EXERCÍCIOS-GUIA E RESPECTIVOS ENUNCIADOS

QUESTÃO 1

Analise os trechos abaixo, extraído da célebre obra de Roberto Lyra:

“A herança da Revolução Francesa criara o conflito entre o direito e a ciência penal. A Assembleia Constituinte tentou, no Código de 1791, contrapor aos abusos do arbítrio judicial um sistema de penas fixas, inflexíveis, ingraduáveis, estabelecendo uma igualdade justamente considerada a pior das iniquidades.” (HUNGRIA, Nelson; LYRA, Roberto. Comentários ao Código Penal. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1955. v. II. p. 176)

“Um velho juiz confessou, certa vez, que, seja qual for a prova, sempre se encontra razão para absolver ou condenar.” (HUNGRIA, Nelson; LYRA, Roberto. Comentários ao Código Penal. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1955. v. II. p. 179)

Responda:

a)Consoante o contexto histórico da época (Revolução Francesa), comente o primeiro texto, conforme debatemos em sala.

b)Quanto ao segundo texto, lembre-se de que o autor, Roberto Lyra, na passagem descrita, estava dissertando a respeito da aplicação da pena. O que você acha da afirmação dele no âmbito da dosimetria da pena? É mesmo possível criar uma forma de dosimetria da pena em que se afaste a arbitrariedade do juiz?

Ainda sobre o tema, a respeito do célebre conflito doutrinário entre Nelson Hungria e Roberto Lyra (critérios bifásico e trifásico), responda:

c)Por que, se seguirmos o critério bifásico de Roberto Lyra, não haveria a controvérsia que envolve a Súmula 231/STJ?

d)A doutrina que sempre defendeu o critério trifásico alegava, dentre outros motivos pragmáticos, que haveria maior facilidade na defesa do réu em caso de recurso de apelação. Você consegue imaginar por que? (obs.: não comentamos isso em sala; gostaria apenas que o aluno refletisse)

ENUNCIADO (referente à Questão 1)

A adoção do critério trifásico e da Súmula 231 do STJ, sob a falsa premissa de afastar o arbítrio judicial — herança temida desde as penas fixas da Revolução Francesa — e facilitar a defesa recursal, criou um engessamento matemático que impede a real individualização, evidenciando que o critério bifásico de Roberto Lyra garantiria uma aplicação penal muito mais justa e coerente.

QUESTÃO 2

Analise as decisões abaixo, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, assim como a opinião de Roberto Lyra:

“Diante de vida pregressa irreprovável, o Juiz deve, tanto quanto possível e quase sempre o será, fixar a pena-base no mínimo previsto para o tipo, contribuindo, com isso, para a desejável ressocialização do condenado” (STF – HC – Rel. Marco Aurélio – RT 731/497)

“Em se tratando de réus primários, de bons antecedentes, sem que as suas condutas representem perigos à coletividade, justifica-se a aplicação da pena-base, no mínimo legal” (STJ – Resp – Rel. Fláquer Scartezzini – RJD 9/281)

“É claro que ele [o juiz] partiu de um termo médio”. (HUNGRIA, Nelson; LYRA, Roberto. Comentários ao Código Penal. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1955. v. II. p. 181)

“O juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário, porque o caput do art. 59 do CP estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que, quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicado no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo” (STF – HC 76.196-GO, 2ª T., rel. Maurício Correa, 29.09.1998)

Em sala discorremos sobre uma das formas da doutrina para se calcular a pena-base. Ou seja, como dosar as circunstâncias judiciais:

(pena máxima – pena mínima) / 8 = valor de cada circunstância judicial.

Explique se esse cálculo é condizente com alguma das opiniões acima. Dê sua opinião.

ENUNCIADO (referente à Questão 2)

A adoção da fórmula matemática [(pena máxima - pena mínima) / 8] transforma a primeira fase da dosimetria em uma tarifação inflexível. Embora o cálculo atenda à exigência da jurisprudência de que uma única circunstância desfavorável basta para afastar a pena do mínimo legal — impondo um aumento exato e fracionário —, esse engessamento aritmético aniquila a valoração qualitativa do juiz e a autêntica discricionariedade.

