Nhà thầu liên doanh và liên danh - ký hợp đồng

I. GIẢI THÍCH

1. Liên doanh (joint venture) - JVC:

          Liên doanh là cùng nhau hợp tác trong kinh doanh, giữa hai bên hay nhiều bên.Liên doanh hình thành 1 pháp nhân mới trên cơ sở đóng góp của hai hay nhiêu bên về vốn, đất đai, thiết bị và nhân lực.

2. Liên danh (joint name) - cùng đứng tên chung.Đôi chỗ người ta còn gọi là Joint Operation ( JO)

          Quan hệ giữa hai hoặc các bên trong liên danh là bình đẳng về mặt tài chính.

          Không phải chỉ trong XDCB mới có Liên danh, tất cả mọi ngành kinh tế đều có thể có liên danh,

          Một hợp đồng hàng hóa lớn vượt quá sức cung cấp của một nhà thầu, nhiều nhà thầu có thể cùng đứng vào một nhóm để cung cấp. 

          Ví dụ: đấu thầu hợp đồng cấp 3000 tấn gạo, và sẽ do 3 cung cấp Việt Nam đứng tên chung (giả sử tỷ lệ 1:1:1) đấu thầu với 2 nhà cung cấp Thái Lan đứng tên chung (tỷ lệ 2:1). Hú họa, nếu Việt Nam thắng thầu, thì hợp đồng sẽ được chia theo tỷ lệ 1:1:1 và đơn giá bán đúng bằng đơn giá dự thầu, không bên nào hưởng hoa hồng hay phí quản lý từ bên nào.

          Trong XDCB, sẽ là liên danh khi: 

          a) Các nhà thầu Xây dựng và Cơ điện và Thiết bị cùng liên danh để đấu thầu một dự án: khi thắng thầu, phần việc của các bên được thực hiện theo đơn giá thầu vàthanh toán trực tiếp với chủ đầu tư, các bên có bộ máy quản lý riêng (ví dụ: một nhà máy điện: sẽ có nhà thầu Xây dựng, nhà thầu Cơ khí và Nhà thầu Cung cấpThiết bị); 

          b) Các nhà thầu sản xuất: ví dụ gói thầu cung cấp 3000m cọc trong 01 tháng chẳng hạn, khi đó nhiều nhà sản xuất cùng đứng tên chung thì mới đáp ứng đủ tiến độ và khối lượng như vậy.

II. LỰA CHỌN VÀ TRÁCH NHIỆM CỦA NHÀ THẦU LIÊN DANH

          1. Khi nào thì nhà thầu thực hiện liên danh vớinhà thầu khác để thực hiện gói thầu ? 

          Khi tham gia đấu thầu, nếu nhà thầu có đủ năng lực, kinh nghiệm và khả năng tạo ra sự cạnh tranh thì thường nhà thầu tham gia độc lập (gọi là nhà thầu độc lập) còn khi đứng 1 mình không đủ sức, không có lợi thế thì nhà thầu hợp tác với nhà thầu khác để tham gia (gọi là nhà thầu liên danh, ví dụ nhà thầu liên danh A+B).

          Theo quy định tại Khoản 2 Mục 16 Thông tư 01/2010/TT-BKH và Khoản 2 Mục 10 Thông tư 03/2010/TT-BKH  thì “Năng lực và kinh nghiệm của nhà thầu liên danh là tổng năng lực và kinh nghiệm của các thành viên trên cơ sở phạm vi công việc mà mỗi thành viên dự kiến đảm nhận, trong đó từng thành viên phải chứng minh năng lực và kinh nghiệm của mình là đáp ứng yêu cầu của HSMST cho phần việc dự kiến thực hiện trong liên danh.”

          Việc đánh giá đối với nhà thầu liên danh là căn cứ đánh giá riêng cho từng thành viên (A và B) theo thỏa thuận liên danh nộp cùng HSDT. Trong thỏa thuận liên danh, (quy định Nghị định số 85/2009/NĐ-CP, mẫu HSMT do Bộ KH và ĐT ban hành tại Thông tư 01/2010/TT-BKH và Thông tư 03/2020/TT-BKHĐT) phải xác định:

          - Thành viên đứng đầu liên danh;

          - Trách nhiệm chung và trách nhiệm riêng của từng thành viên đối với công việc thuộc gói thầu;

          - Năng lực và kinh nghiệm của nhà thầu liên danh là tổng năng lực và kinh nghiệm của các thành viên nhưng phải đảm bảo chứng minh được rằng năng lực và kinh nghiệm của từng thành viên là đáp ứng được yêu cầu của HSMT cho phần công việc mà nhà thầu thành viên được phân công trong thỏa thuận liên danh.

