1 — Trata-se de uma disposição nova, que consagra limites à recusa de entrada em face de outros interesses que o legislador considera relevantes que se prendem, uns com a situação pessoal de quem se apresenta no posto de fronteira, e outros relacionados com a sua situação familiar e designadamente com a protecção da família e de filhos menores. De certa forma a lei alarga relativamente à recusa de entrada algumas das limitações que foram criadas ao regime de expulsão, previstas no art. 101.º, n.º 4, do DL n.º 244/98, de 8 de Agosto, com a redacção nele introduzida pelo DL n.º 4/2001, de 10 de Janeiro, limitações que agora estão previstas no art.º 135.º, para cujas anotações se remete. É aliás manifesto o paralelismo entre ambas as situações, como se pode verificar pela comparação entre as duas normas.

Nota SEF: O artigo foi alterado pela Lei n.º 29/2012, de 9 de agosto, introduzindo excepções aos limites à recusa de entrada. Nestes termos passa a poder recusar-se a entrada ao cidadão estrangeiro nacido em Portugal e que aqui resida habitualmente ou que tenha filhos menores, portugueses ou residentes legais, a cargo, nas situações em que que tenha sido objeto de uma decisão de afastamento coercivo ou de expulsão judicial do país; em relação ao qual existam fortes indícios de terem praticado factos puníveis graves; em relação ao qual existam fortes indícios de que tenciona praticar factos puníveis graves ou de que constitui uma ameaça para a ordem pública, para a segurança nacional ou para as relações internacionais de um Estado membro da União Europeia ou de Estados onde vigore a Convenção de Aplicação; ou quando tenha sido condenado por sentença com trânsito em julgado em pena privativa de liberdade de duração não inferior a um ano, ainda que esta não tenha sido cumprida, ou que tenha sofrido mais de uma condenação em idêntica pena, ainda que a sua execução tenha sido suspensa.

2 — O primeiro limite verifica-se em relação a estrangeiros que tenham nascido em Portugal e aqui residam habitualmente. Qual o significado do con­ceito de “residência habitual”? De facto, a lei faz a distinção entre residência temporária e residência permanente, não fazendo qualquer outra alusão a resi­dência habitual. Por outro lado, um residente estrangeiro deve residir habi­tualmente em Portugal, sob pena de a respectiva autorização ser cancelada (v. art. 85.º, n.º 2).  Acresce que o art. 135.º, al. a), diz que não podem ser expul­sos do País os cidadãos estrangeiros que “tenham nascido em território portu­guês e aqui residam”, omitindo qualquer referência a residência habitual.

Poderá argumentar-se dizendo que o objectivo desta norma é a protecção contra a recusa de entrada de um residente, não apenas enquanto tal mas pelo facto de ter nascido em Portugal e aqui ter tido o seu percurso de vida. A razão de ser da norma radicaria na especial ligação desse cidadão estrangeiro a Portugal, somada à relação precária ou inexistência de relação com qualquer outro país, ainda que da sua nacionalidade, facto que tornaria particularmente gravosa a medida de recusa de entrada. Situação que não ocorreria quando o mesmo cidadão, ainda que com o estatuto de residente, tivesse por exemplo passado parte significativa da sua vida no país da respectiva nacionalidade.

Reconhecemos a relevância de tais razões, podendo ainda acrescen­tar-se que essa é seguramente uma das situações em que dificilmente se poderia questionar o princípio da equiparação consagrado no art. 15.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa. O que aqui se pretende proteger é a situação de um residente que nasceu em Portugal, aqui foi criado e edu­cado, que se integrou na sociedade portuguesa, criou o seu núcleo de rela­ções e que, por isso mesmo, se identifica mais com Portugal do que por­ventura com o país da sua nacionalidade. Já o mesmo não aconteceria relativamente a quem, tendo nascido em Portugal, se tenha ausentado para outro país e aí permanecido longos anos, regressando posteriormente e obtendo então a qualidade de residente.

A verdade porém é que não é fácil justificar um tratamento diferente para a recusa de entrada relativamente ao que é adoptado para a proibição da expulsão. 

3 — A segunda excepção verifica-se relativamente a quem tenha a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa, residentes em território por­tuguês. Ter a cargo significa assumir as despesas nomeadamente com sustento e educação, na medida em que tal é exigido pela lei civil. É neste sentido que tem que ser interpretada a expressão “tenham efectivamente a seu cargo”. De facto, a al. b) deste artigo refere-se às condições previstas na al. l) do n.º 1 do art. 122.º, [atual alínea k)] que diz “Que tenham filhos menores residentes em Portugal ou com nacionalidade portuguesa sobre os quais exerça efectivamente o poder pater­nal e a quem assegurem o sustento e a educação”. A lei não se basta com uma relação de filiação, exigindo ainda, razoavelmente, que tal relação seja assumida no contexto dos poderes-deveres que lhe são inerentes.

