Debates sobre os Temas 4, 5 e 6

EXERCÍCIOS-GUIA E RESPECTIVOS ENUNCIADOS

QUESTÃO 1

Leia o texto abaixo:

“Se fôssemos pensar uma estrutura escalonada de negociação, levando em consideração seus requisitos e condições impostas, seria disposta na seguinte ordem:

1)transação penal

2)acordo de não persecução penal

3)suspensão condicional do processo

4) acordo de delação premiada

Se fizermos um estudo dos tipos penais previstos no sistema brasileiro e o impacto desses instrumentos negociais, não seria surpresa alguma se o índice superasse a casa dos 70% de tipos penais passíveis de negociação, acordo.” (LOPES JR, Aury. Direito processual penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2020. p. 220)

a)Comente o texto acima, dando sua opinião.

b)Em sala, comentamos que seria interessante incluir a composição de danos (conciliação). Comente.

c)Comentamos também que, dentro desse escalonamento, há uma tentativa de inclusão da Barganha no Brasil. Comente. (Conferir texto enviado para os Informes do grupo do Whatsapp: anteprojeto do então Min. Sergio Moro. Ler o art. 395-A do Projeto).

ENUNCIADO (referente à Questão 1)

A expansão da justiça negocial e a possível adoção da plea bargain representam a falência do processo penal. Ao transformar a persecução em um 'balcão de negócios', o Estado confessa sua incapacidade de investigar, forçando o réu a abrir mão de garantias fundamentais em troca de eficiência.

QUESTÃO 2

Dissemos, em aula, que a não persecução penal, segundo alguns pesquisadores – embora bem-vinda para alguns propósitos –, pode evidenciar ainda mais o caráter seletivo pragmático do direito penal brasileiro, ao englobar notadamente os crimes de corrupção.

a)Explique a opinião desses pesquisadores.

b)Você concorda?

ENUNCIADO (referente à Questão 2)

O Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) institucionaliza a seletividade de classe do sistema penal brasileiro. Ao beneficiar crimes de colarinho branco e corrupção — que não possuem violência e têm penas mínimas baixas — e excluir os delitos com violência praticados majoritariamente pelas classes marginalizadas, o instituto consolida uma justiça que negocia com o rico e encarcera o pobre.

QUESTÃO 3

Analise trechos da (longa) ementa abaixo, referente ao REsp 2038947/SP; Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, Data do Julgamento, 17/09/2024:

(...)

2. A aplicação das ferramentas de barganha penal observa uma discricionariedade regrada ou juridicamente vinculada do Ministério Público em propor ao investigado ou denunciado uma alternativa consensual de solução do conflito. Não se pode confundir, porém, discricionariedade regrada com arbitrariedade, pois é sob o prisma do poder-dever (ou melhor, do dever-poder), e não da mera faculdade, que ela deve ser analisada.

(...)

4. A margem discricionária de atuação do Ministério Público quanto ao oferecimento de acordo diz respeito apenas à análise do preenchimento dos requisitos legais, sobretudo daqueles que envolvem conceitos jurídicos indeterminados. É o que ocorre, principalmente, com a exigência contida no art. 28-A, caput, do CPP, de que o acordo só poderá ser oferecido se for “necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.

5. Vale dizer, não é dado ao Ministério Público, se presentes os requisitos legais, recusar-se a oferecer um acordo ao averiguado por critérios de conveniência e oportunidade. Na verdade, o que o Ministério Público pode fazer – de forma excepcional e concretamente fundamentada – é avaliar se o acordo é necessário e suficiente à prevenção e reprovação do crime, o que é, em si mesmo, um requisito legal.

(...)

11.A ação penal tem natureza sempre subsidiária e a pena é, nas palavras de Claus Roxin, a "ultima ratio da política social", de modo que não se pode inaugurar a via conflitiva da ação penal condenatória sem nem sequer tentar, anteriormente, uma solução consensual mais branda (prevista em lei). Falta, nesse caso, interesse de agir para a deflagração da ação penal, a qual, à vista do cabimento de um mecanismo consensual, ainda não seria necessária.

12. Eventualmente, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, pode acabar incorrendo em excesso de acusação, ora em relação à gravidade da capitulação, ora em relação à quantidade de fatos imputados. Essa prática, nos Estados Unidos, é chamada de overcharging e frequentemente faz com que o investigado opte por um acordo de plea bargain como meio de evitar o risco de um processo penal mais severo. No Brasil, onde há limites legais – relativos à quantidade da reprimenda – para a incidência do instituto despenalizador, nota-se a ocorrência de fenômeno similar, mas por vezes invertido, que se poderia chamar de “ overcharging às avessas”: o excesso de acusação não leva o imputado a aceitar um acordo, mas o impede de celebrar o acordo.

