A Constituição e os Direitos Fundamentais dos Militares

SUMÁRIO

OBJECTO DO ESTUDO

 Este estudo é aplicável, apenas, aos militares na efectividade de serviço, pertencentes aos quadros permanentes e aos regimes de voluntariado e de contrato.

INTRODUÇÃO

Duma maneira geral, na Constituição portuguesa, os deveres militares acabam por se salientar pela negativa, isto é, a Constituição não enumera esses deveres (sendo tal tema relegado para uma densificação legal) mas acaba por enaltecer a preponderância do seu cumprimento, tendo em vista a especial afetação que pode ser imposta aos militares por via da Lei Fundamental.

Assim sendo, temos para nós e adiantando desde já, que a fruição da cidadania pelo militar português se situa aquém dos seus direitos constitucionais, ainda que eles sejam restringidos pelo art.º 18º da Constituição.

Dito isto, passaremos a estudar em detalhe as diversas restrições aos direitos dos militares enquanto cidadãos.

ANÁLISE DA SITUAÇÃO

A actual Ministra da Defesa Nacional, Helena Carreiras, dizia numa entrevista ao Expresso de18.10.2008 : “…na medida em que a instituição militar se abre numa maior convergência com a sociedade civil, há um crescimento de perceção por parte dos militares que não só os valores tradicionais deixam de lhes assegurar a motivação necessária para o desenvolvimento da sua missão, como passam a reivindicar – e ainda por cima numa situação de escassez de recursos – direitos de que até aí prescindiam em prol dos valores que eram centrais para a instituição.”   

Na esteira de Maria Carrilho, (socióloga e docente universitária) dir‑se‑á que as Forças Armadas não são uma instituição imutável, isolada, e os militares são indivíduos com referências sociais para além dos limites dos quartéis e que também são atingidos pelos mesmos vastos fenómenos presentes na sociedade envolvente. Assim, os militares vêem‑se, hoje, perante o dilema que implica uma opção entre a tradição institucional e as solicitações dominantes nas relações profissionais e sociais.

Um dos pressupostos materiais para a restrição dos direitos, liberdades e garantias consiste em que tal restrição só pode justificar‑se se ela vier salvaguardar um outro direito ou interesse constitucionalmente protegido (cfr. art.º 18º, nº 2, in fine da CRP). Este requisito significa que o sacrifício, ainda que parcial, de um direito fundamental não pode ser “arbitrário, gratuito, desmotivado”. Contudo, acham relevantes constitucionalistas, tais restrições justificar‑se‑iam perante o dever constitucional decorrente do art.º 273º da CRP (Defesa Nacional).

Outro dos pressupostos materiais para a restrição dos mesmos direitos, liberdades e garantias consiste no já referido princípio da proporcionalidade (cfr. art.º 18º, nº 2, 2ª parte da CRP). Este princípio, também denominado princípio da proibição de excesso, divide‑se em três componentes, a saber: a) princípio da adequação, i.e., as medidas restritivas devem revelar‑se como meio adequado para satisfazer os fins visados pela Lei (salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); b) princípio da exigibilidade, i.e., as medidas restritivas devem revelar‑se necessárias, ou tornarem‑se exigíveis, pois os fins prosseguidos pela Lei não poderiam ser obtidos por outros meios de menor custo para os referidos direitos, liberdades e garantias; c) princípio da proporcionalidade em sentido restrito, que significa deverem os meios legais restritivos e os fins obtidos por eles, situar‑se numa «justa medida» de modo a impedir‑se a adopção de medidas legais desproporcionadas e/ou excessivas, em relação aos fins obtidos.

Existe, ainda, um limite absoluto para a restrição dos direitos, liberdades e garantias que consiste em as leis restritivas dos direitos fundamentais não poderem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais (cfr. art.º 18º, nº 3, in fine). A questão do conteúdo essencial de um direito não pode avaliar‑se senão em confronto com outro valor, mas nunca essa avaliação poderá conduzir à aniquilação de um direito fundamental. Esta garantia supera o princípio da proporcionalidade e é uma última baliza da defesa dos direitos, liberdades e garantias, delimitando um núcleo, o conteúdo essencial, que em nenhum caso deverá ser invadido.

