EXERCÍCIOS-GUIA E RESPECTIVOS ENUNCIADOS

QUESTÃO 1

Leia a frase pronunciada pelo Min. Gilmar Mendes, publicada no jornal A Tribuna, do dia 19.06.2013:

“Se a torcida a torcida do Flamengo e do Corinthias têm duvida sobre a constitucionalidade de um projeto de lei, por que não leva para a CCJ, que é o fórum adequado? Na verdade, se queria fazer uma aprovação célere, sem exame por parte das comissões técnicas, sem debate, ao contrário do que está se afirmando, concluiu o ministro.”

Obs.: o tema acima é relativo ao Mandado de Segurança 32033 (STF).

Veja, também, a entrevista concedida pela Presidente Dilma Rousseff ao jornal O Globo, no dia 13.12.2012.

“MOSCOU — A presidente Dilma Rousseff afirmou nesta quinta-feira em Moscou que, ao vetar artigos do projeto que muda as regras de divisão dos royalties do petróleo, esgotou tudo o que poderia fazer nesta questão. Sem as emendas, os estados produtores, como o Rio, sairão prejudicados. Mas Dilma disse que agora, tudo o que pode fazer, é esperar a decisão do Congresso. Na quarta-feira, a maioria dos deputados e senadores votou pelo regime de urgência na apreciação do veto da presidente Dilma Rousseff ao texto que redistribuía os recursos e causava perdas para os estados produtores. A apreciação definitiva sobre a questão poderá ocorrer já na próxima semana.

— Eu estou aqui, o Congresso está lá. Já fiz todos os pleitos, o maior deles, foi vetar. Não tenho mais o que fazer! Não tem nenhum gesto meu mais forte do que o veto. O resto seria impossível — disse Dilma.” (Jornal O Globo, dia 13.12.2012)

As razões do veto foram as seguintes:

“As novas regras de distribuição dos royalties previstas no art. 3o do projeto, ao não ressalvar sua aplicação aos contratos já em vigor, violam frontalmente o disposto no inciso XXXVI do art. 5o e no § 1o do art. 20 da Constituição. Os royalties fixados na legislação em vigor constituem uma compensação financeira dada aos Estados e Municípios produtores e confrontantes em razão da exploração do petróleo em seu território. Devido a sua natureza indenizatória, os royalties incorporam-se às receitas originárias destes mesmos entes, inclusive para efeitos de disponibilidade futura. Trata-se, portanto, de uma receita certa, que, em vários casos, foi objeto de securitização ou operações de antecipação de recebíveis. A alteração desta realidade jurídica afronta o disposto no inciso XXXVI do art. 5o e o princípio do equilíbrio orçamentário previsto no art. 167, ambos da Constituição Federal.”

Perceba, assim, que a razão do veto se deu em função da inconstitucionalidade do art. 3o da norma.

Pergunta-se:

a) Pelas informações acima, a Presidente da República exerceu o controle prévio de constitucionalidade. De acordo com a “tabela” que desenhamos em sala, quem mais exerce essa forma de controle (e de que forma)?

b) Diz-se que o Presidente da República também pode exercer um controle repressivo de constitucionalidade. Como que se dá essa forma de controle?

c) Baseado no âmago da decisão do Min. Gilmar Mendes a que se refere a reportagem de A Tribuna (Mandado de Segurança 32.033), qual é seu fundamento base para entender que é possível o controle prévio material (de conteúdo) de constitucionalidade? Qual foi o entendimento do STF nessa questão (ou seja, o Min. Gilmar Mendes foi seguido pelos demais ministros)? Qual o entendimento atual do STF?

ENUNCIADO (referente à Questão 1)

A admissão do controle prévio material de constitucionalidade pelo STF — por meio de Mandado de Segurança impetrado por parlamentar para barrar projetos de lei — é uma intervenção necessária para proteger as minorias. Esse controle judicial não viola a separação dos poderes, pois o veto jurídico do Poder Executivo é insuficiente para impedir a tramitação de propostas flagrantemente inconstitucionais.

QUESTÃO 2

Analise, abaixo, o Decreto do Governo do Estado de São Paulo, bem como trecho do voto do Ministro do STF, Moreira Alves, na Representação n.º 980, em que se apreciava a constitucionalidade do referido Decreto Estadual:

“Decreto 7.864, de 30 de abril de 1976

Determina providências ao não cumprimento de textos arguidos de inconstitucionalidade.

(...)