(...)

15. Para oferecer denúncia, o Ministério Público deve justificar de maneira concreta e idônea o não cabimento do acordo de não persecução penal. No caso do tráfico de drogas, isso significa demonstrar, em juízo de probabilidade, com base nos elementos do inquérito e naquilo que se projeta para produzir na instrução, que o investigado não merecerá a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ou, pelo menos, que, mesmo se a merecer, a gravidade concreta do delito é tamanha que o acordo não é “necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.

16. Caso contrário, a recusa injustificada ou ilegalmente motivada do Parquet em oferecer o acordo deve levar à rejeição da denúncia, por falta de interesse de agir para o exercício da ação penal, nas modalidades necessidade e utilidade (art. 395, II, do CPP).

17. Na espécie, o recorrente foi denunciado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. O Ministério Público recusou-se a oferecer acordo de não persecução penal (ANPP) ao acusado, sob o único fundamento de que o tráfico de drogas era crime hediondo. Na primeira oportunidade que teve para se manifestar nos autos, a qual coincidiu com a audiência, a defesa impugnou a inidoneidade da fundamentação do Ministério Público e requereu a remessa dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça, o que foi negado pelo Magistrado, com o argumento de que houve apreensão de dois tipos de drogas e de dinheiro.

18. No entanto, em alegações finais, o próprio Ministério Público requereu a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o que foi acolhido na sentença, na fração máxima, sem recurso ministerial.

19. Assim, mostra-se configurada a violação do art. 28-A, caput e § 14, do CPP tanto pela inidoneidade da fundamentação usada pelo membro do Ministério Público para se recusar a oferecer o acordo quanto pela ausência de remessa dos autos pelo Magistrado à instância revisora do Parquet, a qual só pode ser negada se evidente a ausência de requisito objetivo, o que não era o caso. 20. Recurso especial provido para anular o recebimento da denúncia e determinar a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público do Estado de São Paulo, a fim de que reavalie, motivadamente, a recusa em oferecer o acordo de não persecução ao recorrente.

Por outro lado, leia trecho do artigo abaixo:

“No caso do ANPP, a discricionariedade está condicionada ao princípio da proporcionalidade. Não pode o Ministério Público adotar critérios próprios e subjetivos para excluir do Acordo determinadas infrações penais, enquanto oferta essa possibilidade para crimes de maior intensidade de lesão ao bem jurídico. Os parâmetros de gravidade para o ANPP já estão fixados pelo CPP e basicamente se arrimam em um tripé: ausência de violência, pena mínima leve e aceitação do erro pelo infrator. Fora isso, a avaliação “discricionária” começa a assumir ares de arbitrariedade.  Por essa razão, é decisiva a incidência do princípio da proporcionalidade a fim de balizar os critérios adotados pelo titular da persecução penal, atuando como bússola interpretativa. Tem-se admitido, por exemplo, o ANPP para com violência real, como o homicídio culposo na condução de veículo automotor, enquanto se nega o mesmo direito a infrações cometidas por palavras ou opiniões.” (CAPEZ, Fernando. ANPP: proporcionalidade como princípio limitador da discricionariedade do MP. Conjur, 2024)

Diante dos 2 textos (um jurisprudencial, outro doutrinário), como você se posiciona e por quê.

ENUNCIADO (referente à Questão 3)

O rigoroso controle jurisdicional sobre a recusa do Ministério Público em ofertar o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) — sob o pretexto de combater o 'overcharging às avessas' ou impor a proporcionalidade — viola o sistema acusatório. Ao ameaçar rejeitar a denúncia por suposta falta de interesse de agir, o Judiciário usurpa a titularidade da ação penal e transforma um instrumento discricionário de política criminal privativo do órgão acusador em um indevido direito subjetivo do réu.

QUESTÃO 4

Leia o trecho, discutido em aula, escrito por Luiz Guilherme Marinoni, sobre Duplo Grau de Jurisdição (in Curso de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 487-497).

