Jurisprudencia Administrativa
Refiriéndose al tema, la Contraloría General de la República ha expresado que el espíritu del legislador es velar por la respetabilidad de la función pública, por lo cual establece el sistema destinado a que, ante una agresión al funcionario en el desempeño de sus funciones, nazca la obligación del Servicio de denunciar el hecho a los Tribunales de Justicia. Se ha señalado asimismo que es facultad de las autoridades de la Institución “calificar si concurren en cada situación específica las condiciones requeridas para hacer operar el mecanismo especial de resguardo de la función pública que establece este precepto, ponderando las circunstancias que rodean los hechos que se ponen en su conocimiento”[2].
También se ha resuelto por la Contraloría que esta norma ha regulado para estos casos “un procedimiento especial para poner en marcha a la Justicia”[3].
En otro dictamen se discurre que “esta norma descansa en el hecho de que sea el empleado público, en cuanto tal, víctima del atentado, por lo que no puede amparar al funcionario cuando ha sido él quien ha incurrido en un hecho de esta naturaleza, en contra de un tercero, porque en esa situación, obviamente, el servicio mal podría bregar por su defensa”[4].
En relación a las municipalidades, el artículo 88 de la Ley N°18.883, Estatuto Administrativo para funcionarios municipales contempla una regulación prácticamente idéntica a la comentada del Estatuto Administrativo.
La jurisprudencia administrativa ha señalado que el funcionario “puede hacer valer el derecho a defensa del mencionado artículo 88, siempre que no haya existido infracción a sus obligaciones funcionarias”[5]. En otras palabras ha sostenido que “para que opere aquel derecho debe mediar acción agraviante de un tercero, que el atentado sea cometido con motivo del desempeño de sus funciones y que el funcionario no haya cometido un hecho que, al menos presuntivamente, implique infracción de sus deberes funcionarios, lo que debe constatarse previamente mediante la correspondiente investigación”[6].
En los diversos dictámenes de la Contraloría analizados, generalmente se discurre sobre la base de negar lugar a los pagos solicitados por los funcionarios, por no cumplir con los requisitos que se derivan de la norma del Estatuto Administrativo (el que el funcionario sea sujeto pasivo del atentado, que no haya cometido una infracción administrativa, etc.), sin que en ninguno de ellos, se niegue lugar a los pagos de las costas u honorarios reclamados porque ello no estuviere contenido dentro del concepto de “defensa” de la Institución a sus funcionarios.
De modo que, interpretando a contrario sensu tales dictámenes, es posible concluir que, de haberse reunido todos los requisitos legales, era procedente que el Servicio asumiera los costos reclamados por los funcionarios. Así lo ha declarado la propia Contraloría que ha expresado sobre los costos a asumir por el Servicio que “en la medida que la demanda judicial a que se ve enfrentada la recurrente habría tenido su origen en actuaciones derivadas del acatamiento de las obligaciones que le impone la ley y del legítimo ejercicio de las facultades que, en el ámbito del derecho público, le han sido otorgadas, por lo que constituyen actividades oficiales del organismo al que pertenece, debe concluirse que, efectivamente, debe ser el propio servicio quien asuma la defensa de la funcionaria y quien, asimismo, asuma los costos en que se deba incurrir con motivo de la mencionada defensa, con cargo a su presupuesto”[7].
[1] Dictamen Nº 34.343, de 2009
[2] Dictamen N°3653 de 1978, en Pantoja Bauzá, Rolando; Estatuto Administrativo Interpretado, Editorial Jurídica de Chile, edición del año 2000, página 615.
[3] Dictamen N°18.756 de 1966, en Ibídem, página 616.
[4] Dictamen N°57.529 de 1977, en Ibídem. En el mismo sentido Dictamen N° 35.243 de 1982 y 27.951, de 2003
[5] Dictamen N°49.102, de 2003,
6] Dictámenes N° 34.343, de 2009; 6.015 de 2000, 46.926, de 1999.
[7] Dictámenes Nº 22233, de 2006; 49.547, de 2004.
Sobre el particular, es útil recordar que el inciso primero del artículo 90 del Estatuto Administrativo señala que los funcionarios tendrán derecho a ser defendidos y a exigir que la institución a que pertenezcan persiga la responsabilidad civil y criminal de las personas que atenten contra su vida o su integridad corporal, con motivo del desempeño de sus funciones, o que, por dicho motivo, los injurien o calumnien en cualquier forma.
Su inciso segundo añade que la denuncia será hecha ante el respectivo Tribunal por el jefe superior de la institución, a solicitud escrita del funcionario, y cuando el afectado fuere dicho jefe superior, la denuncia la hará el Ministro de Estado que corresponda.