Art. 1.º Quando dispositivos vetados por infringência do artigo 22 e seu parágrafo único, da Constituição do Estado (Emenda n.º 2), venham a ser promulgados em consequência da rejeição do veto, a Assessoria Técnico-Legislativa comunicará o fato por ofício:

(...)

II – Às Secretarias de Estado, a que interessarem os dispositivos, inclusive às autarquias que lhes estejam vinculadas, a fim de que se abstenham da prática de atos que importem na sua execução;”

“Não tenho dúvida em filiar-me à corrente que sustenta que pode o Chefe do Poder Executivo deixar de cumprir – assumindo os riscos daí decorrentes – lei que se lhe afigure inconstitucional. A opção entre cumprir a Constituição ou desrespeitá-la para dar cumprimento a lei inconstitucional é concedida ao particular para a defesa do seu interesse privado. Não o será ao Chefe de um dos Poderes do Estado para a defesa, não do seu interesse particular, mas da supremacia da Constituição que estrutura o próprio Estado? Acolho, pois, a fundamentação – que, em largos traços, expus – dos que têm entendimento igual. (...) De qualquer sorte, é certo que ao Poder Judiciário continua reservado dizer a última palavra sobre a existência, ou não, da inconstitucionalidade (...).” (STF – Representação n.º 980 – Rel. Ministro Moreira Alves – data do julgamento em 21.11.1979).

Responda os itens abaixo acerca do controle de constitucionalidade repressivo exercido pelo Poder Executivo.

a) Perceba que o Decreto e a decisão do STF foram editados/proferidas antes da Constituição de 1988. Haveria razão para crer que, após a Constituição de 1988, o entendimento sobre a temática seria outro? Por que?

b) Como tem-se posicionado a doutrina e a jurisprudência atuais sobre o tema?

c) Sabedor de sua prerrogativa (criada pela jurisprudência do STF), no sentido de rejeitar a aplicação de normas inconstitucionais, não poderia o Chefe do Poder Executivo “burlar” o poder que o Congresso Nacional possui para “derrubar” o veto? Em outras palavras, de que adiantaria a Constituição conceder a “última palavra”, quanto à criação da norma jurídica (mediante a “derrubada” do veto), ao Congresso Nacional, se o STF permite que o Chefe do Poder Executivo deixe de aplicar a norma pelo fundamento da inconstitucionalidade?

ENUNCIADO (referente à Questão 2)

A prerrogativa do Chefe do Poder Executivo de negar cumprimento a uma lei que repute inconstitucional, mesmo após a rejeição do seu veto pelo Congresso Nacional, é um instrumento legítimo. Obrigar o Presidente a aplicar uma lei eivada de vícios constitucionais ofenderia o juramento de defesa da Constituição e o equilíbrio entre os poderes.


QUESTÃO 3

Em 16.03.2019, o Presidente da República, Jair Bolsonaro, editou o Decreto n. 9.731/19, pelo o qual dispensou o visto de visita para os nacionais da Comunidade da Austrália, do Canadá, dos Estados Unidos da América e do Japão.

Por sua vez, noticiou a mídia a seguinte notícia:

“BRASÍLIA — O governo está preocupado com a possibilidade de sofrer nova derrota no Congresso na votação das propostas para suspender o decreto do presidente Jair Bolsonaro que concede a turistas da Austrália, do Canadá, dos Estados Unidos e do Japão dispensa de visto para entrar no Brasil. O alerta identificado pela articulação política foi que os posicionamentos públicos contra a medida do presidente ultrapassaram a fronteira da oposição. Parlamentares de partidos simpáticos ao governo e independentes ocuparam as tribunas da Câmara e do Senado, durante a semana, para atacar a decisão anunciada por Bolsonaro, durante a visita aos Estados Unidos. A oposição apresentou, nas duas Casas, projetos que sustam os efeitos do decreto. Para líderes governistas, porém, está claro que a proposta está ganhando o apoio para além de parlamentares da oposição.” (O Globo, em 21.03.19).

Pergunta-se:

a)Como, tecnicamente (ou seja, qual o respaldo jurídico), o Congresso poderia suspender esse Decreto?

b)Qual a relação dessa temática com o controle de constitucionalidade?

c)Na sua opinião, esse intento seria possível (não me refiro ao mérito do debate, mas, sim, a possibilidade dessa suspensão)?

ENUNCIADO (referente à Questão 3)

A competência do Congresso Nacional para sustar atos normativos do Poder Executivo (art. 49, V, da CF) traduz-se em um amplo controle de mérito e constitucionalidade. O Parlamento possui total legitimidade para derrubar decretos presidenciais, como o da dispensa de vistos, quando estes desviam das finalidades políticas e estatais desejadas pelos representantes do povo.