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CABIMENTO EM FACE DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL, DESDE QUE ATENDIDO O TESTE DA SUBSIDIARIEDADE. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS DO ART. 5º DA CRFB. CARÁTER DE PRECEITOS FUNDAMENTAIS. (...) INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO JUIZ NATURAL, DEVIDO PROCESSO LEGAL E CONTRADITÓRIO (ART. 5º, LIII, LIV E LV, DA CRFB). DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO: FIGURA NÃO CONTEMPLADA COMO GARANTIA PELA CARTA MAGNA. RESPEITO AOS PRECEDENTES COMO IMPERATIVO DA SEGURANÇA JURÍDICA (ART. 5º, CAPUT, CRFB). ADPF JULGADA IMPROCEDENTE. (...)10. O duplo grau de jurisdição não configura garantia prevista na Constituição da República, traduzindo escolha política do legislador, consoante diversos precedentes desta Corte: HC 140213 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 02/06/2017; RE 976178 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 09/12/2016; RHC 79785, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 29/03/2000, DJ 22-11-2002 PP-00057 EMENT VOL-02092-02 PP-00280 RTJ VOL-00183-03 PP-01010. Direito Comparado. (...) (ADPF 167, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 07/03/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-186 DIVULG 27-07-2020 PUBLIC 28-07-2020 REPUBLICAÇÃO: DJe-248 DIVULG 13-10-2020 PUBLIC 14-10-2020)

Faça uma análise crítica da opinião do autor e da decisão acima, notadamente no âmbito do processo penal.

ENUNCIADO (referente à Questão 4)

A elevação do duplo grau de jurisdição ao status de dogma intocável e garantia constitucional é um equívoco que sacrifica a efetividade da justiça. Ao exigir um juízo repetitivo sobre o mérito proferido por um Tribunal distante da prova oral, o sistema desvaloriza o juiz de primeiro grau — rebaixando-o a um mero instrutor —, contraria a essência da oralidade e fomenta a morosidade em benefício do réu culpado.

QUESTÃO 5

Assim dispõe o art. 576 do CPP:

“Art. 576.  O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto.”

Em sala, fizemos uma abordagem crítica (e comparada) sobre o grau de indisponibilidade que o MP possui quanto ao oferecimento da denúncia, desistência da ação (podendo meramente opinar a posteriori), recursos etc.

Comente a respeite.

ENUNCIADO (referente à Questão 5)

A proibição de o Ministério Público desistir de recurso interposto (art. 576 do CPP) é uma herança inquisitória. É irracional impedir a desistência recursal em um sistema acusatório onde o Promotor pode opinar pela absolvição em alegações finais e dispor da própria ação via ANPP ou outras forma de negociação.

QUESTÃO 6

Dissemos, em aula, que, a depender da situação, não é vantajoso impetrar Habeas Corpus perante o juízo de 1º grau. Por quê? E, evitando-se a impetração, o que, na prática, pode-se fazer para suprir?

ENUNCIADO (referente à Questão 6)

A impetração de Habeas Corpus perante o juízo de 1º grau é uma armadilha tática para a defesa. A imposição legal do reexame necessário sempre que a ordem for concedida pelo juiz singular (art. 574, I, do CPP) — uma exigência inexistente quando o HC é concedido por Tribunais — transforma a vitória de primeira instância em uma falsa estabilidade, tornando a via heroica no juízo de piso uma estratégia processualmente desvantajosa.

QUESTÃO 7

Dissemos, em aula, que, na prática, dificilmente vemos a aplicação do princípio da reformatio in melius. Por quê? Dê sua opinião.

ENUNCIADO (referente à Questão 7)

A raridade prática da reformatio in melius (reforma para melhor) evidencia a cultura punitivista dos nossos Tribunais. Omitir-se de corrigir um erro evidente a favor do réu, sob a desculpa formalista de que o recurso era exclusivo da acusação, é colocar o rito cego acima da liberdade.

QUESTÃO 8

Analise os 2 trechos abaixo, divergentes entre si.

Primeiro trecho

“Incompetência absoluta do juízo (ratione materiae e ratione personae): Por muito tempo, entendeu-se que a nulidade por incompetência absoluta do juízo era uma exceção admissível de reformatio in pejus indireta, pois a pena fixada por juízo absolutamente incompetente não poderia limitar a jurisdição do juízo competente. Entretanto, na atualidade, a orientação firmada nos tribunais é a de que não há como o Juiz competente impor ao réu uma nova sentença mais gravosa do que a anteriormente anulada, mesmo que esta anulação tenha ocorrido em face de incompetência absoluta, sob pena de reformatio in pejus indireta. A título de exemplo, considere-se a seguinte hipótese: Determinado réu é condenado pela Justiça Militar a pena de três anos de reclusão. Não obstante, a partir de apelação exclusiva da defesa, referido processo é integralmente anulado, em face da incompetência absoluta do Juízo Militar (incompetência ratione materiae). Renovada a acusação na Justiça Comum, a nova sentença não poderá fixar pena superior a três anos, tendo em vista que este é o teto estabelecido por força da primeira condenação. Se o fizer, estará incidindo em reformatio in pejus indireta.