          * Các thành viên trong liên danh đều là nhà thầu chính do đó cũng phải ký hợp đồng nếu được trúng thầu.

          Với quy định như vậy thì trong nhà thầu liên danh (A+ B) chỉ cần A hoặc B không đáp ứng được  yêu cầu của HSMT đối với phần việc của mình trong thỏa thuận liên danh thì nhà thầu liên danh (A+B) sẽ được coi là không đáp ứng và bị loại.

          Khi kê khai năng lực, Thông tư số 01/2010/TT-BK và Thông tư số 03/2010/TT-BKH đã quy định “Trong trường hợp liên danh, yêu cầu từng thành viên trong liên danh kê khai theo Mẫu này.

          Tên nhà thầu: ________ [Ghi tên đầy đủ của nhà thầu]

          Địa chỉ của nhà thầu: __________ [Ghi địa chỉ đầy đủ]

          Các lĩnh vực hoạt động chủ yếu: ______[Ghi cụ thể các lĩnh vực hoạt động chủ yếu của nhà thầu]

          Năng lực hoạt động xây dựng: ______[Ghi cụ thể theo quy định của pháp luật về xây dựng]

          Nhân sự chủ chốt của nhà thầu; [Ghi rõ các thông tin về nhân sự chủ chốt như:

          - Chỉ huy trưởng công trường,

          - Giám sát thi công xây dựng,

          - Cán bộ kỹ thuật,

          - Kỹ sư,

          - Kiến trúc sư,

          - …

          kèm theo lý lịch gồm họ tên, tuổi, nghề nghiệp, thâm niên công tác, trình độ, công việc đã làm tương tự với công việc dự kiến được phân công trong gói thầu, dự kiến vị trí được giao]

          Thiết bị thi công của nhà thầu:

          [Ghi cụ thể số lượng thiết bị, máy móc, phương tiện vận tải phục vụ thi công tại hiện trường, năm và nước sản xuất, công suất, khả năng huy động, hình thức huy động]

          Hệ thống đảm bảo chất lượng:

          [Ghi hệ thống đảm bảo chất lượng mànhà thầu đã đạt được, nếu có]

          2. Thỏa thuận liên danh

          Khi dự thầu, nhà thầu phải đảm bảo tư cách hợp lệ theo Điều 7 (nếu nhà thầu là 1 tổ chức) theo Điều 8 (nếu nhà thầu là cá nhân) của Luật đấu thầu. Nhà thầu có tư cách hợp lệ được quyền tham gia đấu thầu với tư cách là nhà thầu độc lập hoặc nhà thầu liên danh (điều 64 Luật Đấu thầu). Đương nhiên, nhà thầu như vậy được coi là nhà thầu chính (Điều 4, khoản 12 Luật Đấu thầu), nếu được trúng thầu thì nhà thầu phải ký hợp đồng với chủ đầu tư. Còn nhà thầu phụ không ký hợp đồng với Chủ đầu tư mà chỉ ký thỏa thuận hoặc Hợp đồng với nhà thầu chính.

          Như vậy đối với 1 nhà thầu liên danh A+B (không gọi là liên danh nhà thầu vì ý nghĩa khác đi) thì A cũng là nhà thầu chính và B cũng là nhà thầu chính. Điều này thể hiện thông qua quy định ở Điều 15 và Điều 23 NĐ 85/2009/NĐ-CP khi đề cập tới các yêu cầu quan trọng (điều kiện tiên quyết) trong HSMT. Cũng vì vậy trong Luật Đấu thầu quy định khi ký hợp đồng với Chủ đầu tư (nếu trúng thầu) phải có đầy đủ chữ ký của các thành viên trong liên danh (Điều 46 Luật Đấu thầu)