Há que ter em conta que o Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 232/2004 (DR, 1 Série-A, de 25 de Maio de 2004), declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, por violação dos arts. 33.°, n.° 1, e 36.º, n.º 6, da Cons­tituição, das normas dos arts. 101.º, n.ºs 1, als. a), b) e c), e 2, e 125.º, n.º 2, do DL n.º 244/98, de 8 de Agosto, na sua versão originária, da norma do art. 68.º, n.º 1, als, a), b) e c), do DL n.º 59/93, de 3 de Março, e da norma do art. 34.º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro (todas prevendo, nas condi­ções nelas referidas, a aplicação de pena acessória de expulsão), enquanto apli­cáveis a cidadãos estrangeiros que tenham a seu cargo filhos menores de nacio­nalidade portuguesa residentes em território nacional (sublinhado nosso).

Obviamente que a “ratio” do acórdão é igualmente aplicável aos casos de proibição de entrada.

4 — A terceira e última excepção ocorre em relação a quem tenha filhos menores que, embora nacionais de Estado terceiro, sejam residentes legais em Portugal. Também aqui não basta essa relação familiar. Exige-se que o can­didato à entrada exerça efectivamente o poder paternal e assegure o sustento e educação do menor. Este assegurar significa contribuir para o sustento e edu­cação, na medida prevista na lei civil na parte que prevê os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos, não sendo obviamente exigível que todos os encargos estejam a ser suportados pelo cidadão estrangeiro. Afigura-se que a exigência de exercício efectivo do poder paternal nem sempre se conforma com a situação do estrangeiro. De facto, se tal se compreende em relação ao limite à expulsão, que é medida dirigida contra quem se encontra em território nacional, já o mesmo não acontece em relação a quem, estando a viver fora do território nacional, pretenda entrar.

Quem esteja no exterior não tem condições para um exercício pleno e efectivo do poder paternal. O assumir dos encargos com o sustento e a edu­cação deve constituir requisito bastante, sendo a entrada em território nacional condição para que o exercício do poder paternal de facto ser exercício. A exi­gência do exercício efectivo do poder paternal parece resultar de uma trans­posição acrítica do regime previsto para os limites à expulsão.

Nota SEF: O artigo foi alterado pela Lei n.º 29/2012, de 9 de agosto, cominando na alínea b) e como limite à recusa de entrada a que respeite a cidadão estrangeiro que tenha a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa ou estrangeira, neste caso com residência legal em Portugal, sobre os quais exerça efetivamente as responsabilidades parentais e a quem assegure o sustento e a educação. A redação inicial do diploma aludia a que não podia ser recusada a entrada ao cidadão estrangeiro que tivesse efectivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa nas condições previstas na alínea l) do n.º 1 do artigo 122.º ou filhos menores, nacionais de Estado terceiro e residentes legais em Portugal, sobre os quais exercesse efectivamente o poder paternal e a quem assegurasse o sustento e a educação.

5 — A compatibilidade entre a lei de estrangeiros e o art. 8.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, em particular no que se refere à imposição de medidas de afastamento, concessão de vistos ou recusa de entrada tem sido uma questão polémica.

Nos termos do n.º 1 do referido artigo “Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspon­dência”. Acrescentando o n.º 2: “Não pode haver ingerência da autoridade pública no exercício deste direito senão quando esta ingerência estiver prevista na lei e constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a ordem pública, para o bem estar económico do país, a defesa da ordem e a prevenção de infracções penais, a protecção da saúde ou da moral, ou a protecção dos direitos e das liberdades de terceiros”.

Deste artigo da Convenção resulta o direito à vida familiar, em condi­ções de normalidade, que em princípio não deve ser objecto de intervenções limi­tativas do seu exercício por parte do Estado. Todavia este direito não é abso­luto, desde que a ingerência esteja legalmente prevista e se destine a proteger outros interesses, aqueles que são referidos no n.º 2 do aludido artigo da Con­venção.

Há que ter em conta, por outro lado, que no momento da apreciação des­tas questões não está apenas em causa o interesse do cidadão estrangeiro. Está em causa sim o interesse da família, já que os membros do agregado familiar podem ser afectados por uma medida que os prive da união familiar.

Esta norma é bem mais generosa do que a da Convenção, criando de facto um entrave à recusa de entrada em situações nas quais o interesse público poderia reclamar a adopção dessa medida, designadamente no que se refere à protecção da segurança nacional, saúde pública, prevenção de crimes e pro­tecção dos direitos e liberdades de terceiros.