(...)

Agora, outro caso: suponha-se que o réu tenha sido condenado na Justiça Federal à pena de cinco anos de reclusão e que, desta sentença, tenha apelado o Ministério Público, postulando o aumento da pena imposta, e também a defesa, alegando a nulidade do processo por incompetência absoluta do Juízo Federal. Considere-se que, ao deliberar sobre estes recursos, tenha o Tribunal reconhecido a incompetência absoluta da Justiça Federal, anulando o processo desde o seu início e, com isto, julgando prejudicado o recurso do Ministério Público. Nesta hipótese, renovado o processo na Justiça Estadual, poderá ser imposta na nova sentença pena superior aos cinco anos anteriormente fixados, sem que incorra em reformatio in pejus indireta. Isto ocorre porque, muito embora a anulação do processo tenha ocorrido a partir de recurso da defesa, tal recurso não foi exclusivo, havendo, também, recurso da acusação buscando aumento de pena. Destarte, não houve, para o réu, em nenhum momento, a segurança jurídica de que sua situação não poderia ser agravada. Em outras palavras, a pena não chegou a transitar em julgado para a acusação, podendo então a sentença proferida no novo processo estabelecer apenamento superior.” (AVENA, Norberto. Processo penal. 13. ed. Rio de Janeiro: Editora Gen, 2021)

Segundo trecho

“(...) há que se fazer uma observação quando se tratar de nulidade em decorrência de incompetência absoluta. Ou seja, aquela que dá margem à nulidade de todo o processo. Neste caso, entende a doutrina que o juiz competente, ao refazer todo o processo, poderá proferir uma sentença em que a condenação seja superior ao primeiro julgamento, pois, nessa hipótese, todo o processo desaparece, não sendo caso de se limitar a atuação do juiz natural da causa. A decisão do juiz absolutamente incompetente não poderia jamais limitar a atuação do juiz competente. Seria um contra sensu. Até porque, novas provas (que não foram produzidas na primeira vez), poderiam ser trazidas para o processo. Portanto, admissível seria uma condenação a um quantum superior. Todavia, há que se estabelecer uma garantia ao acusado, qual seja: o tribunal ao cassar a decisão de primeiro grau determinará que outro juiz profira a sentença resguardando assim a imparcialidade da jurisdição. Neste sentido é a posição sustentada pelo Professor Tourinho Filho (ob. cit., p. 328).” (RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 28. ed. Rio de Janeiro: Editora Gen, 2020) (obs.: repare que o autor se limita a descrever o posicionamento, não significa que necessário o acompanha.)

Faça uma análise crítica e se posicione.

ENUNCIADO (referente à Questão 8)

A tese de que a anulação por incompetência absoluta autoriza o novo juiz a proferir pena mais grave destrói o direito de defesa. Punir o réu com uma pena maior exclusivamente porque ele apontou um erro estrutural do próprio Estado transforma o recurso em uma inaceitável 'roleta russa'.

QUESTÃO 9

Quanto aos efeitos suspensivos da Apelação no âmbito criminal, leia abaixo o enunciado e o dispositivo abaixo:

“A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência.” (Súmula 9 do STJ)

“Art. 492.  Em seguida, o presidente proferirá sentença que:

I – no caso de condenação:

(...)

e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva, ou, no caso de condenação a uma pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão, determinará a execução provisória das penas, com expedição do mandado de prisão, se for o caso, sem prejuízo do conhecimento de recursos que vierem a ser interpostos;” (Redação dada ao CPP pelo “Pacote Anticrime”)

Pergunta-se:

a)Comente – inclusive sob o prisma histórico – a Súmula 9 do STJ, que trata sobre os efeitos suspensivos da apelação.
b)Conforme comentamos em sala, quais as controvérsias que envolvem o art. 492, I, “e” do CPP e a tendência do STF sobre o tema? Você concorda?

ENUNCIADO (referente à Questão 9)

A execução provisória da pena no Júri para condenações é inconstitucional e ressuscita a extinta 'prisão para apelar'. A soberania dos veredictos não significa infalibilidade judicial e não autoriza o Estado a atropelar a presunção de inocência antes do trânsito em julgado.