Al respecto, y en primer orden, cabe anotar que esta Entidad de Control ha señalado en su dictamen N° 56.338, de 2016, entre otros, que esta norma contempla el derecho que tiene todo funcionario público a ser defendido por el servicio al cual pertenece, siempre que su actuación se enmarque en las labores propias de su cargo público.
Asimismo, la jurisprudencia de esta Contraloría General ha añadido que el imperativo legal contenido en el citado artículo 90 no se satisface con la recién anotada denuncia, ya que impone a la autoridad la obligación de asumir la defensa del afectado, lo que importa ejercer todas las acciones jurisdiccionales tendientes a hacer efectiva la eventual responsabilidad criminal de los involucrados, salvo que deniegue fundadamente aquélla (Dictámenes Nos 39.741 y 42.855, ambos de 2011, y 88.493, de 2015).
Por otra parte, el inciso primero del artículo 2° de la ley N° 21.302, dispone, en lo que interesa, que el Servicio Mejor Niñez tendrá por objeto garantizar la protección especializada de niños, niñas y adolescentes gravemente amenazados o vulnerados en sus derechos.
Añade su inciso tercero, en lo que importa, que garantizará, dentro del ámbito de su competencia, y conforme a sus atribuciones y medios, el pleno respeto a los niños, niñas y adolescentes en su calidad de sujetos de derechos de especial protección, respetando y haciendo respetar sus derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política, la Convención sobre los Derechos del Niño y los demás tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, y en la legislación nacional dictada conforme a tales normas.
Luego, el inciso primero de su artículo 4° establece que es principio rector esencial del Servicio, la consideración de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho y de especial protección. Agrega que todo niño, niña o adolescente, personalmente, es titular de todos los derechos que se reconocen a cualquier ser humano y, adicionalmente, de los derechos especiales o reforzados que les corresponda de acuerdo a su especial etapa de desarrollo, reconocidos en la Constitución Política, en la referida Convención, en los demás tratados internacionales ratificados por Chile, en la ley que crea el Sistema de Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia y demás normas en materia de infancia y adolescencia.
En otro orden de ideas, debe indicarse que el inciso segundo del artículo 5° de la Constitución Política prevé que es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana; garantizados por ese texto constitucional y por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Precisado lo anterior, es necesario tener presente que la Convención sobre los Derechos del Niño -suscrita por el Gobierno de Chile y promulgada por el decreto N° 830, de 1990, del Ministerio de Relaciones Exteriores-, en adelante la Convención, dispone en el párrafo 1 de su artículo 3°, que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
Su párrafo 2 señala que los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
A su turno, la ley N° 21.430, sobre Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia, previene en su artículo 3° que en la interpretación de las leyes y normas reglamentarias referidas a la garantía, restablecimiento, promoción, prevención, participación o protección de los derechos del niño, niña o adolescente, se deberá atender especialmente a los derechos y principios contenidos en la Constitución Política de la República, en la Convención sobre los Derechos del Niño, en los demás tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile que se encuentren vigentes y en esta ley. Añade que dicha interpretación deberá fundarse primordialmente en el principio de la aplicación más favorable a la vigencia efectiva del derecho conforme al interés superior del niño, niña o adolescente, y se aplicará de forma prevaleciente y sistemática. Finalmente, prohíbe las interpretaciones que afecten la esencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Asimismo, en su artículo 7°, inciso primero, establece que el interés superior del niño, niña y adolescente es un derecho, un principio y una norma de procedimiento, que se basa en una evaluación de todos los elementos del interés de uno o varios niños en una situación concreta.
Agrega su inciso segundo, que todo niño, niña o adolescente tiene derecho a que en la toma de decisiones sobre cuestiones que le afecten se considere primordialmente su interés superior, entendido como la máxima satisfacción posible de los principios, derechos y garantías reconocidos en virtud del artículo 1°, cuando se evalúen y sopesen los distintos intereses involucrados en el asunto, sea que la decisión deban tomarla autoridades legislativas, judiciales o administrativas, organizaciones de la sociedad civil, instituciones privadas, padres y/o madres, representantes legales o personas que los tengan legalmente a su cuidado.
Su inciso tercero añade que, conforme a este principio, ante distintas interpretaciones, siempre se elegirá aquella que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño, niña o adolescente.
Por su parte, el artículo 51 de la citada ley prescribe que los niños, niñas y adolescentes que infrinjan la ley, sean o no imputables penalmente, tienen derecho a recibir protección especializada por polivictimización; derecho a su recuperación física y psicológica, y a la plena integración social y educativa, y que el Estado contará con servicios de protección especializada para la atención de la niñez y adolescencia vulnerada, y con servicios de integración social de adolescentes infractores de ley, ambos de carácter especializados en su área, con personal, recursos financieros y despliegue territorial suficientes para dar atención oportuna y eficaz a todo niño, niña y adolescente que lo necesite. Añade que los órganos de la Administración del Estado, en el ámbito de sus competencias, el Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia y el Servicio Nacional de Reinserción Social Juvenil, según corresponda, velarán por la integración social de los que infrinjan la ley.