QUESTÃO 4

Analise o texto abaixo de Thomas Grey (Stanford University):

“Until World War II, the United States was the only legal system to have active judicial review, and it was also the legal system within which a functionalist or pragmatist rather than a formalist approach to law generally was best established in legal education, commentary, and judicial discourse. What is the connection between these two phenomena?” (Grey, Thomas C., Judicial Review and Legal Pragmatism)

De acordo com o discutido em sala (influência cultural no direito e, especificamente, no controle de constitucionalidade), comente o texto acima e a importância de contextualizar o controle de constitucionalidade norte-americano e austríaco (para se compreender o instituto de forma global).

ENUNCIADO (referente à Questão 4)

O modelo de jurisdição difuso e pragmático norte-americano, por permitir a adaptação do direito à realidade social por qualquer juiz, mostra-se estruturalmente superior ao modelo concentrado e formalista austríaco, que monopoliza a defesa da Constituição em uma corte engessada e isolada do litígio cotidiano.

QUESTÃO 5

Analise os trechos abaixo que dizem respeito à decisão de John Marshall, no caso Marbury v. Madison.

Faça suas observações sobre os pontos principais dos trechos abaixo, segundo o contexto histórico-político da época:

“(…) em 1802, nos jornais e no Congresso foi a Corte violentamente atacada, sugerindo James Monroe o impeachment contra os seus juízes, se ousassem aplicar os princípios da Common Law à Constituição. A mesma providência foi pleiteada, dias antes da decisão, por um jornal oficioso do governo, o Independent Chronicle, de Boston, segundo o qual a concessão da medida significaria Guerra entre departamentos constituídos. Se concedida, a medida certamente não seria cumprida”. (RODRIGUES, Lêda Boechat. A Corte Suprema e o direito constitucional americano. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p. 35.)

“(...) Aqueles, portanto, que controvertem o princípio de que a Constituição deve ser considerada na Corte, como um Direito supremo, são levados à necessidade de provar o fato de que os tribunais devem fechar seus olhos sobre a Constituição e ver apenas a lei. Essa doutrina subvertia o próprio fundamento de todas as constituições escritas. Ela declararia que uma lei que, segundo os princípios e a teoria de nosso Governo for inteiramente nula, seria ainda, na prática, perfeitamente obrigatória. Declararia que se o Legislativo fizer o que é expressamente proibido, tal ato, todavia, apesar da proibição, será em verdade válido. Estaria dando ao Legislativo uma onipontência prática e real, com o mesmo alento com que professa a restrição de seus poderes dentro de limites escritos. É prescrever limites e declarar que aqueles limites podem ser ultrapassados por prazer.” (Trecho traduzido do voto de Marshall citado in MORAES, Alexandre de. Jurisdição constitucional e tribunais constitucionais. São Paulo: Atlas, 2003,. p. 98.)

“In the order in which the court has viewed this subject, the following questions have been considered and decided: 1st. Has the applicant a right to the commission he demands? 2dly. If he has a right, and that right has been violated, do the laws of his country afford him a remedy? 3dly. If they do afford him a remedy, is it a mandamus issuing from this court?” [U.S. Supreme Court, MARBURY v. MADISON, 5 U.S. 137 (1803) - 5 U.S. 137 (Cranch) February Term, 1803]

ENUNCIADO (referente à Questão 5)

A consagração do controle de constitucionalidade no caso Marbury v. Madison não foi um imperativo lógico do sistema jurídico, mas sim um ativismo puramente político. John Marshall utilizou o caso como manobra pragmática para afirmar o poder do Judiciário e evitar um confronto direto que fatalmente perderia contra o Poder Executivo.


QUESTÃO 6

Lenio Luiz Streck (in Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: uma nova crítica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 393-394), discorrendo sobre a argüição do incidente de inconstitucionalidade, dispõe:

“Agregue-se que a questão da ausência do (necessário) controle de constitucionalidade por parte dos tribunais não aflige somente o Direito brasileiro. Com efeito, questão semelhante se apresentou em Portugal, que resultou no acórdão nº 200/98, quando o Supremo Tribunal de Justiça deixou de exercer o controle difuso de constitucionalidade. Comentando o citado acórdão, Jorge Miranda (in O Tribunal Constitucional em 1998. Spara da Revista “O Direito”, ano 130, 1998, III-IV, p. 377-378.) assim referiu:

´Eis um caso estranho, dificilmente explicável, de aparente desconhecimento pelos juízes do mais alto tribunal judicial das regras básicas do sistema português de garantia da constitucionalidade um sistema misto em que os tribunais em geral e o Tribunal Constitucional em especial desempenham papéis bem marcados. Em primeiro lugar, ao não aplicar a lei da anistia, mas sem assumir um juízo sobre a sua constitucionalidade – por ficar a aguardar a decisão do TC em processo diferente, o de fiscalização abstrata – o STJ desconsiderou o seu próprio poder [dever] (e dos demais tribunais) de conhecer e decidir todas as questões de inconstitucionalidade surgidas nos feitos submetidos a julgamento (art. 204º da Constituição, sucessor do art. 63 da Constituição de 1911 e do art. 123º da Constituição de 1933). Por outro lado, dir-se-ia ter ignorado a natureza dos processos de fiscalização sucessiva – por definição processos objetivos, sem partes, Ora, assim, as pessoas envolvidas no caso concreto, beneficiária das anistias, ficavam impedidas de intervir e, por conseguinte, tinham os seus direitos de defesa atingidos. (...)´”

Por outro lado, analise a seguinte afirmação:

“Nem irá um tribunal, como regra geral, apreciar uma questão constitucional, considerando, assim, determinado dispositivo legal como inválido, a não ser que a decisão a respeito da inconstitucionalidade seja determinante para a resolução da causa”. (Cooley, Treatise on the constitutional limitations which rest upon the legislative powers of the states of the American union. p. 196) (citado por José Levi Mello do Amaral Júnior in Incidente de arguição de inconstitucionalidade, p. 58) (tradução livre).

Examine os textos acima, levando-se em conta o tema “A imprescindibilidade do exame da inconstitucionalidade”, analisado em sala, sem deixar de comentar os postulados de Louis Brandeis.

ENUNCIADO (referente à Questão 6)

O postulado de Brandeis, que orienta os juízes a evitarem a declaração de inconstitucionalidade caso o litígio possa ser resolvido por outros fundamentos legais, estimula uma omissão judicial e enfraquece a força normativa da Constituição em nome de uma falsa harmonia institucional.

QUESTÃO 7

Em uma conversa informal com seu vizinho, você descobre que a dívida que ele tinha com o Município de Vitória há vários anos, devido ao não recolhimento de determinado tributo, não mais "existe". Isso porque ele ajuizou uma ação contra o Município, alegando, entre outros fundamentos, a inconstitucionalidade da lei que instituiu a cobrança daquele tributo. A lei foi, então, considerada inconstitucional pelo juiz de 1º grau. Não havendo a interposição de recurso, operou-se a coisa julgada.

a)Você, como morador de Vitória, também está sujeito à obrigação do recolhimento daquele tributo. Poderá dar-se por satisfeito, por estar também isento do pagamento, em razão da “declaração” de inconstitucionalidade? Por que?

b)Contente com o resultado obtido, seu vizinho ajuíza nova ação com o objetivo de desobrigar-se do cumprimento de outra obrigação decorrente da mesma lei. De que valerá a ele a "declaração" de inconstitucionalidade obtida na ação anterior? Estará o novo Juízo vinculado à "declaração" de inconstitucionalidade? Por que?

c)O artigo 97 da Constituição vigente fala em "declarar". Esse verbo seria o mais adequado? Por que? O referido artigo refere-se tão-somente a Tribunal. Como funciona o trâmite de um incidente de inconstitucionalidade nos Tribunais. Indique os dispositivos do CPC que indicam esse procedimento.

ENUNCIADO (referente à Questão 7)

O modelo brasileiro de controle difuso provoca uma grave distorção do princípio da isonomia. Permitir que, sob uma mesma lei inconstitucional, um cidadão seja exonerado de um tributo, enquanto o resto da população continua obrigada a pagá-lo, revela a ineficiência do controle incidental.


QUESTÃO 8

Analise trechos do voto do Ministro Gilmar Mendes, nos autos do HC 82.959, em que o STF considerou inconstitucional a proibição de progressão de regime quanto aos crimes hediondos:

“Portanto, o princípio da nulidade continua a ser a regra também no direito brasileiro. O afastamento de sua incidência dependerá de um severo juízo de ponderação que, tendo em vista análise fundada no princípio da proporcionalidade, faça prevalecer a ideia de segurança jurídica ou outro princípio constitucionalmente relevante manifestado sob a forma de interesse social relevante. Assim, aqui, como no direito português, a não-aplicação do princípio da nulidade não se há de basear em consideração de política judiciária, mas em fundamento constitucional próprio. (...) Considerando que, reiteradamente, o Tribunal reconheceu a constitucionalidade da vedação de progressão de regime nos crimes hediondos, bem como todas as possíveis repercussões que a declaração de inconstitucionalidade haveria de ter no campo civil, processual e penal, reconheço que, ante a nova orientação que se desenha, a decisão somente poderia ser tomada com eficácia ex nunc. É que, como observa Larenz, também a justiça constitucional não se opera sob o paradigma do “fiat justitia, pereat res publica”. Assente que se cuida de uma revisão de jurisprudência, de um autêntico “overruling”, e entendo que o Tribunal deverá fazê-lo com eficácia restrita. E, certamente, elas não eram – nem deveriam ser consideradas – inconstitucionais, quando proferidas. Com essas considerações, também eu, Senhor Presidente, declaro a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072, de 1990. Faço isso, com efeito ex nunc, nos termos do artigo 27 da Lei nº 9.868, de 1999, que entendo aplicável à espécie. Ressalto que esse efeito ex nunc deve ser entendido como aplicável às condenações que envolvam situações ainda suscetíveis de serem submetidas ao regime de progressão.”

Comente o trecho acima segundo a doutrina dos efeitos no tempo (modulação) da decisão em sede de controle de constitucionalidade incidental/concreto.

ENUNCIADO (referente à Questão 8)

A modulação temporal (efeitos ex nunc) no controle incidental, como ocorrido na progressão de regime de crimes hediondos, compromete a dogmática constitucional. Ao não aplicar a nulidade absoluta desde a origem da lei, o STF acaba por chancelar a validade temporária de uma norma inconstitucional sob a desculpa pragmática da segurança jurídica.


QUESTÃO 9

Quanto aos efeitos da decisão em sede de controle incidental/concreto, leia o trecho abaixo:

“Em divergência, o Min. Sepúlveda Pertence julgou improcedente a reclamação, mas concedeu habeas corpus de ofício para que o juiz examine os demais requisitos para deferimento da progressão. Reportando-se aos fundamentos de seu voto no RE 191896/PR (DJU de 29.8.97), em que se declarou dispensável a reserva de plenário nos outros tribunais quando já houvesse declaração de inconstitucionalidade de determinada norma legal pelo Supremo, ainda que na via do controle incidente, asseverou que não se poderia, a partir daí, reduzir-se o papel do Senado, que quase todos os textos constitucionais subseqüentes a 1934 mantiveram. Ressaltou ser evidente que a convivência paralela, desde a EC 16/65, dos dois sistemas de controle tem levado a uma prevalência do controle concentrado, e que o mecanismo, no controle difuso, de outorga ao Senado da competência para a suspensão da execução da lei tem se tornado cada vez mais obsoleto, mas afirmou que combatê-lo, por meio do que chamou de “projeto de decreto de mutação constitucional”, já não seria mais necessário. Aduziu, no ponto, que a EC 45/2004 dotou o Supremo de um poder que, praticamente, sem reduzir o Senado a um órgão de publicidade de suas decisões, dispensaria essa intervenção, qual seja, o instituto da súmula vinculante (CF, art. 103-A).” Rcl 4335/AC, rel. Min. Gilmar Mendes, 19.4.2007.

Pergunta-se:

Conforme analisado em sala, comente sobre o tema, ou seja, a respeito do efeito (no espaço) no controle incidente/concreto no Brasil (inclusive quanto à atual posição do STF).

ENUNCIADO (referente à Questão 9)

A tese da 'mutação constitucional' criada para esvaziar a competência do Senado Federal no controle difuso (art. 52, X, da CF) configura um ativismo desnecessário. A posição do Ministro Sepúlveda Pertence revela-se tecnicamente superior: para conferir eficácia geral (erga omnes) a uma decisão incidental, o STF não precisa subverter o texto constitucional, bastando valer-se do mecanismo expresso e legítimo da edição de Súmula Vinculante..


QUESTÃO 10

Nas conclusões expostas em seu artigo “Novas perspectivas de utilização da ação civil pública e da ação popular no controle concreto de constitucionalidade”, Juliano Taveira Bernardes expõe:

“(...)

        2) Embora feito de modo incidenter tantum, se o controle concreto de constitucionalidade, em sede de ACP e AP, implicar esvaziamento prático da utilidade do controle abstrato de constitucionalidade, haverá violação da competência do STF ou dos tribunais de justiça.

        3) Não há óbices à utilização de ações civis públicas ou ações populares nos casos em que incabível o processamento de alguma ação do controle abstrato de constitucionalidade.

