Harcelement

Que doit faire l'employeur lorsqu'il est informé d'une possible situation de harcèlement moral ou sexuel dans son entreprise ?

Une certitude déjà : il ne peut rester passif ou attendre que le juge prud'homal, saisi par la prétendue victime, se prononce sur la réalité des agissements dénoncés (1) ; il doit (ré)agir... vite !

Mais comment ? De cette nécessaire réponse, la loi ne livre pas le mode d'emploi. L'article L. 1152-4 se contente ainsi de préciser que « l'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral ».

Étrangement, la loi se fait un peu plus diserte dans le champ du harcèlement sexuel : « L'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les faits de harcèlement sexuel, d'y mettre un terme et de les sanctionner. » (C. trav., art. L. 1153-5, al. 1er)

Au compendieux manuel législatif, l'ANI du 26 mars 2010 sur le harcèlement et la violence au travail ajoute quelques dispositions qui dessinent un chemin d'action. Certes, ce chemin, les rédacteurs du texte conventionnel n'ont point entendu imposer à l'employeur de l'emprunter (2) . Mais le plus souvent, il n'aura d'autre choix - s'il entend sécuriser sa décision (et cela quel qu'en soit le sens (3) ) - que de le suivre. Ainsi, « sans préjudice des procédures préexistantes dans l'entreprise, une procédure appropriée peut être mise en place pour identifier, comprendre et traiter les phénomènes de harcèlement et de violence au travail » (ANI, 26 mars 2010, art. 4). Procédure appropriée qui a, pour cœur, une phase d'enquête, dont l'accord, dans le même geste, fixe quelques modalités. De cette enquête, la jurisprudence fait pour l'employeur informé d'un potentiel harcèlement, un devoir. Encore faut-il, de ce dernier, cerner les justes contours. Il ne signifie pas - la preuve des faits de harcèlement est libre (4) - que la décision de l'employeur doit toujours être précédée d'une phase d'enquête (il peut, par exemple, disposer d'éléments - même si le cas semble peu fréquent - la rendant totalement superfétatoire ; il peut aussi prendre le risque judiciaire d'une décision imparfaitement renseignée), mais seulement qu'il serait en faute de rejeter la plainte formulée par la prétendue victime sans avoir cherché à vérifier, par des investigations appropriées, la réalité des faits qu'elle dénonce (5) . L'enquête doit lui permettre de forger une conviction et ses convictions ne pas faire obstacle à l'enquête !

C'est à cette phase d'enquête qu'à trait la décision rendue par la chambre sociale de la Cour de cassation le 17 mars 2021 (no 18-25.597). L'arrêt (publié) apporte plus spécifiquement réponse à un problème majeur : l'employeur peut-il légitimement laisser la personne mise en accusation dans l'ignorance de la procédure d'enquête qu'il a initiée ? Quelques semaines plus tôt, la chambre sociale rendait une autre décision (Cass. soc., 17 févr. 2021, no 19-18.149), inédite celle-là, qui mérite ici d'être rapportée. Si elle n'est point en lien direct avec la précédente, elle n'en relève pas moins du même registre, celui de l'obligation de prévention du harcèlement (6) . En effet, à la teneur de cette obligation se rattache également le devoir pour l'employeur de mettre un terme, dans les meilleurs délais, à la situation déclarée de harcèlement (7) . L'arrêt est ainsi relatif à l'action attendue de l'employeur lorsque des faits de harcèlement sont avérés, ou du moins lorsqu'il s'est forgé, d'une manière ou d'une autre, la conviction qu'ils l'étaient. Là encore, il ne peut rester passif. Le point ne fait pas débat. Il doit prendre « toutes dispositions nécessaires en vue [...] de mettre un terme et de sanctionner » les faits harcelants selon la formule dont use l'article L. 1153-5, alinéa 1er du Code du travail. Et si l'énoncé ne concerne, sous la plume législative que le harcèlement sexuel, il ne fait aucun doute que semblable obligation pèse sur l'employeur dans le champ du harcèlement moral (8) . Mais faut-il alors en tirer comme conséquence qu'il est tenu de sanctionner le salarié harceleur ?

