus tareas habituales, en lugar de generar las correspondientes modificaciones legales a fin de aumentar su dotación de funcionarios, se suele acudir a las contrataciones de personal a honorarios de manera siginificativa e indiscriminada.
Dichas contrataciones constituyen una figura precaria, puesto que, a pesar de ser esencialmente transitorias, en la mayoría de los casos terminan por extenderse en el tiempo de manera tal que la persona contratada a honorarios se torna en un servidor permanente, pero sujeto a un régimen jurídico normalmente más desventajoso que el resto de quienes se desempeñan en el pertinente organismo, cumpliendo habitualmente idénticas funciones.
II. Nuevo análisis del régimen de contratación a honorarios en la Administración del Estado
Reinterpretación de los artículos 11 de la Ley Nº18.834 y 4 de la Ley Nº18.883, aplicando el principio de primacía de la realidad.
Señala que las disposiciones en comento, siempre tuvieron por objeto que la contratación a honorarios se circunscribiera a personas que no se integrarían de forma permanente al servicio, ni quedarían sujetas a una intensa dirección de la autoridad, ni a la obligación de permanencia en el lugar de trabajo.
De esta manera, su vínculo con el organismo carecería de la intensidad y estabilidad que caracteriza al de los funcionarios públicos, por lo que la contratación a honorarios deberá quedar restringida a los casos que se contemplan en el numeral siguiente.
No obstante, en ejercicio de la facultad de contratar a honorarios, en la mayoría de los casos se disponen sucesivas renovaciones de tales convenciones, lo que implica que el órgano público, a través de dichos prestadores de servicios y bajo esa modalidad contractual, termina desarrollando en forma permanente sus labores habituales, desvirtuando el carácter excepcional y eminentemente transitorio de tales contrataciones al igualarlas así con los empleos de planta y a contrata.
De esta forma, reconociendo la existencia de servidores a honorarios que no han debido tener esta condición, y que, en los hechos desempeñan las mismas funciones que el personal a contrata, pero en condiciones normalmente más desfavorables, estima necesaria que la relación que los una con la Administración sea estatutaria, con los mismos derechos y obligaciones que el legislador ha previsto para el resto de los funcionarios públicos.
Por consiguiente, deberán quedar sometidos al régimen jurídico previsto por el legislador para los funcionarios que no sean de planta, es decir, a contrata o a la figura análoga a ella que se contemple en el pertinente estatuto.
Precisa que lo expresado se aplicará a las contrataciones a honorarios de los órganos de la Administración del Estado, aunque estas no estén fundadas en el artículo 11 de la Ley N°18.834 ni en el artículo 4 de la Ley N°18.883, tal como sucede, a modo de ejemplo, con los contratos a honorarios celebrados por las Fuerzas Armadas, Carabineros de Chile, la Policía de Investigaciones de Chile y los centros de formación técnica estatales.
Situaciones en que se permite la contratación a honorarios y contratos a honorario excluidos del presente criterio.
Hace presente que debe entenderse que la habilitación legal contenida en las disposiciones citadas permite únicamente la contratación de personas que, por la naturaleza especializada u ocasional de los servicios que pueden desarrollar de forma independiente, se vinculan con la Administración mediante este tipo de contratación, circunstancias que se presentan en los casos que enumera.
A su vez, individualiza las contrataciones excluidas de las instrucciones contenidas en el pronunciamiento.
– Ámbito temporal de aplicación del nuevo criterio.
Al concluirse que los artículos 11 de la ley N° 18.834 y 4° de la ley N° 18.883, solo facultan la contratación a honorarios de servidores que se desempeñarán en los gabinetes, de asesores externos y para situaciones puntuales debidamente justificadas o no reiteradas en el tiempo, anota que, a partir del presente año, tal interpretación solo se aplicará para las nuevas contrataciones, esto es, de personas que no tenían un contrato a honorarios vigente al 31 de diciembre de 2021.
Lo anterior, dado que los instrumentos que fijaron los presupuestos para el año 2022 ya están vigentes y, por ende, los servicios ya programaron la contratación de su personal a honorarios para este año.
Sin embargo, para el año 2023, el dictamen se aplicará en plenitud. En consecuencia, quienes se encuentran actualmente contratados a honorarios para desempeñar funciones distintas a las excluidas, no podrán volver a ser contratados a honorarios para esas mismas labores para el año 2023. En este caso, si la entidad necesita contar con los servicios de esas personas, deberá efectuar la correspondiente designación a contrata o la figura análoga a ella que se contemple en el pertinente estatuto.