É certo que os direitos fundamentais constituem uma unidade essencial com os deveres fundamentais, quer perante outros cidadãos, quer perante a colectividade e consubstanciam e servem três valores constitucionais essenciais: a liberdade, a democracia e a socialização. A primeira cuida, principalmente, dos direitos, liberdades e garantias pessoais e dos trabalhadores; a segunda serve, essencialmente, os direitos, liberdades e garantias de participação política; a terceira preocupa‑se, sobretudo, com os chamados “direitos sociais”. É esta trilogia que constitui o pressuposto e o critério substancial dos direitos fundamentais, sendo insuficiente e inadequada qualquer concepção reducionista que tenha presente, apenas,  um ou dois daqueles três valores.

Verifica‑se, assim, uma colisão, ou conflito, entre o exercício dos direitos pelo cidadão militar e a defesa de um valor da colectividade e do Estado constitucionalmente protegido, i.e., a defesa nacional. Estando o primeiro sujeito à reserva duma norma restritiva (o art.º 270º da CRP) e o outro não (o art.º 273º da CRP), há que tentar conciliar a eficácia óptima do direito não restringível com o direito sujeito a restrições, com observância dos princípios de proporcionalidade, conforme supra explicado e de acordo com uma interpretação conforme à Constituição e favorável à efectivação dos direitos fundamentais dos militares. Significa tal que deve prevalecer a interpretação que “restrinja o menos possível o direito fundamental, lhe dê maior protecção, amplie o seu âmbito e o satisfaça em maior grau”] harmonizando‑o com o dever das Forças Armadas – compostas exclusivamente por cidadãos portugueses – defenderem a República Portuguesa (art.º 275º, nºs 1 e 2 da CRP).

Com este objectivo, começámos por analisar as restrições aos direitos fundamentais dos militares impostas, primeiro pela excepção do artº 27º, nº 3, alínea d) da CRP e, depois, pela última versão da L.O. nº 3/2021, de 9 de Agosto, a qual alterou a Lei da Defesa Nacional, aprovada pela Lei Orgânica nº 1-B/2009, de 7 de Julho.

De facto, a restrição mais importante de um direito dos cidadãos militares – o direito à liberdade e à segurança – é plasmada no artº 27º da CRP, alínea d) do nº 3, o qual dispõe:

“Exceptua-se deste princípio a privação da liberdade, pelo tempo e nas condições que a lei determinar, nos casos seguintes:

d) Prisão disciplinar imposta a militares, com garantia de recurso para o tribunal competente;”

E qual o princípio a que se refere esta excepção?

“1. Todos têm direito à liberdade e à segurança.

2. Ninguém pode ser total ou parcialmente privado da liberdade, a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança.”

Daqui que, a priori, os cidadãos militares sejam considerados em igualdade com: os suspeitos de crimes praticados em flagrante delito; os suspeitos de crimes em que existam fortes indícios da prática de crime doloso a que corresponda pena de prisão cujo limite máximo seja superior a 3 anos; as pessoas que tenham penetrado ou permaneçam irregularmente no território nacional ou contra as quais estejam em curso processos de extradição ou de expulsão; os menores sujeitos a medidas de protecção, assistência ou educação decretadas por tribunal judicial competente; os detidos por decisão judicial em virtude de desobediência a decisão tomada por um tribunal ou para assegurar a comparência perante autoridade judiciária competente; os suspeitos para efeitos de identificação, nos casos e pelo tempo estritamente necessários e os portadores de anomalia psíquica em estabelecimento terapêutico adequado, decretado ou confirmado por autoridade judicial competente.

Contudo, de todo este conjunto dos abrangidos por excepção aos direitos de liberdade e segurança, apenas a prisão disciplinar dos militares não está sujeita a qualquer controlo judicial nas primeiras 48 horas nem nunca, se, após o despacho que a ordena, o militar não impugnar a decisão punitiva!