Et si oui, n'importe quelle sanction peut-elle « faire l'affaire » ? À ces deux questions, l'arrêt du 17 février livre des éléments de réponse... qui peinent à pleinement convaincre.

1 L'ENQUÊTE

• Quelles modalités ?

Lorsque l'employeur est informé - de manière crédible (9) - d'une possible situation de harcèlement, il n'aura d'autres choix le plus souvent (du moins s'il entend fonder sa décision sur des éléments vérifiés) que d'initier une enquête (qui peut également lui être imposée dans le cadre des articles L. 2312-59 et L. 2312-5 ou par une norme interne à l'entreprise). Selon quelles modalités doit être réalisée cette enquête ? Sans doute déjà, peut-on aisément admettre que sa durée peut varier, mais qu'elle ne doit pas être trop longue au regard des investigations nécessaires pour utilement renseigner l'employeur (et dans tous les cas, l'employeur, pendant cette période, doit prendre les mesures utiles pour protéger la prétendue victime (10) ). On peut encore affirmer (11) , en contemplation de la jurisprudence, qu'elle ne doit pas porter une atteinte excessive au respect de la vie privée du salarié (12) ou que l'employeur n'est pas tenu de respecter les règles légales relatives à la procédure disciplinaire (le salarié ne peut pas exiger d'être assisté à l'occasion de son audition (13) ).

Mais au-delà ? L'ANI du 26 mars 2010, précité, fournit quelques orientations, sans préciser au demeurant si elles doivent être appréhendées comme des conditions d'appréciation de la recevabilité des résultats de l'enquête ou seulement comme des éléments permettant d'établir la force probante de ses conclusions. Il prévoit ainsi que « les plaintes doivent être suivies d'enquêtes et traitées sans retard et que toutes les parties impliquées doivent bénéficier d'une écoute impartiale et d'un traitement équitable » (art. 4.2). Pour les partenaires sociaux, les investigations menées par l'employeur doivent donc le conduire à entendre toutes les parties impliquées. Dans son Guide juridique sur le harcèlement sexuel et les agissements sexistes (2019), le Bureau RTI de la sous-direction des relations individuelles et collectives du travail, indique également qu'a minima doivent être auditionnées la victime présumée, la personne à l'origine du signalement (si elle n'est pas la victime présumée), la personne mise en cause, les témoins, les responsables hiérarchiques directs de la victime présumée et de la personne mise en cause, ainsi que toute personne demandant à être auditionnée ou dont l'audition est souhaitée par la victime présumée ou la personne mise en cause. Les auteurs du guide envisagent ainsi des auditions à très large spectre. La chambre sociale de la Cour de cassation pose des exigences plus restreintes. Dans un arrêt du 8 janvier 2020 (no 18-20.151), elle affirme ainsi que « l'employeur qui diligente une enquête interne à la suite d'une dénonciation de faits de harcèlement moral n'a pas l'obligation d'interroger l'ensemble des collaborateurs du salarié accusé de harcèlement », peu important que la lettre de licenciement vise un harcèlement « envers tous les collaborateurs ». Et d'en déduire que le rapport d'enquête interne ne doit pas être écarté des débats quand bien même seule la moitié des salariés en contact avec le prétendu harceleur a été interrogée ! La mise à l'écart par le juge des « exigences d'exhaustivité et d'impartialité » invoquées par l'employeur rappelle d'autre contentieux. La chambre commerciale de la Cour de cassation a ainsi déjà jugé que l'auteur d'un rapport d'enquête ou de contrôle « n'est pas tenu de satisfaire aux exigences d'impartialité et d'indépendance applicable aux autorités de jugement » (14) . Reste que lorsque le nombre de victimes identifiées est fort restreint, il semble indispensable de les entendre...

