LEITURA PRÉVIA

LYRA, Roberto. Comentários ao código penal. Rio de Janeiro: Forense, 1942. (p. 154-155 - Item 23; páginas inseridas abaixo para leitura direta)

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NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2022. (p. 73-77 - "5.10. Estados Unidos"; páginas inseridas abaixo para leitura direta)

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BOSCHI, José Antonio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.  (p. 179-181 - "7.3. O método adotado pela Reforma de 1984"; páginas inseridas abaixo para leitura direta)

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ESTEFAM, André. Direito penal: parte geral. v.1. São Paulo: Saraiva, 2023. (p. 211 - Item "1. Introdução" e p. 212-213 - Item "4.Etapas da aplicação da pena") (Reparem que é o Item 1 e o Item 4; não há necessidade de ler os itens 2 e 3; e percebam pelas páginas que é apenas o Item 4, não precisa ler o item 4.1 em diante) (disponível na Biblioteca Digital da UFES)

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Caso prático (descrito abaixo)

A reprodução do texto abaixo, neste site, não constitui ofensa aos direitos autorais, em vista da interpretação sistemática dos incs. II, III e VIII, do art. 46, Lei 9.610/ 98- em que se preceitua, respectivamente, "a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro", "a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra" e "a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores." (meu destaque)

Obs.: importante lembrar que a leitura acima não se amolda hermeticamente ao conteúdo debatido na aula. Há pontos da leitura que não são abordados em aula; por sua vez, outras questões debatidas em aula não estão presentes nas referências acima. A leitura possui sua grande relevância – seja pelo aspecto de conhecimento-base como pelo complementar –, mas o parâmetro para as avaliações (Debates e "quiz-revisão") será muito mais o conteúdo debatido em aula (Temas) e menos o conteúdo da leitura indicada.

CASO PRÁTICO PARA UMA VISÃO PANORÂMICA DE INTRODUÇÃO À DOSIMETRIA DA PENA

Pedro e Gabriel, com 20 e 18 anos respectivamente, compartilham uma amizade de longa data, desde a infância. No dia 9 de julho de 2025, uma situação inusitada ocorre. Pedro foi convidado por Gabriel para uma festa realizada na casa deste último. O ambiente estava descontraído, repleto de amigos e conhecidos.

Enquanto desfrutavam da festa, Pedro observou uma oportunidade tentadora. Num momento de distração de Gabriel, e movido pelo grande sentimento de inveja nutrido durante a amizade (Gabriel possui alto poder aquisitivo; ao contrário do amigo), ele entra no closet e pega um raro relógio da coleção do amigo. No exato momento em que Pedro colocaria o relógio no bolso, é surpreendido por Gabriel que impede a completa inversão da posse do objeto.

Percebendo que o amigo tinha intenção de furtá-lo, Gabriel chama a polícia. Pedro é conduzido à delegacia. Após o regular processamento do feito, o Juiz condena o réu, nos moldes dos artigos 155, §4, inciso II do Código Penal. A seguir, em estrita observância ao disposto no artigo 59 e 68 do Código Penal e do artigo 5º inciso XLVI da Constituição da República, o juiz passa a realizar a dosimetria da pena.

"FASE ZERO" - Determinação do tipo penal aplicável ao caso

Denominou-se de "fase zero" (apenas para fins didáticos; a expressão não é utilizada pela doutrina/jurisprudência) aquela em que o juiz estabelece o tipo penal aplicável, seja ele simples ou qualificado (qualificadoras). Em outras palavras, é a fase em que o juiz determina o mínimo e o máximo de pena privativa de liberdade a serem utilizados como parâmetro para o início da dosimetria.

Optou-se em chamar de "fase zero" para deixar claramente consignado que as denominadas "qualificadoras" (que não fazem parte da dosimetria stricto sensu) nada mais são que tipos penais autônomos, ou seja, possuem sua própria pena em abstrato.

Nesse sentido, nesta "fase zero", de acordo com o constatado pelas provas dos autos, fica estabelecido que se trata do tipo penal "furto qualificado" com pena de 2 a 8 anos. Isto é: essa é a pena em abstrato da qual partimos.

1ª FASE – Circunstâncias Judiciais

De antemão, e na esteira da melhor doutrina quanto à forma do cálculo da pena-base, faz-se a diferença entre o máximo e o mínimo da pena em abstrato. In casu, o intervalo é de seis anos. Nesse passo, tem-se que 6 anos (72 meses) dividido por 8 resulta em 9 meses (é que se entende que cada circunstância teria o valor de 1/8, motivo pelo qual se divide por 8).

Assim, partindo-se da pena mínima em abstrato (2 anos), cada circunstância judicial desfavorável aumentará a pena em 9 meses.

Analisando-se as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, verifica-se que:

a) Culpabilidade

O sentenciado agiu com culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar que extrapole os limites do tipo. Além disso, este juízo entende que esta circunstância, em geral, não deve ser aplicada. Segundo Nucci, “pode-se sustentar que a culpabilidade, prevista neste artigo, é o conjunto de todos os demais fatores unidos.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013). Ora, se assim é, haveria inevitável bis in idem ao se aplicar, por exemplo, como desfavorável a circunstância de motivo e, pelo mesmo fato, valorar a respectiva culpabilidade.

obs.: circunstância neutra. Nada a ser adicionado.

obs.: a tese defendida, ao final, não é abraçada pela jurisprudência, tampouco pela doutrina.

b) Antecedentes

Não possui antecedentes criminais, uma vez que não restou comprovada a existência de sentença penal condenatória anterior transitada em julgada. E, em verdade, mesmo houvesse o trânsito em julgado por delito anterior, provavelmente, haveria a incidência da agravante reincidência (2a fase), salvo nos casos em que não for possível aplicá-la (como, por exemplo, nas hipóteses em que entre extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período superior a cinco anos, art. 64, I, CP). Não é o caso.