QUESTÃO 3

Alguns autores, em razão do princípio da presunção da inocência, restringem o alcance dos antecedentes, no âmbito das circunstâncias judiciais. Responda:

a)O legislador do CP havia pensado nesse problema?

b)Segundo esses autores, qual o alcance da circunstância judicial antecedentes, levando-se em conta o princípio da presunção da inocência, ou seja, em quais hipóteses ela é aplicada?

ENUNCIADO (referente à Questão 3)

A sobrevivência dos 'maus antecedentes' na dogmática atual constitui um malabarismo punitivista para salvar um instituto de 1984 incompatível com a presunção de inocência de 1988. Ao permitir que a pena-base seja exasperada com base em condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, por contravenções penais antigas ou por trânsitos em julgado supervenientes, a jurisprudência frauda o sistema da reincidência e cria, na prática, uma inconstitucional perpetuidade da pena baseada no passado do réu. 

QUESTÃO 4

Analise o acórdão do STJ, abaixo:

1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EAREsp n. 1.311.636/MS, alterou sua jurisprudência, assinalando que "eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente" (AgRg no HC n. 500.419/DF, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 6/8/2019, DJe 15/8/2019).

2. Ainda que assim não fosse, ou seja, ainda que os registros anteriores tivessem sido considerados na análise da vetorial antecedentes, trata-se na hipótese de antecedentes muito antigos, não se podendo olvidar que a recente jurisprudência desta Corte acerca do tema é no sentido de que, "quanto à aplicação do denominado 'direito ao esquecimento', [...] a avaliação dos antecedentes deve ser feita com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em consideração o lapso temporal transcorrido desde a prática criminosa" (AgRg no HC n. 694.623/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022.) 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 742824 / SP, Relator: Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, Data do julgamento: 04/10/2022.

a)Perceba que no item 1 do acórdão, o STJ acaba por tratar do “bis in idem”. Do que se trata o “bis idem”? E, segundo a doutrina, como se deve fazer quando há duplicidade (ou até um número ainda maior) em mais de uma fase? Ou seja, qual fase deve prevalecer para esse fim?

b)No item 2, o STJ fala sobre os antecedentes e o direito ao esquecimento. Conjugue sua resposta com seu entendimento quanto ao item “b” da questão anterior.

ENUNCIADO (referente à Questão 4)

A jurisprudência do STJ, ao aplicar o 'direito ao esquecimento' para apagar condenações pretéritas e ao usar a vedação ao bis in idem para impedir que o histórico delitivo influa simultaneamente em múltiplas fases (antecedentes, conduta e personalidade), subverte o processo de individualização da pena para institucionalizar a impunidade do criminoso contumaz.

QUESTÃO 5

Sobre a confissão, analisem os dois pontos abaixo:

Ponto 1
-Em sala, comentamos acerca da modificação introduzida pela Lei 11.719/2008, que alterou o Código de Processo Penal. Mediante a alteração promovida pela referida norma, o interrogatório passou a ser o último ato do processo, depois de finalizada a instrução. Qual a repercussão prática observada, por decorrência da modificação, no tocante à atenuante prevista no art. 65, III, alínea “d”? Opine sobre o assunto.

Ponto 2
-Quanto à confissão qualificada, temos a novel jurisprudência do STJ que pode ser resumida da seguinte forma:

1) A atenuante genérica da confissão espontânea, prevista no artigo 65, III, "d", do Código Penal, é apta a abrandar a pena independentemente de ter sido utilizada na formação do convencimento do julgador e mesmo que existam outros elementos suficientes de prova. Contudo, essa regra vale desde que não tenha havido retratação, exceto se, mesmo após a retratação, a confissão inicial tenha servido à apuração dos fatos.

2) A atenuação deverá ser aplicada em menor proporção e não poderá ser considerada preponderante no concurso com agravantes quando o fato confessado for tipificado com menor pena ou caracterizar circunstância excludente da tipicidade, da ilicitude ou da culpabilidade.

Faça uma análise crítica dessa jurisprudência. 

ENUNCIADO (referente à Questão 5)

O sistema penal brasileiro incorre em uma contradição: concede ao acusado o direito de conhecer todas as provas antes de ser interrogado, permite que ele confesse apenas aquilo que lhe interessa e, posteriormente, recompensa essa conduta com uma redução de pena, mesmo quando a confissão em nada contribuiu para a descoberta da verdade. Mais paradoxal ainda é admitir que o acusado possa reconhecer a prática de determinados fatos, mas negar a ilicitude do crime ou sua responsabilidade penal e, mesmo assim, beneficiar-se da atenuante da confissão espontânea.