III. Análisis y conclusión
Cabe anotar que si bien el citado artículo 90 del Estatuto Administrativo y la jurisprudencia administrativa antes reseñada reconocen el derecho de todo funcionario público a ser defendido por el servicio al cual pertenece y, específicamente, a que persiga la responsabilidad civil y criminal de las personas que atenten contra su vida o su integridad corporal con ocasión del ejercicio de sus tareas -para lo cual no es suficiente la simple denuncia del hecho-, se debe destacar que, en principio, se ha reservado la posibilidad de que fundadamente no se brinde esa defensa, advirtiéndose, en el caso particular del Servicio Mejor Niñez, una eventual contradicción con el objetivo que dicha institución pública persigue.
En efecto, la aplicación absoluta del aludido artículo 90 en beneficio de los funcionarios del Servicio Mejor Niñez, en el caso de que los sujetos de atención de ese organismo sean quienes afecten sus derechos, podría resultar en una contradicción, puesto que colocaría de cargo de la misma institución encargada de proteger a los niños, niñas y adolescentes, el tener que accionar contra ellos mismos.
Al respecto, para solucionar dicha potencial discordancia cabe acudir a una interpretación armónica y sistemática de la norma estatutaria recién citada, considerando los intereses jurídicos en conflicto así como la especial naturaleza y finalidad del Servicio Mejor Niñez, que persigue garantizar y entregar una protección especializada a los niños, niñas y adolescentes gravemente amenazados o vulnerados en sus derechos, y orientarse al principio que con ellas se busca proteger, esto es, el interés superior del niño, que se encuentra establecido de una manera general en nuestro ordenamiento jurídico, y al que se puede recurrir como elemento interpretativo en la materia.
De este modo, atendido que tanto la Convención como las leyes imponen al Estado la obligación de priorizar y reforzar la protección de los niños, niñas y adolescentes amenazados o vulnerados en sus derechos, cabe colegir que ese deber que asiste en este caso al Servicio Mejor Niñez debe primar, por regla general, considerando el interés superior del niño, por sobre la obligación establecida en el referido artículo 90 del Estatuto Administrativo.
En razón de lo anterior, es dable concluir que, en la mayor parte de las situaciones, no procede que el Servicio Mejor Niñez realice actuaciones que puedan contravenir o mermar el deber que pesa sobre él de dar protección a los niños, niñas y adolescentes que están a su cuidado.
Sin embargo, a pesar de que es posible entender que los funcionarios del Servicio Mejor Niñez, particularmente quienes tienen trato directo con los niños, niñas y adolescentes, asumen un riesgo inherente al cumplimiento de sus tareas, ello no puede llegar al extremo de que queden en la absoluta indefensión de parte del servicio frente a hechos o agresiones graves cometidas por aquellos, que supongan un riesgo evidente o configuren un significativo atentado contra la vida o integridad corporal de los servidores, como podría ocurrir con ciertos delitos como, por ejemplo, los que importen violaciones o abusos sexuales o lesiones graves.
En razón de lo anterior, la autoridad respectiva deberá ponderar y decidir razonablemente la aplicación de la regla en análisis, considerando la entidad de los hechos y las circunstancias concretas del caso, cuando se trate de situaciones de especial gravedad, a fin de disponer fundadamente la debida defensa que contempla el aludido precepto, o negarla del mismo modo cuando tales agresiones no revistan la anotada gravedad.
Lo señalado precedentemente debe entenderse sin perjuicio del derecho del afectado de realizar las denuncias y ejercer las respectivas acciones judiciales, así como de lo propio que pueda realizar, en lo que sea procedente, la asociación de funcionarios correspondiente, considerando que entre sus finalidades principales se encuentra la de prestar asistencia y asesoría técnica a sus asociados, de acuerdo con lo dispuesto en la letra h) del artículo 7° de la ley N° 19.296.
Finamente, corresponde reiterar que el Servicio Mejor Niñez deberá arbitrar todas las medidas de índole preventivo para resguardar la vida, la integridad física y psíquica y la honra de sus funcionarios, las que deberán ser compatibles con la protección del interés superior del niño, en los términos anotados.
Jurisprudencia.
Aplicación dictámenes 56338/2016, 39741/2011, 42855/2011, 88493/2015
Referencias Legales.
