Traducción del artículo Polycentric Law in the New Millennium »

La Resolución Alternativa de Conflictos (RAC) representa una de las formas más tangibles -y en rápido desarrollo- en que los modernos y dinámicos procesos de mercado abren nuevas opciones en las relaciones jurídicas. En sentido amplio, las RAC incluyen diversos medios privados de resolución de conflictos, como la mediación, la negociación y el arbitraje. Su ilustre historia de prosperar allí donde la ley estatal no puede llegar indica que las RAC tienen un futuro muy prometedor.

El hecho de que las RAC respondan normalmente a las necesidades de los comerciantes no indica en absoluto que requieran el entorno estable y seguro de un Estado bien regulado. Al contrario, la RAC ha prosperado en condiciones que dejan impotentes a soldados y burócratas. Pensemos en el Mediterráneo en el siglo XI: Los mundos musulmán y cristiano se encontraban en orillas opuestas, divididos no sólo por el mar, sino también por la religión, el parentesco, el reino y la cultura. Los mercaderes luchaban con las relaciones de agencia bajo una información asimétrica, la incapacidad de especificar acuerdos exhaustivos y unos medios muy limitados para hacer cumplir los contratos. Sin embargo, el libre comercio, privado y competitivo prosperó gracias a los comerciantes magrebíes, una coalición de mercaderes que crearon y gestionaron un sistema jurídico privado.9

La Lex Mercatoria representa un ejemplo más sofisticado y conocido de cómo las exigencias del comercio pueden crear y mantener un sistema jurídico policéntrico en circunstancias que frustran el derecho estatal.10 Al igual que la coalición de comerciantes Magrebíes, la eficacia de la Lex Mercatoria no se basaba en la coerción del Estado, sino en la amenaza de ostracismo. Los mercaderes que se apartaban de las normas de la Lex Mercatoria eran expulsados de su comunidad de relaciones comerciales recíprocas.11 La Lex Mercatoria sobrevivió a la agitación política de la Edad Media e influye en el derecho internacional y en las prácticas comerciales consuetudinarias hasta nuestros días.12

Al igual que los Estados impotentes dejaron espacio para el desarrollo de la coalición de comerciantes Magrebíes y de la Lex Mercatoria, hoy en día los largos plazos y los elevados costes de los sistemas jurídicos estatales fomentan el crecimiento de alternativas comerciales. El mayor proveedor privado de servicios de RAC en EE.UU., la Asociación Americana de Arbitraje, administró 62.423 casos en 1995, casi el doble de los 35.156 que gestionó en 1975.13 Más de 1.000 intermediarios de RAC compiten con la AAA, encabezados por la Judicial Arbitration and Mediation Services/Endispute, una empresa privada de California fundada en 1979.14 JAMS/Endispute gestionó unos 15.000 arbitrajes y mediaciones en 1997, generando 45 millones de dólares en ingresos. En marzo de 1998, la media mensual de casos tramitados había aumentado un 13% con respecto a 1997, hasta alcanzar los 1.500 mensuales.15

La RAC privada ha funcionado tan bien que incluso los tribunales estatales recurren cada vez más a sus servicios. En 1980, sólo diez tribunales estatales y un tribunal federal de distrito contaban con programas de RAC.16 En 1996, casi la mitad de los tribunales federales de distrito disponían de ellos, mientras que todos los tribunales federales de apelación, excepto dos, los tenían.17 Casi la mitad de los estados cuentan ahora con programas estatales de RAC a nivel de juicios y casi todos ellos tienen al menos un tribunal con un programa de mediación.18

El crecimiento de la RAC demuestra que el Derecho Policéntrico impregna de forma natural los huecos que se abren allí donde falla el poder del Estado. Como se analiza más adelante, las comunidades privadas e Internet ofrecen ejemplos similares de esta difusión de la libertad. Sin embargo, las RAC resultan especialmente interesantes porque demuestran la distinción que F. A. Hayek y Bruno Leoni establecieron entre derecho y legislación. El derecho surge como un orden espontáneo, un efecto agregado de los tribunales que resuelven diversas disputas individuales.19 Por el contrario, "la legislación se concibe como un medio seguro de introducir homogeneidad donde no la había y reglas donde no las había".20

Los tribunales del Estado tienen cada vez menos tiempo para encontrar la ley para los litigantes civiles porque sus expedientes rebosan de procesos penales que aplican la legislación.21 El hecho de que la Guerra contra las Drogas genere la mayoría de estos procesos no hace más que ilustrar los múltiples peligros de una legislación injusta. Por lo tanto, al abandonar a los litigantes civiles, los tribunales estatales no sólo han fomentado el surgimiento de procesos legales policéntricos que compiten entre sí, sino que también han demostrado vívidamente los peligros de confundir la ley con la legislación.

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