          Do nhà thầu liên danh (A+B) chỉ là một nhà thầu (tương tự như với một nhà thầu độc lập) nên khi dự thầu, nhà thầu này được yêu cầu phải có thỏa thuận liên danh theo Mẫu quy định trong Mẫu HSMT (Mẫu số 3) và quy định rõ trách nhiệm chung (vì là 1 nhà thầu) và trách nhiệm riêng (vì gồm 2 thành viên). Tại mục 2 trong mẫu HSMT Mua sắm hàng hóa (Thông tư 05/2010/TT-BKH ngày 10/2/2010 của Bộ Kế hoạch & Đầu tư) và trong mẫu HSMT xây lắp (TT01/BKH, ngày 06/1/2010 và Thông tư 03/3010/TT-BKH của Bộ KH&ĐT) có quy định trong thời gian thỏa thuận liên danh (mẫu số 3) phải quy định rõ thành viên đứng đầu liên danh, trách nhiệm chung và trách nhiệm riêng của từng thành viện đối với công việc thuộc gói thầu. Theo đó tại Mẫu số 3 (mẫu thỏa thuận liên danh), ở Điều1 khoản 2 đã quy định trách nhiệm chung, cụ thể:

          - Trường hợp trúng thầu, không thành viên nào có quyền từ chối thực hiện các trách nhiệm và nghĩa vụ đã quy định trong Hợp đồng…

          - Trường hợp thành viên của liên danh từ chối hoàn thành trách nhiệm riêng của mình như đã thỏa thuận thì thành viên đó phải bồi thường thiệt hại và xử lý.

          Hai nội dung tên chính là gắn nhà thầu thành viên với trách nhiệm chung đối với một nhà thầu liên danh

          Ngoài ra trong mẫu HSMT tại nội dung về bảo đảm dự thầu có quy định: “Trường hợp một thành viên trong liên danh vi phạm dẫn đến nhà thầu không được nhận lại bảo đảm dự thầu thì tất cả thành viên trong liên danh đều bị tịch thu bảo đảm dự thầu”. Quy định này cũng bổ sung cho trách nhiệm chung đối với nhà thầu liên danh. Đáng ra về đảm bảo thực hiện hợp đồng trong mẫu HSMT cũng nên quy định tương tự, nhưng tiếc rằng nội dung này còn chưa được đề cập trong phần Điều kiện cụ thể của hợp đồng.

          Như vậy, trong quy định về đấu thầu cóquy định về trách nhiệm chung đối với các thành viên trong liên danh song được thể hiện tản mát và không ghi rõ là “Trách nhiệm chung” .

          3. Hợp đồng liên danh

          Tại khoản 2 Điều 46 Luật Đấuthầu năm 2005 về nguyên tắc xây dựng hợp đồng qui định: “Trường hợp là nhà thầu liên danh, trong hợp đồng ký với chủ đầu tư phải có chữ ký của tất cả các thành viên tham gia liên danh”

          4. Trách nhiệm của thành viên liên danh

          a) Về bản vẽ hoàn công

          Theo các quy định đã dẫn thì thành viên thực hiện phần việc nào thì phải chịu trách nhiệm về phần việc đó. Chính vì vậy, nhà thầu nào làm ra sản phẩm thì phải Người đứng đầu pháp nhân của nhà thầu đó phải ký tên và đóng dấu pháp nhân vào bản vẽ hoàn công.

          Hiện tại trong khung bản vẽ hoàn công, các nhà thầu đều khắc dòng chữ: LIÊN DANH NHÀ THẦU A-B. Khung này không cần sửa mà cần có ghi  thêm nội dung: NGƯỜI ĐỨNG ĐẤU PHÁP NHÂN CỦA NHÀ THẦU ký và đóng đóng dấu thì mới sử dụng DẤU PHÁP NHÂN của NHÀ THẦU TRỰC TIẾP TẠO RA SẢN PHẨM.

          b) Biên bản nghiệm thu công trình hoàn thành để đưa vào sử dụng

          Do khi khi Hợp đồng liên danh, các thành viên liên danh đều ký nên khi nghiệm thu công trình hoàn thành để đưa vào sử dụng cũng phải đủ các thành viên liên danh.

        Trong BBNTHTCTXD ghi:

        Phía nhà thầu thi công xây dựng công trình:

-       Người đại diện theo pháp luật của nhà thầu A

        Ông Nguyễn Văn T- KS. Giám đốc

-       Người phụ trách thi công của nhà thầu A:

        Ông Trần Văn C – KS. Chỉ huy trưởng công trường

-       Người đại diện theo pháp luật của nhà thầu B

        Ông Nguyễn Văn CT- KS. Giám đốc

-       Người phụtrách thi công của nhà thầu B:

        Ông Trần Văn D –KS. Chỉ huy trưởng công trường