        4) Na ACP e na AP tendo por objeto interesses coletivos e individuais homogêneos, cujos beneficiários já estejam ou ainda devem necessariamente ser identificados, inexiste risco de violação da competência constitucional de fiscalização abstrata de constitucionalidade.

        5) A partir da redação conferida pela Lei 9.494/97 ao artigo 16 da Lei 7.347/85, a ACP patrocinada em defesa de interesses difusos pode ser livremente utilizada no controle concreto da constitucionalidade, a menos que o ato inconstitucional tenha âmbito de validade territorial equivalente ou inferior ao da competência do órgão judicial.”

Com base nessas conclusões, faça uma análise crítica a respeito do tema e fale sobre a atual jurisprudência do STF a respeito.

ENUNCIADO (referente à Questão 10)

A decretação incidental de nulidade de uma lei em sede de Ação Civil Pública, quando gera efeitos práticos que esvaziam a aplicação da norma de forma generalizada, burla a sistemática da jurisdição constitucional. Essa via transversa transforma o juiz de primeiro grau em um legislador negativo universal, usurpando a competência exclusiva do STF para o controle abstrato e o rol restrito de legitimados do artigo 103 da Constituição.

QUESTÃO 11

Leia o trecho abaixo, quanto à interpretação do parágrafo único do art. 481, do CPC

“Quanto à existência de pronunciamento do plenário do Supremo Tribunal Federal cabe distinguir: se foi em ação direta que se declarou inconstitucional a lei ou o outro ato normativo, tollitur quaetio, pois semelhante decisão produz efeitos erga omnes; se, porém o que foi mera declaração incidental de inconstitucionalidade, sem que o Senado Federal tenha suspendido a eficácia da norma (CF, art. 52, X), para prosseguir pura e simplesmente o julgamento do órgão fracionário, só porque o plenário da Corte Suprema se pronunciou do modo como o fez, é procedimento que, ao nosso ver mal se harmoniza com a Lei Maior. (...) Cumpre registrar, contudo, que o Supremo Tribunal Federal, desde época anterior à Lei nº 9.756 – vem entendendo dispensável, em qualquer outro tribunal, a submissão da questão ao respectivo plenário (ou órgão especial), inclusive nos casos em que o pronunciamento da Corte Suprema sido emitido incidentalmente” (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao código de processo civil. 15. ed. rev. e atual. São Paulo: Forense, 2009. p. 44)

Embora o texto acima se refira ao CPC de 1973, temos hoje que o CPC de 2015 (arts. 948, 949 e 950) trata o tema de forma simular, razão pela qual os comentários de Barbosa Moreira continuam atuais.

Baseado nesse texto (assim como em sua opinião), responda:

a) Quando o dispositivo cita “de plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”, a qual tipo de controle se quis referir? Em outras palavras, está-se referindo à decisão do STF proferida em sede controle abstrato, no controle incidental ou ambos?

b) Comente acerca do posicionamento do STF, segundo o qual se pode dispensar o posicionamento do Plenário a respeito de controle de constitucionalidade (bastando, portanto, a decisão da Turma)?

ENUNCIADO (referente à Questão 11)

A autorização processual para dispensar a cláusula de reserva de plenário nos Tribunais de Justiça quando a matéria já houver sido decidida pelo plenário do STF, inclusive em mero controle difuso, subverte a Constituição. O Código de Processo Civil não pode transferir informalmente o efeito vinculante a julgados desprovidos desse atributo constitucional.

QUESTÃO 12

A origem do controle abstrato de constitucionalidade não deixa de passar por um salutar embate teórico-científico entre Carl Schmitt (em a “Defesa da Constituição) e Hans Kelsen (em “Quem deve ser o Guardião da Constituição?”). Ambos criticavam o pragmatismo norte-americano, nomeando, em outras palavras, como meras práticas jurisprudenciais. Ambos os autores propunham a concentração do controle de constitucionalidade.

Pergunta-se:

a)Como visto em sala, por que ambos propunham a concentração do controle de constitucionalidade?

b)Pelo próprio título do texto de Kelsen (“Quem deve ser o Guardião da Constituição?”), e pela discussão que tivemos em sala, já é possível perceber qual o cerne do debate entre os 2 autores. Qual seria?

ENUNCIADO (referente à Questão 12)

Na controvérsia sobre a defesa da Constituição, a tese de Carl Schmitt revela-se pragmática e administrativamente superior à de Hans Kelsen. Sendo o controle de constitucionalidade uma decisão essencialmente política e com profundos impactos na sociedade, ninguém melhor do que o próprio Poder Executivo — gestor supremo das necessidades reais do Estado e dotado de legitimidade popular — para exercer essa ingerência no ordenamento, evitando a submissão da soberania a um Tribunal estritamente formal e composto por juízes não eleitos.