 
QUESTÃO 6

Na Reforma de 1984, o legislador, mediante a redação do art. 67, orientou o julgador sobre os critérios para determinar as circunstâncias legais preponderantes, nas hipóteses de concurso. Responda:

 a)Qual o critério utilizou o legislador para escolher por aquelas determinadas circunstâncias preponderantes?

b)O que ocorrerá quando houver “choque” de duas circunstâncias preponderantes (uma agravante e outra atenuante)?

ENUNCIADO (referente à Questão 6)

A jurisprudência dos Tribunais Superiores, ao autorizar a compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, contraria a sistemática do artigo 67 do Código Penal. Ao nivelar o peso do histórico criminal reiterado (reincidência) a uma postura processual favorável adotada após o delito (confissão), o Judiciário esvazia o rigor do critério legal e institui uma simetria matemática não prevista pelo legislador.

QUESTÃO 7

Vimos em sala que, para fins de “bis in idem”, a 3ª fase (casos de aumento [majorantes] e diminuição [minorantes]) prevalece sobre a 2ª fase e, esta, por sua vez, prevalece sobre a 1ª fase.

a)na sentença que você realizaram (caso prático), alguns se equivocaram quanto a esse ponto e acabaram provocando bis in idem. Deem exemplos (ao menos 2) de possíveis erros a serem evitados.

 b)E quanto às qualificadoras (“fase zero”)? Prevalecem sobre quais fases? Haveria algum dispositivo do CP que demonstrasse essa prevalência (dica: conferiam, no CP, o dispositivo que trata das agravantes)?

 c)Por que você acha que se aplica essa lógica (essa ordem de prevalência)? Qual motivo você acha que teria levado a doutrina/jurisprudência a “ditar” dessa forma?

ENUNCIADO (referente à Questão 7)

A regra doutrinária que impõe uma ordem rígida de prevalência na dosimetria (onde a 3ª fase prevalece sobre a 2ª, e esta sobre a 1ª) para evitar o bis in idem engessa a individualização da pena. Ao forçar o juiz a enquadrar um fato grave exclusivamente na etapa mais 'específica', o sistema impede que as múltiplas nuances reprováveis de uma mesma conduta sejam valoradas em sua plenitude.

 QUESTÃO 8

Na prova do ENEM (Exame Nacional do Ensino Médio), aplicada em 11.11.2018, perguntou-se:

“O artigo 33 da lei brasileira sobre drogas prevê a pena de reclusão de 5 a 15 anos para qualquer pessoa que seja condenada por tráfico ilícito ou produção não autorizada de drogas. Entretanto, caso o condenado seja réu primário com bons antecedentes criminais, essa pena pode sofrer uma redução de um sexto a dois terços.

 Suponha que um réu primário, com bons antecedentes criminais, foi condenado pelo artigo 33 da lei brasileira sobre drogas.

 Após o benefício da redução de pena, sua pena poderá variar de:

 
a)1 ano e 8 meses a 12 e 6 meses.

b)1 ano e 8 meses a 5 anos.

c)3 anos e 4 meses a 10 anos.

d)4 anos e 2 meses a 5 anos.

e)4 anos e 2 meses a 12 e 6 meses”

O ENEM, por óbvio, não requer conhecimentos jurídicos. Assim sendo, não é seu objetivo conhecer as fases e os pormenores que envolvem o tema. Nesse sentido, perquiria-se apenas acerca de um cálculo matemático, o que nos levaria à resposta da alternativa “a”. Entretanto, com base no que você aprendeu a respeito de dosimetria da pena, responda:

Seria possível um acusado, a quem se imputa o delito de tráfico privilegiado (art. 33, § 4º), receber uma pena de 12 anos e 6 meses (como deixa a entender a questão proposta pelo ENEM). Por quê?

ENUNCIADO (referente à Questão 8)

O raciocínio que valida uma pena final de 12 anos e 6 meses para o tráfico privilegiado desconsidera a finalidade político-criminal do instituto. A aplicação de frações matemáticas sobre o teto da pena em abstrato ignora que o § 4º do art. 33 foi desenhado pelo legislador exclusivamente para afastar o traficante iniciante do cárcere severo, perfil criminológico que jamais autorizaria a fixação da pena-base em limites máximos.