Verifica-se, assim, que a CRP permite que, para militares e só pelo facto de o serem, a prisão possa ser, não uma sanção judicial, mas uma sanção administrativa em função de infracções disciplinares!

Em sede do actual processo de revisão constitucional veio o Partido Comunista Português (PCP) no seu projecto, recentemente apresentado, propor “A eliminação da possibilidade de aplicação de prisão disciplinar aos militares em tempo de paz e fora de missões militares” − sendo certo que foi o único partido que deu atenção a este tema − dando a seguinte redacção ao artº 27º, nº 3, alínea d) da CRP: “Prisão disciplinar imposta a militares em tempo de guerra ou no decurso de missões militares, com garantia de recurso para o tribunal competente.”

Pensamos, contudo, que a adequada proposta de revisão constitucional deveria contemplar, apenas, a retirada da excepção ao princípio constitucional de privação da liberdade que permite a prisão disciplinar imposta a militares.

Estudámos depois as restrições impostas pela última versão da L.O. nº 3/2021, de 9 de Agosto, que alterou a Lei da Defesa Nacional, aprovada pela Lei Orgânica nº 1-B/2009, de 7 de Julho.

Esta lei restringe os direitos, liberdades e garantias dos militares na efectividade de serviço, dos quadros permanentes e nos regimes de voluntariado e de contrato, ao exercício dos direitos de expressão, reunião, manifestação, associação, petição colectiva e capacidade eleitoral passiva, impondo deveres específicos aos militares na efectividade de serviço decorrentes do estatuto da condição militar e impondo-lhes uma conduta conforme com a ética militar e o respeito pela coesão e disciplina das Forças Armadas .

Se o dever de respeito pela coesão e disciplina das Forças Armadas não oferece dúvidas, já o dever de conduta conforme com a ética militar, nos deixa imensas interrogações. Primeiramente, onde está definido o conceito de ética militar? Existe um Código de Ética Militar ou, mesmo, um Código de Deontologia Militar, conforme acontece para algumas profissões, v.g. a medicina, a advocacia, etc. Recorrendo aos dicionários vemos que código pode significar, “uma colecção de leis, colecção de regras, preceitos, fórmulas”, etc… Ou, “um conjunto ordenado de disposições, normas, preceitos, que regulam uma matéria jurídica; uma recolha de leis; um decreto ou lei que regula um domínio específico; um conjunto de regras ou preceitos, regulamento”. “Usa-se, em geral, a designação de código ético para identificar o conjunto de regras de natureza deontológica (aqui aparece Ética como sinónimo de Deontologia) que regulam uma actividade profissional. Todavia, o código ético dos militares, por ser tão vasto e assente, essencialmente, na tradição apresenta só as partes mais evidentes reduzidas a escrito, remetendo para a prática habitual e tradicional outros aspectos que nem sempre são pouco importantes”.

Depois, sendo certo que algumas das disposições que poderiam ser identificadas com a ética ou a deontologia se encontram já descritas no Estatuto do Militar das Forças Armadas e no Regulamento de Disciplina Militar parece-nos que esta restrição, recorrente, dum direito fundamental dos cidadãos não se compadece com uma remissão para uma prática habitual e tradicional – a ética militar – numa formulação genérica e abrangente que compreende tudo…e nada!

O art.º 28º desta Lei Orgânica regula a liberdade de expressão dos militares na efectividade de serviço. Todavia, o seu nº 1 deixa-nos alguma perplexidade na redacção. Se o dever de isenção partidária parece claro face ao disposto no art.º 27º, nº 2, já os deveres de isenção política e sindical parecem conflituar com o disposto nesta norma. Então não é que esta disposição apenas proíbe ao militar o uso da sua arma, do seu posto ou da sua função para qualquer intervenção política, partidária ou sindical, nisto consistindo o seu dever de isenção? Ou será que o demonstrativo “nisto” também se quer referir, embora numa deficiente redacção, à rigorosa apartidarização dos militares? Na primeira interpretação, e segundo nos parece, o direito de proferir declarações públicas sobre qualquer assunto com a reserva própria do estatuto da condição militar só estaria restringido desde que o militar usasse a sua arma, o seu posto ou a sua função para proferir essas declarações sobre assuntos políticos, partidários ou sindicais…