QUESTÃO 13

No 3° Concurso para Juiz Federal do TRF da 2a Região, realizado em 1996, o examinador perguntou: "Que é regulamento [decreto] autônomo e sobre quais matérias pode o mesmo dispor?"

a)Qual o posicionamento do Supremo Tribunal Federal quanto ao cabimento de Ação Direita de Inconstitucionalidade quando a norma impugnada for Decreto?

b)E se a norma impugnada for uma Resolução? Dependerá do tipo da Resolução?

ENUNCIADO (referente à Questão 13)

A jurisprudência restritiva do STF, ao negar cabimento de Ação Direta de Inconstitucionalidade contra Decretos regulamentares sob o argumento de que representam mera 'crise de legalidade', blinda o Poder Executivo do controle abstrato e esvazia a força normativa e direta da Constituição.

QUESTÃO 14

A possibilidade de controle abstrato das normas pré-constitucionais sempre causou certa divergência no Supremo Tribunal Federal. A discussão ganhou relevo quando da análise da ADIn 2, em 6 de fevereiro de 1992. Embora vencido, o Ministro Sepúlveda Pertence defendeu a tese da inconstitucionalidade superveniente:

“Não nego a paridade de efeitos substanciais entre a concepção da inconstitucionalidade superveniente e a da ab-rogação pela Constituição nova do direito pré-constitucional ordinário, com ela incompatível. (...) Prefiro-a (a tese da inconstitucionalidade superveniente) àquela da simples revogação, porque entendo que a conseqüência básica da sua adoção – o cabimento da ação direta –, é a que serve melhor às inspirações do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade. Reduzir o problema às dimensões da simples revogação da norma infraconstitucional pela norma constitucional posterior – se é alvitre que tem por si a sedução da aparente simplicidade –, redunda em fechar-lhe a via da ação direta. E deixar, em conseqüência, que o deslinde das controvérsias suscitadas flutue, durante anos, ao sabor dos dissídios entre juízes e tribunais de todo o país, até chegar, se chegar, à decisão da Alta Corte, ao fim de longa caminhada pelas vias frequentemente tortuosas do sistema de recursos”.

A tese vencedora, encabeçada pelo Min. Paulo Brossard e Moreira Alves, parece possuir um exacerbado cunho técnico. Observe as palavras do primeiro Ministro, relator da ADIn 2, que assim ementou a matéria:

“O vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria menos que a lei ordinária. Reafirmação da antiga jurisprudência do STF, mais que cinqüentenária. Ação direta que não se conhece por impossibilidade jurídica do pedido.”

Faça uma análise crítica dos posicionamentos acima. Dê sua opinião.

ENUNCIADO (referente à Questão 14)

A recusa da tese da 'inconstitucionalidade superveniente' pela jurisprudência brasileira — preferindo o instituto da revogação para leis pré-constitucionais incompatíveis — é um apego a filigranas conceituais que enfraquece o sistema ao impedir que essas antinomias graves sejam expurgadas rapidamente pela via concentrada da ADI.

QUESTÃO 15

Vejo trecho da obra de Otto Bachof:

“O Tribunal Constitucional Federal, do mesmo modo que outros tribunais alemães, reconheceu em várias decisões a existência de direito ´suprapositivo´, obrigando também o legislador constituinte. Considera-se ele competente para aferir por esse direito o direito escrito. Também uma norma constitucional pode ser nula, se desrespeitar em medida insuportável os postulados fundamentais da justiça”. (BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Tradução de José Manuel M. Cardoso da Costa. Coimbra: Almedina, 1994. p. 3)

Responda:

a)Explique as palavras de Bachof.

b)Aponte as diferenças quanto ao direito brasileiro.

c)Supondo que adotássemos a tese do autor, dê um exemplo de conflito na CFRB/88 e a possível solução.

ENUNCIADO (referente à Questão 15)

A recusa sistemática do Direito brasileiro à tese de Otto Bachof — que admite o reconhecimento de normas constitucionais inconstitucionais — deixa o sistema indefeso contra injustiças absolutas inseridas pelo Poder Constituinte Originário. O Direito suprapositivo e os direitos humanos fundamentais deveriam ser os limites intocáveis de qualquer Constituinte.