Ley 18834 art/90 inc/1 ley 18834 art/90 inc/2 ley 21302 art/2 inc/1 ley 21302 art/2 inc/3 ley 21302 art/4 inc/1 POL art/5 inc/2 DTO 830/90 relac ley 21430 art/3 ley 21430 art/7 inc/1 ley 21430 art/7 inc/2 ley 21430 art/7 inc/3 ley 21430 art/51 ley 19296 art/7 lt/h
Rechaza reclamos de ilegalidad en contra de las medidas disciplinarias de censura aplicadas por la Municipalidad de Quinta Normal.
Se han dirigido a esta Contraloría General doña Ingeborg Langenbach Marín y doña Angélica Pastene Sotomayor, quienes reclaman -haciendo uso del derecho establecido en el artículo 156, de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales-, respecto del mérito y la legalidad de la medida disciplinaria de censura que les aplicara esa entidad edilicia, a través del decreto N° 1.518, de 2011.
Como cuestión previa, cabe señalar que según da cuenta el expediente sumarial respectivo, a las afectadas se les formuló cargo por haber incurrido en conducta reprochable al incumplir gravemente las obligaciones que impone su función, establecidas en las letras a), b), c) y f) del artículo 58 de la citada ley N° 18.883, al haber dado un trato descortés a la usuaria que indica, cuando esta concurrió a la unidad municipal ventanilla única, actuando las sumariadas sin el debido esmero y cortesía en el desempeño de sus labores.
En primer término, y en lo que se refiere al mérito de las alegaciones planteadas, es menester aclarar que si bien corresponde a este Organismo de Control velar porque se respeten las normas legales y constitucionales que rigen a los funcionarios municipales en esta materia, entre ellas, las relativas a la responsabilidad administrativa, tal circunstancia no lo convierte en una instancia procesal por cuyo intermedio se pueda dejar sin efecto un acto administrativo dictado por la autoridad competente para ese efecto, sobre la base de la exposición de los mismos hechos ya investigados en el sumario, por lo que no se emitirá pronunciamiento al respecto.
< aplica dictámenes N°s. 5.122, y 18.835, ambos de 2012 >
En cuanto a la legalidad del sumario adjunto, cumple con señalar que, revisados los antecedentes, ha sido posible constatar la inexistencia de vicios de procedimiento que lo afecten, toda vez que en su tramitación se realizaron todas las diligencias tendientes a establecer la veracidad y existencia de los hechos ordenados investigar, y se procuraron también las instancias legales a fin de asegurar la debida defensa de las inculpadas, acreditándose, especialmente a fojas 10, 12, 16, y 17 del expediente disciplinario, su responsabilidad administrativa de acuerdo al cargo que se les formuló a fojas 18, respetándose la garantía de un justo y racional procedimiento, razón por lo que deben desestimarse las reclamaciones en tal sentido.
Sin perjuicio de lo anterior, respecto a lo indicado por la señora Langenbach Marín sobre la demora en la tramitación del proceso en análisis, cumple con indicar que los plazos de sustanciación de los procedimientos disciplinarios instruidos por los municipios, para la realización de las diversas diligencias, no poseen el carácter de esenciales y, por ende, las actuaciones no serán privadas de validez cuando la administración se exceda en el tiempo establecido por la ley para tales efectos, sin perjuicio de la responsabilidad del fiscal instructor y de la Unidad Jurídica del municipio de velar por la correcta y oportuna tramitación de los procesos sumariales, obligación dentro de la cual se entiende incorporada la de dar cumplimiento a los plazos que contempla la normativa legal aludida.
< aplica criterio contenido en el dictamen N° 13.330, de 2012 >
En lo que respecta a la falta de asesoría jurídica prestada por la municipalidad a las reclamantes, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 88 de la ley N° 18.883, debe tenerse presente que la labor de asistencia que las municipalidades pueden prestar a sus funcionarios en conformidad a dicha disposición, está referida únicamente a ser defendidos y a exigir que la municipalidad a la que pertenezcan persiga la responsabilidad civil y criminal de las personas que atenten contra su vida o su integridad corporal, con motivo del desempeño de sus funciones, o que por dicho motivo, los injurien o calumnien en cualquier forma, siempre que el afectado no haya cometido un hecho que, al menos presuntamente, pueda implicar la infracción a sus deberes funcionarios, tal como lo ha precisado la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el dictamen N° 67.868, de 2010, de este origen, por lo que la reclamación en tal sentido no resulta atendible en el caso en comento.
Referencias Legales.
ley 18883 art/156 ley 18883 art/58 lt/a ley 18883 art/58 lt/b ley 18883 art/58 lt/c ley 18883 art/58 lt/f ley 18883 art/88
Jurisprudencia.
Aplica dictámenes 5122/2012, 18835/2012, 67868/2010