Lorsque l'employeur est informé - de manière crédible - d'une possible situation de harcèlement, il n'aura d'autres choix le plus souvent (du moins s'il entend fonder sa décision sur des éléments vérifiés) que d'initier une enquête

Enquête et loyauté de la preuve

Mais que décider lorsque le rapport d'enquête a été établi de manière non contradictoire (la personne mise en cause n'ayant été ni informée de ces investigations ni, a fortiori, entendue par les enquêteurs), par un cabinet d'audit auprès de salariés se plaignant d'avoir été victimes de harcèlement (moral) de la part de leur supérieure hiérarchique ? Faut-il y voir un moyen de preuve illicite ? C'est ce que soutenait le salarié mis en accusation dans l'affaire jugée par la Cour de cassation le 17 mars 2021. Si la cour d'appel avait accueilli favorablement l'argument, les hauts magistrats, pour leur part, lui réservent sort moins enviable. La décision d'appel est cassée sans ménagement. En première intuition, la solution peut surprendre. Il est vrai que l'idée selon laquelle l'enquête doit être contradictoire, et donc que l'audition du salarié accusé de harcèlement est indispensable, semblait assez largement partagée dans la doctrine travailliste (15) . Pourtant, au visa de l'article L. 1222-4 du Code du travail (aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n'a pas été porté préalablement à sa connaissance) et du principe de loyauté dans l'administration de la preuve (si l'employeur a le pouvoir de contrôler et de surveiller l'activité de son personnel pendant le temps de travail, il ne peut mettre en œuvre un dispositif de contrôle clandestin et à ce titre déloyal), la Cour de cassation pose la règle suivante : « Une enquête effectuée au sein d'une entreprise à la suite de la dénonciation de faits de harcèlement moral n'est pas soumise aux dispositions de l'article L. 1222-4 du Code du travail et ne constitue pas une preuve déloyale comme issue d'un procédé clandestin de surveillance de l'activité du salarié. » La formule est sèche et l'on peut regretter que la motivation ciselée n'ait pas bénéficié d'un enrichissement plus conséquent. Quoi qu'il en soit, la solution nous apparaît pleinement justifiée. Plusieurs raisons peuvent être avancées. La première : l'article L. 1222-4 du Code du travail, en faisant obstacle à la clandestinité d'un dispositif de collecte d'informations personnelles sur le salarié, ne vise pas les investigations patronales menées dans le but de faire la lumière sur son comportement passé (16) . Le législateur n'a entendu, en réalité, encadrer que les mécanismes de surveillance ou de contrôle ayant pour objet de saisir l'activité future (ce à quoi, au demeurant, peuvent tendre certains types d'enquête (17) ) du travailleur subordonné. S'il est déloyal de surveiller un salarié sans qu'il ne le sache, il ne l'est pas de le tenir dans l'ignorance d'une procédure de recueil de témoignages cherchant à établir le comportement qui a été le sien. Le témoin parle toujours du temps d'avant. Un salarié ne peut prétendre ignorer que des personnes qu'il côtoie dans le cadre de son travail pourront un jour venir, de façon spontanée ou à la demande de l'employeur, venir témoigner du comportement qui a été le sien. D'ailleurs, personne n'a jamais conditionné la recevabilité des témoignages produits par l'employeur à la possibilité donnée à la personne mise en accusation de les discuter ! (18) Tout au plus, admet-on, au regard de l'éventuel état de subordination du témoin, que la force probante de sa parole puisse être jugée de faible intensité par le juge qui la reçoit. Or, comme il a été souligné, « le rapport d'enquête interne, s'il est singulier en bien des points, reste une collection de témoignages extrajudiciaires » (19) .