III. Traspasos a la contrata de servidores a honorarios con más de dos años en esta última condición.
En este contexto, si los servidores a honorarios no se encuentran en alguna de las hipótesis en que se autoriza la contratación a honorarios, sus funciones se deben asimilar a las del personal a contrata, vinculación que también es transitoria y que supone que luego de la segunda renovación anual, gozan de confianza legítima, conforme a la jurisprudencia actualmente vigente.
Asimismo, los servidores a honorarios que se encuentren en los supuestos de ser designados a contrata, pueden considerar sus prestaciones a honorarios previas, para efectos de invocar la confianza legítima.
De este modo, para el 1 de enero de 2023, la autoridad administrativa deberá proceder a la designación a contrata de todos los servidores a honorarios que cuenten con confianza legítima, esto es, que durante su vinculación contractual hayan desempeñado, sin solución de continuidad, labores distintas de aquellas autorizadas para la contratación a honorarios, con renovaciones que alcancen más de dos años al 31 de diciembre de 2022.
Aclara que la confianza legítima a que se refiere el párrafo anterior, solo se reconoce para los efectos del traspaso a la contrata y no como una protección frente a los términos anticipados o no renovaciones de los contratos a honorarios.
Para los efectos expuestos, el ente contralor detalla las condiciones y requisitos que deben cumplirse para la designación a contrata de los servidores a honorarios.
A su vez, hace presente que, para determinar el estamento en el que corresponderá que sea designado el servidor, se debe considerar la función efectiva que desarrollaba y su nivel de estudios, asimilándolo, dentro de ese estamento, al grado cuya remuneración líquida se acerque lo más posible a los honorarios líquidos, sin que pueda reducirse tal valor pueda reducirse, por lo que cualquier diferencia de ingresos deberá enterarse con una suma complementaria adicional, que se absorberá por los futuros mejoramientos de remuneraciones que correspondan al funcionario debido a un aumento de grado o a cualquier otra causa, excepto los derivados de reajustes generales que se otorguen a los trabajadores del sector público.
Con lo expuesto, se reconsidera toda jurisprudencia en contrario.
Fuentes legales.
Ley 18834 art/11, ley 18883 art/4, ley 18834 art/2, ley 18883 art/2, CTR art/3, CTR art/7, CTR art/8 inc/2, CTR art/8 inc/fin, DTO 854/2004 hacie sub/21/04/004, ley 18834 art/12, ley 18883 art/10, ley 18575 art/54, ley 18883 art/8, ley 10336 tit/VII, ley 10336 tit/VIII, ley 18834 art/160, ley 18883 art/156 ,
Jurisprudencia.
Aplica dictámenes 22766/2016, 28161/87, 23325/98, 7023/2005, 70929/2012, 713/2011, 25333/90, 27604/97, 2095/98, 40021/98, 20045/2003, 52803/2009, 30048/2013, 16512/2018, 12130/2019, E79690/2021
Acción Dictamen Año
Aplica 022766N 2016
Aplica 028161N 1987
Aplica 023325N 1998
Aplica 007023N 2005
Aplica 070929N 2012
Aplica 000713N 2011
Aplica 025333N 1990
Aplica 027604N 1997
Aplica 002095N 1998
Aplica 040021N 1998
Aplica 020045N 2003
Aplica 052803N 2009
Aplica 030048N 2013
Aplica 016512N 2018
Aplica 012130N 2019
Aplica E79690N 2021
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Nº E189794 Fecha: 01-III-2022 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Subsecretaría de Obras Públicas, para hacer presente que a finales del mes de diciembre de 2021 inició
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N° E173171 Fecha: 10-I-2022 Esta Contraloría General, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, y con ocasión de un reestudio de la normativa y
2.- Personas a honorarios y, en cada caso, el mecanismo de contratación.
En relación con su consulta le sugiero revisar los dictámenes N°s. 37.368 y 47.972, ambos de 2009, que se han referido a la materia.
De conformidad con dicha jurisprudencia, y acorde con la letra ll) del artículo 63 de la ley N° 18.695, en concordancia con el artículo 4° de la ley N° 18.883, la suscripción de los convenios de prestación de servicios a honorarios es una atribución privativa del alcalde, por lo que la procedencia de que una municipalidad contrate personas a honorarios y, en cada caso, el mecanismo de contratación que se utilice, corresponde a una facultad de la aludida autoridad edilicia.