Por sua vez, o art.º 29º da mesma lei, condiciona o direito à reunião consagrado no nº 1 do art.º 45º da CRP. Ele visa, fundamentalmente, restringir os militares, na efectividade de serviço, de tomarem parte activa em reuniões político-partidárias ou sindicais, impedindo-os mesmo de usarem da palavra nestas reuniões e de exercerem qualquer função na sua preparação, organização ou condução e, até, na execução das deliberações tomadas. Mas, o nº 3 deste artigo vai ainda mais longe e impede o direito de reunião (e uma reunião pode abranger apenas duas pessoas) dentro das unidades e estabelecimentos militares, qualquer que seja o tema. Estamos certos de que este exagero é, diariamente, desrespeitado pelos militares dado o seu ridículo e a consequente inaplicabilidade.

Complementarmente, o art.º 30º da dita lei restringe o direito à manifestação, reconhecido pelo nº 2 do art.º 45º da CRP a todos os cidadãos. Sempre se dirá que as manifestações convocadas pelas associações de militares serão legais e permitidas desde que não coloquem em risco a coesão e disciplina das Forças Armadas, restrição que pela sua abrangência e generalidade poderá ser sempre invocada, sendo  certo que é um direito das associações militares  “promover iniciativas de carácter cívico que contribuam para a unidade e coesão dos militares em serviço efectivo nas Forças Armadas e a dignificação dos militares no País e na sociedade”, pelo que se deverá entender como direito das associações o poderem promover iniciativas de carácter cívico (leia-se manifestações) que contribuam para a dignificação dos militares no País e na sociedade, designadamente reivindicando a igualdade de condições salariais com profissões de nível social semelhante, sendo evidente que a lei 3/2001, por ser uma lei especial, prevalece sobre a lei geral, L.O. nº 3/2021 (art.º 7º, nº 3 do Código Civil) que não a revoga, nem implicitamente.

Ainda, o art.º 31º desta Lei pretende restringir a liberdade de associação dos trabalhadores consagrada na Constituição – e não se diga que os militares não são trabalhadores na acepção de funcionários públicos –, nomeadamente a liberdade sindical mas, na realidade, em vez de restringir, insere uma proibição disfarçada de restrição. Todavia, o art.º 18º nº 2, da CRP apenas permite a restrição e não a proibição. Senão, veja-se: “Os militares… têm direito de constituir ou integrar associações… nomeadamente associações profissionais” – 1ª e 3ª partes do preceito; “sem natureza política, partidária ou sindical” – 2ª parte do preceito. Há assim dois postulados normativos que se contradizem: a 1ª e 3ª partes a permitir o associativismo profissional e a 2ª a proibir o sindicalismo. Mas, o nº 2 desta norma remete a regulação do direito de associação profissional dos militares para lei própria a qual, na falta de outra, se deverá entender como remissão para a L.O. nº 3/2001 de 29 de Agosto, dita “Lei do direito de associação profissional dos militares”. Ora, esta lei prevê, no seu art.º 2º, entre outros, o de “promover atividades…sobre matérias associativas, deontológicas e sócio-profissionais” (cfr. alínea d). Acontece que estas actividades sócio- profissionais podem ser entendidas no sentido lato de actividades sindicais, sendo certo que é direito dos militares dos quadros permanentes em qualquer situação e dos contratados em efectividade de serviço, o de “constituir associações profissionais de representação institucional dos seus associados, com carácter… sócio-profissional”. Ainda, o Código do Procedimento Administrativo, acolhe, no chamado “princípio de participação”, inserido no seu art.º 12 o dever de os órgãos da Administração Pública assegurarem a participação dos particulares – e os militares são particulares quando não integram os órgãos da Administração Pública – bem como das associações que tenham por objecto a defesa dos seus interesses – leia-se associações profissionais de militares – na formação das decisões que lhes disserem respeito, princípio este que é, quanto a nós, injustificadamente restringido pelo conteúdo da alínea b) do nº 2 desta lei, a qual limita a audição das associações militares às questões do estatuto profissional, remuneratório e social dos associados e que, mesmo assim, raramente é observado.