• Enquête et principe du contradictoire

Quid du principe du contradictoire auquel les parties en conflit se montrent souvent attachées ? De cette question, on trouve de lointains échos dans d'autres contentieux (celui des sanctions prononcées par l'AMF (20) ou de celle prononcées en prison par la cellule disciplinaire (21) ). Mais les configurations juridiques sont sans doute trop éloignées pour que l'on puisse en tirer enseignements pertinents dans le cadre de celle qui, ici, nous retient. En tout état de cause, l'exigence du contradictoire n'est point si forte qu'elle ne peut jamais être écartée. Lorsque la surprise est nécessaire à la réussite de l'action engagée, ou que l'efficacité le commande (cas des procédures sur requête), on peut ainsi en faire litière. Il n'est pas certain néanmoins que le seul fait que l'auteur désigné des actes harcelants, informé de l'enquête en cours, puisse exercer des pressions sur les témoins ou effacer d'éventuelles preuves matérielles suffise à justifier sa mise à l'écart. Il faut distinguer ici deux moments : la phase précontentieuse (où le contradictoire se fait nécessairement « plus souple, plus malléable » (22) ) et la phase contentieuse.

S'il est déloyal de surveiller un salarié sans qu'il ne le sache, il ne l'est pas de le tenir dans l'ignorance d'une procédure de recueil de témoignages cherchant à établir le comportement qui a été le sien

Phase précontentieuse

Pour le Conseil constitutionnel (Déc. no 2019-781 QPC, 10 mai 2019), l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 implique « qu'aucune sanction ayant le caractère d'une punition ne puisse être infligée à une personne sans que celle-ci ait été mise à même de présenter ses observations sur les faits qui lui sont reprochés ». Ne faut-il point en conclure que le rapport d'enquête qui fonde la décision patronale de sanction doit être lui-même contradictoire ? On peut en douter. L'entretien préalable (Audi alteram partem) à la sanction - dont la finalité est justement le respect du principe du contradictoire et des droits de la défense (23) - suffit, a priori, à répondre à l'exigence constitutionnelle. Le salarié, aura la possibilité d'y défendre sa cause, d'y faire valoir son point de vue, d'y faire entendre sa voix et ses objections sur les actes dont il lui est fait reproche. Certes, l'employeur, tenu de lui indiquer les motifs de la décision qu'il envisage, n'est pas obligé de lui donner la faculté d'en discuter les ressorts probatoires (ni même de lui faire connaître). Il en va du rapport d'enquête comme de tous les autres éléments de preuve... Alors, certes, on pourrait juger l'exigence du contradictoire bien timorée et soutenir que la prendre réellement au sérieux devrait conduire à exiger de l'employeur, lors de l'entretien préalable, qu'il mette le salarié en situation de s'expliquer sur les faits dont on l'accable en l'autorisant à discuter les éléments de preuve sur lesquels l'accusation trouve appui (ce qui supposerait qu'ils lui aient été préalablement communiqués ; par exemple, lors de sa convocation à l'entretien). Reste, au regard des données positives du droit, que la violation du contradictoire à ce stade trouve unique sanction dans l'allocation de dommages et intérêts (d'un montant bien faible au demeurant, C. trav., art. L. 1235-2, al. 5) et n'a pas d'effet sur la recevabilité par le juge des éléments de preuve produits devant lui.

Phase contentieuse

Ce n'est que devant le juge prud'homal que le principe du contradictoire retrouve toute sa rigueur (vigueur), faisant obligation à l'employeur de communiquer au salarié le rapport d'enquête interne et ses conclusions. Mais peut-on, pour le déclarer irrecevable, mettre en avant le caractère non contradictoire des investigations menées ? Après tout, « une procédure doit être aussi contradictoire qu'il est possible qu'elle le soit », selon la célèbre formule de R. Chapus. La réponse négative de la chambre sociale n'étonne cependant pas. La jurisprudence, civile pour l'essentiel, relative à l'expertise (amiable ou judiciaire) permettait en effet de l'anticiper ! Il en résulte, de longue date (24) , que si l'expertise privée est élaborée en dehors de tout débat contradictoire, elle n'en reste pas moins recevable et présente une véritable valeur probante pouvant fonder le raisonnement d'un juge, dès lors qu'elle est produite en temps utile et qu'un débat contradictoire peut s'instaurer à son sujet (25) . Encore faut-il préciser que la portée de ces expertises demeure par principe limitée car elles ne suffisent pas, à elles seules, à démontrer le fait même qui constitue leur objet (26) . Or, ce qui vaut pour l'expertise réalisée dans le cadre d'un litige judiciaire pour orienter la décision du juge semble également - a fortiori ? - valoir pour l'enquête interne destinée d'abord à guider la décision patronale. Reste évidemment que le juge qui n'est pas lié par les conclusions de l'enquête pourra en apprécier librement la valeur probante (27) ... qui sera d'autant plus forte que l'enquête aura été menée contradictoirement !