QUESTÃO 16

Analise os trechos abaixo:

“Desde a criação da ação genérica, em 1965, até a Constituição de 1988, a deflagração do controle abstrato e concentrado de constitucionalidade era privativa do Procurador-Geral da República. Mais que isso, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido da plena discricionariedade do chefe do Ministério Público Federal no juízo acerca da propositura ou não da ação, sem embargo de posições doutrinárias importantes em sentido diverso. Desse modo, era ele o árbitro exclusivo e final acerca da submissão ou não da discussão constitucional ao STF. Registre-se, por relevante, que o Procurador-Geral da República ocupava cargo de confiança do Presidente da República, do qual era exonerável ad nutum. Assim sendo, o controle de constitucionalidade por via de representação ficava confinado às hipóteses que não trouxessem maior embaraço ao Poder Executivo”. (BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 227-228)

“Em 1970, o MDB, único partido da oposição representado no Congresso Nacional, solicitou ao Procurador-Geral da República a instauração do controle abstrato de normas contra o decreto-lei que legitimava a censura prévia de livros, jornais e periódicos. Este se negou a submeter a questão ao Supremo Tribunal Federal, uma vez que, na sua opinião, não estava constitucionalmente obrigado a fazê-lo. ” (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 1262)

Com base no que discutimos em aula, faça uma correlação do papel do Ministério Público (antes e após o advento da Constituição de 88) e o fortalecimento do controle de constitucionalidade; seja na prática, seja no estudo acadêmico).

ENUNCIADO (referente à Questão 16) 

A restrição do controle abstrato exclusivamente ao Procurador-Geral da República, antes de 1988, subordinava a jurisdição constitucional à conveniência do Poder Executivo. Atuando institucionalmente como um autêntico 'braço direito do rei' — em alusão à origem do parquet francês —, o PGR refletia a natural resistência do Presidente da República em ajuizar ações diretas, funcionando como um filtro político que tornava o controle abstrato uma via menos comum e subutilizada até a ampliação promovida pela nova Constituição.

QUESTÃO 17

“Aqueles que se derem ao trabalho de compulsar o texto da conferência proferida por Kelsen perante a Associação dos Professores Alemães de Direito Público (Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer), de 1928, hão de se deparar com a seguinte passagem: ´Um instituto completamente novo, mas digno de ser experimentado seria a criação de um Advogado da Constituição (Verfassungsanwalt) perante a Corte Constitucional, que – em analogia com promotor público no processo penal – instaurasse de ofício controle de normas em relação aos atos que reputasse inconstitucionais. Evidentemente, esse advogado da Constituição deveria ser dotado de todas as garantias de independência tanto em face do Governo, como em face do Parlamento´ (...)” (MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade: comentários à lei n. 9.868/99, de 10-11-1999. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 29)

Tomando-se por parâmetro a opinião de Kelsen, faça uma análise histórica e atual da legitimação no âmbito do controle abstrato de constitucionalidade.

ENUNCIADO (referente à Questão 17)

O modelo de legitimação plural do artigo 103 da CF, ao permitir que partidos políticos e confederações sindicais movimentem a Corte em proveito de seus interesses limitados, prova que a ideia restritiva de Kelsen de instituir um único e imparcial 'Advogado da Constituição' asseguraria um controle muito mais técnico e desinteressado. 

QUESTÃO 18

“A tese da anulabilidade [de Kelsen] da lei inconstitucional e do caráter constitutivo negativo da decisão que reconhece a inconstitucionalidade não teve adesão expressiva da doutrina nem dos ordenamentos positivos. Exceto pela Áustria, tal formulação não prevaleceu nem mesmo na Alemanha, tampouco nos demais países da Europa. No Brasil, foi defendida com brilho por Regina Macedo Nery Ferrari, em sede doutrinária, e pelo Ministro Leitão de Abreu, em voto vencido proferido no Supremo Tribunal Federal. É inegável, porém, que a teoria da nulidade da lei inconstitucional, conquanto vencedora, teve de fazer concessões e abrir exceções.” (BARROSO, Luís Roberto. Controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 19)

Com base na opinião do autor, faça uma análise do tema (efeitos no controle de constitucionalidade abstrato), à luz da Lei 9.868/99.

ENUNCIADO (referente à Questão 18)

A adoção da modulação temporal introduzida pela Lei 9.868/99 legitima a tese de Kelsen de que o controle abstrato tem feição desconstitutiva e prospectiva (anulabilidade). Manter o dogma brasileiro da nulidade absoluta como regra geral tornou-se uma ficção impraticável frente às complexidades políticas e econômicas atuais.