Outrossim, em observância ao disposto na Súmula n. 444 do STJ, vê-se vedada a utilização das informações contidas na Certidão de Antecedentes Criminais, que demonstra haver inquérito policial em andamento em que o acusado é investigado.

obs.: circunstância favorável. Nada a ser adicionado.

c) Conduta social

O conjunto probatório testemunhal trazido a estes autos, demonstra um comportamento inadequado no seio social.

obs.: circunstância desfavorável. Acrescenta-se 9 meses à pena mínima em abstrato do tipo.

d) Personalidade do agente

Não existem elementos nos autos para avaliar a personalidade do sentenciado. Mesmo fosse diferente, este juízo tem-se inclinado pela inconstitucionalidade deste dispositivo, posto que se resume a averiguar, unicamente, o direito penal do autor, em que se vê a punição da pessoa, em sua essência, e não sobre os fatos que realmente ocorreram. Circunstância, assim, não valorada.

obs.: circunstância neutra. Não valorada por inconstitucionalidade. Nada a ser adicionado.

obs. 2: a tese da inconstitucionalidade não é aceita pelo STJ, tampouco pelo STF.

obs. 3: a prosperar a inconstitucionalidade defendida, teríamos que a circunstância da conduta social padeceria do mesmo vício.

e) Motivos

O motivo do delito é identificável pelo sentimento da inveja, o que poderia conduzir à valoração desfavorável ao réu. Tem-se, contudo, a observação atenta ao ne bis in idem, considerando que o motivo torpe está previsto como agravante, nos termos do art. 61, II, “a”, CP.  Circunstância, assim, não valorada.

obs.: circunstância neutra. Não valorada em razão do princípio ne bis in idem.

f) Circunstâncias

As circunstâncias se revelaram normais à espécie, não havendo nada que extrapole os limites do tipo, o que também conduz à prescindibilidade da valoração. Ademais, a circunstância de abuso de confiança já é prevista como elementar do tipo qualificado.

obs.: circunstância favorável. Nada a ser adicionado.

g) Consequências do crime

As consequências do ilícito, da mesma forma, não se mostram aptas a exigir uma valoração desfavorável ao réu, em razão de estarem nos limites do tipo penal..

obs.: circunstância favorável. Nada a ser adicionado.

h) Comportamento da vítima

Foi possível verificar, pelos depoimentos testemunhais, que, apesar da longa amizade, a vítima insistentemente humilhava o réu por sua condição financeira. Tal comportamento, por óbvio, não teria o condão de justificar a conduta delitiva, mas achou por bem o legislador prever essa hipótese, ao menos, como fator de abrandamento da pena.

obs.: circunstância favorável. Nada a ser adicionado.

Diante da análise supra das circunstâncias previstas no art. 59, CP, fixo a pena-base em 2 anos e 9 meses.

2ª FASE – Circunstâncias legais (agravantes e atenuantes)

Resta claro, pela prova testemunhal, e até mesmo pelo depoimento do réu, que o acusado agiu em razão de desmedida inveja (motivo torpe) nutrida durante a relação de amizade.

Assim, aplica-se a incidência da agravante prevista no art. 61, II, “a”, CP., na medida de 1/6, conforme jurisprudência consolidada.

Por outro lado, incide a atenuante de menoridade prevista no art. 65, I, CP, conforme comprova documento de identidade do acusado, juntada aos autos.

Embora se saiba que inexiste uma necessária coincidência valorativa entre as agravantes e atenuantes (art. 67, CP), nota-se, in casu, que as duas circunstâncias antagônicas merecem a compensação a ensejar a manutenção da pena.

Fixo, assim, a pena intermediária em 2 anos e 9 meses.

obs.: poder-se-ia intentar a incidência da agravante de “abuso de hospitalidade”, prevista no art. 61, II, “f”, CP. Entretanto, além de o sentido de “hospitalidade” não ser bem definido (não precisando se abrangeria visitas passageiras), teríamos o ne bis in idem, tendo em vista que já se qualificou o crime em razão do “abuso de confiança”. E, conforme falamos em sala, a ordem de preferência na incidência se dá pelo fato de ser o próprio elemento do tipo (seja no tipo simples ou no qualificado) e pela objetividade da fase:

a) “fase zero”

b) 3a fase

c) 2a fase

d) 1a fase 

3ª FASE – Causas de aumento e diminuição de pena (majorantes e minorantes)

Conforme demonstrado nos autos, e concluído na fundamentação desta sentença, não houve inversão da posse (teoria da amotio) a ensejar a consumação, o que demonstra a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 14, II, parágrafo único, CP (tipo incongruente, tentado).

Observando-se o iter criminis percorrido (mínimo, aliás), faz-se incidir a redução máxima do tipo incongruente tentado, qual seja, 2/3, o que leva à fixação da pena em 11 meses.

Na ausência de incidência de majorantes (causas de aumento de pena), fica fixada a pena definitiva em 11 meses de reclusão.

obs.: o furto prevê a pena cumulativa de multa; os cálculos não foram aqui realizados, tendo em vista o propósito único de explicar as noções básicas de dosimetria da pena.

IMPORTANTE.: após a fixação da pena definitiva, o juiz passará a definir pontos obrigatórios: 1) regime inicial de cumprimento de pena; 2) se é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito (pena “alternativa”); 3) se cabe a suspensão condicional de pena (sursis); 4) etc.