Voilà position qui ne semble en rien heurter la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme, élaborée dans un contexte pénal mais récemment étendue au procès civil, selon laquelle, pour juger du caractère équitable du procès, « il convient de prendre en compte la qualité de l'élément de preuve, y compris le point de savoir si les circonstances dans lesquelles il a été recueilli font douter de sa fiabilité ou de son exactitude » (CEDH, 17 oct. 2019, López Ribalda c. Espagne, Req. nos 1874/13 et 8567/13, § 151). La possibilité pour le salarié de critiquer judiciairement le déroulement de l'enquête (ou la fiabilité de ses conclusions) et celle du juge d'apprécier sa force probante semblent mettre en effet le droit français à l'abri de toute « réprimande » du juge de Strasbourg.

2 LA RÉACTION DISCIPLINAIRE

• Médiation vs sanction

Lorsque le harcèlement est avéré, comment l'employeur doit-il réagir ? Il faut clairement avoir à l'esprit que l'obligation de prévention qui pèse sur l'employeur commande que la mesure qu'il entend prendre lui permette d'atteindre efficacement deux objectifs : mettre fin à la situation harcelante et envoyer un message suffisamment fort à la collectivité de travail pour éviter que pareille situation ne réapparaisse. La loi comme l'ANI du 26 mars 2010 prévoient, dans le champ du harcèlement moral, la possibilité d'une médiation aux modalités de d'organisation et de déroulement fort lâches. C'est regrettable. Si la médiation peut avoir quelques vertus pour éviter qu'un conflit interindividuel ne dégénère en harcèlement moral, elle paraît aussi inopportune dans le champ du harcèlement moral que dans celui du harcèlement sexuel (où elle a été supprimée par la loi no 2003-6 du 3 janvier 2003). Elle est inadaptée à la relation asymétrique que caractérise le harcèlement moral et à l'atteinte à la dignité de la personne qui en constitue le socle. Elle ne peut ni régler la situation présente ni prévenir les « rechutes ». Est-ce à dire que la réaction patronale doit nécessairement emprunter une tournure disciplinaire ? Il est de fortes raisons de le soutenir (28) . L'ANI du 26 mars 2010 comme la réécriture de l'article L. 1153-5, alinéa 1er du Code du travail (ou encore,Convention OIT no 190 [2019] sur la violence et le harcèlement ; Convention du Conseil de l'Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l'égard des femmes et la violence domestique Istanbul, 11 mai 2011) militent également en ce sens. Comment l'employeur pourrait-il prétendre avoir tout mis en œuvre pour éviter que la situation de harcèlement ne se reproduise s'il n'a pas frappé l'auteur d'une sanction ? Son « abstinence » disciplinaire - qui souvent trahira les promesses portées par la Charte de référence (ANI, 26 mars 2010, art. 3) - ne peut envoyer qu'un message délétère à la collectivité de travail. Longtemps réticente, la doctrine semble aujourd'hui se rallier peu à peu à cette thèse de l'obligation de sanctionner (29) . À ce devoir de sanctionner, la jurisprudence ne donne pas, elle, véritablement substance. Certes, il a été jugé que le harcèlement sexuel - la solution peine en revanche à s'imposer pour le harcèlement moral (30) - constitue nécessairement une faute grave (rendant impossible le maintien de l'intéressé dans l'entreprise) (31) . Mais la solution n'implique pas, logiquement, une obligation de sanctionner. Elle signifie seulement que si l'employeur décide de le faire, il sera en droit d'invoquer, sans risque d'être déjugé, la qualification de faute grave. La réécriture de l'article L. 1153-5, alinéa 1er devrait, au moins dans le champ du harcèlement sexuel, lever les inhibitions et conduire le juge à consacrer une obligation de sanctionner. En espérant qu'il en étende vite le champ d'application au harcèlement moral.