O art.º 32º da lei referida, referente ao Direito de petição efectiva dos militares, restringe o Direito de petição, consagrado no art.º 52º, nº 1, da CRP, usando a mesma artimanha metodológica do artigo 31º, isto é, concede um direito na 1ª parte da sua redacção -o direito de promover ou apresentar petições colectivas - para o vir proibir, parcialmente, na 2ª parte – desde que as mesmas não ponham em risco a coesão e disciplina das Forças Armadas, nem o dever de isenção política, partidária e sindical. Ora, como acima se viu, a Constituição, não permite a proibição dos direitos fundamentais, apenas admite restrições aos mesmos. Acresce que, como acima se disse, a proibição de colocar em risco a coesão e a disciplina das Forças Armadas tem tal latitude e globalidade que nela cabe tudo o que se quiser entender que afecta a coesão e a disciplina. Perguntamo-nos, inclusive, se uma petição colectiva promovida por uma associação profissional de militares para melhoria das remunerações, não poderia ser encarada, na óptica desta lei, como susceptível de ferir o dever de isenção sindical dos peticionantes?

Por seu lado, o art.º 33º da referida Lei Orgânica vem restringir o direito de participação política dos cidadãos consagrado no art.º 109º da CRP. Enquanto a restrição constante do nº 1 daquele artigo se compreende por conflito com os deveres conjugados de defesa da Pátria e de defesa da República, já a licença especial a conceder aos militares para candidatura em tempo de paz, representa uma discriminação que nos parece injustificada, face aos restantes trabalhadores públicos civis. E, interrogamo-nos nós, que fazer se a licença for negada por qualquer razão? Parece-nos que, nesta hipótese, a solução é o adequado recurso aos Tribunais Administrativos, em processo de defesa dos direitos, liberdades e garantias do cidadão (cfr. artº 109º e 110º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos).

CONCLUSÕES

Por tudo quanto foi escrito, temos para nós que, em virtude das restrições aplicadas aos militares os discriminarem face aos restantes cidadãos, ultrapassando largamente os limites da proporcionalidade no que respeita ao respetivo âmbito subjetivo, se viola o n.º 2 do artigo 18.º da Constituição nas restrições legais em vigor.

Assim, não se pode absolutizar o conceito restritivo dos referidos direitos desses cidadãos militares a ponto de os desvincular da tutela legal e constitucional. Na verdade, os cidadãos sujeitos ao Estatuto da Condição Militar não renunciam, por terem essa condição, aos seus direitos fundamentais, nem se vinculam a qualquer estatuto produtor de uma capitis diminutio (capacidade diminuída) apesar de o seu estatuto específico admitir a restrição de certos direitos, perfeitamente delimitados, ainda que somente e na estrita medida das exigências próprias das respectivas funções.

É fundamental não descurar que, apesar do estatuto particular da sua condição, o militar é um cidadão e como tal deve de ser tratado pela lei, sendo certo que a interpretação constitucional correcta deveria sempre constituir um instrumento de garantias cívicas e profissionais limitando, ao mínimo, as restrições dos direitos fundamentais, o que, segundo nós, está longe de conseguir.

Sendo as leis restritivas, desde logo a Lei Fundamental mas, também e nomeadamente, a Lei Orgânica da Defesa Nacional, da reserva absoluta de competência legislativa da Assembleia da República, impor-se-ia que as associações de militares tomassem consciência da latitude dos seus actuais direitos e promovessem, junto dos grupos parlamentares dos partidos e da opinião pública, uma abrangente discussão cívica visando a revisão das restrições que afectam os direitos fundamentais dos cidadãos militares, os quais, antes do mais, são cidadãos conforme amplamente o têm demonstrado.

É o que nos parece…