O legislador optou no entanto por fazer prevalecer o interesse da família.

Antes de adotar uma decisão de regresso relativamente a um menor não acompanhado, um Estado-Membro deve verificar que um acolhimento adequado está disponível para o menor no Estado de regresso Além disso, se um acolhimento adequado deixar de ser assegurado durante a fase do afastamento, o Estado-Membro não poderá executar a decisão de regresso.

Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia de 14 de janeiro de 2021 no Processo C-441/19 

«Reenvio prejudicial – Controlo das fronteiras, asilo, imigração – Artigo 20.º TFUE – Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia – Artigos 7.º e 24.º – Diretiva 2008/115/CE – Artigos 5.º e 11.º – Nacional de um país terceiro objeto de uma proibição de entrada no território – Pedido de residência para efeitos de reagrupamento familiar com um cidadão da União que nunca exerceu a sua liberdade de circulação – Recusa em apreciar o pedido»

… o Tribunal de Justiça (Grande Secção) declara: 

1 - A Diretiva 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro de 2008, relativa a normas e procedimentos comuns nos Estados‑Membros para o regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular, em especial os seus artigos 5.º e 11.º, deve ser interpretada no sentido de que não se opõe a uma prática de um Estado‑Membro que consiste em não tomar em consideração um pedido de residência para efeitos de reagrupamento familiar, apresentado no seu território por um nacional de um país terceiro, membro da família de um cidadão da União que possui a nacionalidade desse Estado‑Membro e que nunca exerceu a sua liberdade de circulação, pelo simples motivo de esse nacional de um país terceiro ser objeto de uma proibição de entrada no referido território.

2 - O artigo 20.º TFUE deve ser interpretado no sentido de que: – se opõe a uma prática de um Estado‑Membro que consiste em não tomar em consideração tal pedido por esse simples motivo, sem que tenha sido analisado se existe uma relação de dependência entre o cidadão da União e o nacional de um país terceiro de uma natureza tal que, em caso de recusa de concessão de um direito de residência derivado a este último, o referido cidadão da União seria, de facto, obrigado a abandonar o território da União considerado no seu todo e ficaria, assim, privado do gozo efetivo do essencial dos direitos conferidos pelo seu estatuto; – quando o cidadão da União é maior, só é possível existir uma relação de dependência suscetível de justificar a atribuição, ao nacional de um país terceiro, de um direito de residência derivado ao abrigo deste artigo em casos excecionais, nos quais, tendo em conta todas as circunstâncias relevantes, a pessoa em causa não pode, de forma alguma, ser separada do membro da sua família do qual depende; – quando o cidadão da União é menor, a apreciação da existência de uma relação de dependência deste tipo deve basear‑se na tomada em conta, no interesse superior da criança, de todas as circunstâncias do caso, nomeadamente a sua idade, o seu desenvolvimento físico e emocional, o grau da sua relação afetiva com cada um dos seus progenitores, bem como o risco que a separação do progenitor nacional de um país terceiro acarretaria para o equilíbrio desse menor; a existência de uma relação familiar com esse nacional, quer seja de natureza biológica ou jurídica, não é suficiente e a coabitação com este último não é necessária para efeitos de demonstração dessa relação de dependência; – é indiferente que a relação de dependência invocada pelo nacional de um país terceiro em apoio do seu pedido de residência para efeitos de reagrupamento familiar tenha surgido após a adoção, contra si, de uma proibição de entrada no território; – é indiferente que a decisão de proibição de entrada no território de que o nacional de um país terceiro é objeto já se tivesse tornado definitiva no momento em que este apresentou o seu pedido de residência para efeitos de reagrupamento familiar, e – é indiferente que a decisão de proibição de entrada no território de que é objeto o nacional de um país terceiro que apresentou um pedido de residência para efeitos de reagrupamento familiar seja justificada pelo incumprimento de uma obrigação de regresso; quando essa decisão tiver sido justificada por razões de ordem pública, estas só podem conduzir à recusa de atribuição a esse nacional de um país terceiro de um direito de residência derivado ao abrigo desse artigo se resultar de uma apreciação concreta de todas as circunstâncias do caso, à luz do princípio da proporcionalidade, do interesse superior da ou das eventuais crianças em causa e dos direitos fundamentais, que o interessado representa uma ameaça real, atual e suficientemente grave para a ordem pública.

3 - O artigo 5.º da Diretiva 2008/115 deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma prática nacional por força da qual é adotada uma decisão de regresso contra um nacional de um país terceiro, que já foi objeto de uma decisão de regresso, acompanhada de uma decisão de proibição de entrada no território, ainda em vigor, sem que sejam tidos em conta os elementos da sua vida familiar, e nomeadamente o interesse do seu filho menor, mencionados num pedido de residência para efeitos de reagrupamento familiar apresentado após a adoção dessa proibição de entrada no território, exceto quando esses elementos já pudessem ter sido invocados anteriormente pelo interessado.

Acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de maio de 2018, no Processo C‑82/16.

W CÓDIGO DAS FRONTEIRAS SCHENGEN – Sínteses da Legislação da UE – Portal EUROPA, a 23 de Abril de 2010 V RECUSA de ENTRADA – Julho de 2008 P CONTROLO DAS FRONTEIRAS EXTERNAS, AFASTAMENTO E READMISSÃO: RECOMENDAÇÕES E MELHORES PRÁTICAS – Inventário Schengen, Conselho da União Europeia, Fevereiro de 2002

Direito nacional        

Disposição introduzida pelo actual diploma, cuja origem remonta em parte ao disposto no n.º 4 do artigo 101.º do Decreto-Lei 244/98, de 8 de Agosto, introduzido pela redacção do Decreto-Lei 4/2001, de 10 de Janeiro, quanto à pena acessória de expulsão. À semelhança do que acontece com a expulsão, a recusa de entrada a estrangeiros que aqui nasceram e residem, que aqui têm filhos menores (em especial de nacionalidade portuguesa) interfere com o direito ao respeito pela sua vida privada e familiar (artigo 8.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem). Esta nova disposição pretende tornar o regime de recusa de entrada compatível com a Convenção e com a Constituição da República Portuguesa.

Proposta de Lei 93/X do Governo (2006)

Artigo 36.º - Limites à recusa de entrada

Não pode ser recusada a entrada a cidadãos estrangeiros que:

a) Tenham nascido em território português e aqui residam habitualmente;

b) Tenham efectivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa residentes em território português;

c) Tenham filhos menores, nacionais de Estado terceiro e residentes legais em Portugal, sobre os quais exerçam efectivamente o poder paternal e a quem assegurem o sustento e a educação.

Discussão e votação indiciária: proposta apresentada pelo BE de alteração do artigo 36.º da proposta de lei n.º 93/X — rejeitada, com votos contra do PS, PSD e CDS-PP, e votos a favor do PCP e BE - Proposta de alteração Artigo 36.º (…) Não pode ser recusada a entrada a cidadãos estrangeiros que: a) Tenham nascido em território português e aqui residam habitualmente; b) Tenham efectivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa; c) Tenham filhos menores, nacionais de Estado terceiro e residentes legais em Portugal. Proposta apresentada pelo PS para alteração da alínea b) do artigo 36.º da proposta de lei n.º 93/X — aprovada, com votos a favor do PS e PSD, contra do CDS-PP e PCP e a abstenção do BE, ficando consequentemente prejudicada a redacção da proposta de lei n.º 93/X para esta alínea - Proposta de substituição Artigo 36.º (…) Não pode ser recusada a entrada a cidadão estrangeiros que: a) (…) b) Tenham efectivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa, nas condições previstas na alínea 1) do n.º 1 do artigo 122.º; c) (…). Artigo 36.º da proposta de lei n.º 93/X — proémio e alíneas a) e c) — aprovados por unanimidade, registando-se a ausência de Os Verdes.

Proposta de Lei 50/XII do Governo (Lei n.º 29/2012)      

Artigo 36.º – [...] 

Com exceção dos casos a que se referem as alíneas a), c) e d) do n.º 1, e o n.º 3 do artigo 33.º, não pode ser recusada a entrada a cidadãos estrangeiros que:

a) [...] ;

b) Tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa ou estrangeira, neste caso com residência legal em Portugal, sobre os quais exerçam efetivamente o poder paternal e a quem assegurem o sustento e a educação.

Discussão e votação na especialidade: artigo 36.º da Lei n.º 23/2007 – Proposta de eliminação das alterações ao artigo 36.º constantes da PPL, apresentada pelo BE – rejeitada, com votos contra do PSD e do CDS-PP, a abstenção do PS e a favor do PCP, do BE e do PEV; Texto da PPL 50/XII – aprovado, com votos a favor do PSD, do PS e do CDS-PP e contra do PCP, do BE do PEV. Redação original da Lei n.º 23/2007:

Artigo 36.º - Limites à recusa de entrada

Não pode ser recusada a entrada a cidadãos estrangeiros que:

a) Tenham nascido em território português e aqui residam habitualmente;

b) Tenham efectivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa nas condições previstas na alínea l) do n.º 1 do artigo 122.º;

c) Tenham filhos menores, nacionais de Estado terceiro e residentes legais em Portugal, sobre os quais exerçam efectivamente o poder paternal e a quem assegurem o sustento e a educação.