• Pas d'obligation de sanctionner

En tout cas, ce n'est pas encore dans l'arrêt rendu par la chambre sociale le 17 février 2021 que l'on trouvera trace d'une telle obligation. Dans cette affaire, une salariée a été victime pendant plusieurs mois de faits de harcèlement sexuel de la part de son supérieur hiérarchique. Agissements pour lesquels il a été sanctionné pénalement. Ayant développé un syndrome dépressif réactionnel (pris en charge au titre des accidents du travail), la victime a fini par être licenciée pour inaptitude. Maigre consolation : le Cour de cassation confirme la position des juges du fond ayant prononcé la résiliation judiciaire de son contrat aux torts de l'employeur (la date de la rupture étant classiquement fixée à la date du licenciement intervenu en cours d'instance), au motif qu'il s'est rendu coupable d'un manquement à son obligation de sécurité suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail. En l'espèce l'employeur avait pris à l'égard du harceleur un simple avertissement. Mesure jugée, et c'est heureux, insuffisante. La sanction doit être à la hauteur de l'atteinte ; elle doit être « effective, proportionnée et dissuasive » (Dir. 2006/54/CE, 5 juill. 2006 relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité des chances et de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d'emploi et de travail, art. 25) ; « forte et dissuasive » (Prop. de résolution du Parlement européen sur les mesures pour prévenir et combattre le harcèlement moral et sexuel sur le lieu de travail, dans les espaces publics et dans la vie politique dans l'Union, 2018/2055) ! L'obligation de prévention le commande. L'avertissement prononcé risque de diffuser dans les esprits que l'atteinte qu'il sanctionne n'est finalement que de faible ampleur... et n'expose qu'à de modestes et peu fâcheuses conséquences.

Pour autant, le juge de cassation semble dire dans cette décision que l'employeur aurait pu bien agir sans même sanctionner ! Car ce qui lui est demandé c'est de prendre « des mesures pour éloigner l'auteur du harcèlement du poste occupé par la salariée ». Mesures dont on suppute qu'elles peuvent être d'une autre nature que disciplinaire (une mutation fondée sur le respect par l'employeur de son obligation de sécurité... et pourquoi pas - comme la pratique en donne des exemples - assortie d'une promotion !). La victime est temporairement à l'abri ; la collectivité (dont elle est membre), non. L'obligation de prévention est alors réduite à une seule de ses dimensions (mettre fin à la situation-problème). C'est regrettable. Que devrait-on alors exiger de l'employeur ? Le licenciement pour faute du salarié harceleur ! La position semblera, à beaucoup, par trop radicale. Mais lutter véritablement contre les harcèlements en entreprise suppose de l'être et de ne pas s'illusionner de mots. Car ce n'est pas le bon fonctionnement de l'entreprise (dont l'employeur est le responsable) qui est mis en jeu ou en cause par le processus harcelant, mais le respect dû à chacun de sa dignité. Et dans ce combat pour la dignité, l'employeur n'est que le relais ou l'agent de l'ordre juridique. Que le pouvoir de sanctionner de l'employeur s'efface derrière un véritable devoir de sanctionner - et de sanctionner fermement - est chose nécessaire : pour que le combat pour la dignité des Hommes ne soit pas laissé à la discrétion de l'un d'entre eux.

Cass. soc., 17 mars 2021, no 18-25.597

Cass. soc. 17 févr. 2021, no 19-18.149

(1)

Cass. soc., 29 juin 2011, no 09-70.702, RDT 2011, p. 576, note P. Adam.