Procesos Disciplinarios

Nº E414599 Fecha: 10-XI-2023

Se ha dirigido a esta Contraloría General el Servicio Local de Educación Pública de Valparaíso, para solicitar un pronunciamiento que determine el personal que puede ser designado como fiscal o investigador en los procesos disciplinarios incoados respecto de los asistentes de la educación, en atención a la diversidad de cuerpos estatutarios presentes al interior de esa clase de organismos -leyes N°s. 18.834, 19.070 y 21.109-.

Requeridos de informe, la Dirección de Educación Pública cumplió con emitirlo, mientras que el Ministerio de Educación no lo evacuó dentro de plazo.

Sobre el particular, cabe señalar que la ley N° 21.109, sobre Estatuto de los Asistentes de la Educación Pública, regula, conforme lo señala su artículo 1°, a quienes desarrollan dicha función en establecimientos educacionales dependientes de los Servicios Locales de Educación Pública, en adelante el Servicio Local, añadiendo su artículo 3° que las relaciones laborales entre los servicios locales y los asistentes de la educación se regirán por las disposiciones de esa ley, y en lo no regulado expresamente por ella se aplicará supletoriamente el Código del Trabajo.

Su artículo 33 prevé que los asistentes de la educación que formen parte de una dotación dejarán de pertenecer a ella, entre otras causales, por la consignada en su letra c), esto es, por falta de probidad o conducta inmoral, establecidas fehacientemente mediante sumario administrativo, contemplado en el Título V de la ley N° 18.834, en lo que fuere pertinente; y por la signada con la letra d), a saber, por incumplimiento grave de las obligaciones que impone su función, tales como la no concurrencia a sus labores, sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo.

En este punto, y en lo que atañe a la referencia a la regulación de los sumarios de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, conviene anotar que su artículo 128 prevé que, si la naturaleza de los hechos denunciados o su gravedad así lo exigiere, se dispondrá la instrucción de un sumario administrativo, añadiendo su artículo 129 que en estos el fiscal deberá tener igual o mayor grado o jerarquía que el funcionario que aparezca involucrado en los hechos.

Luego, los dictámenes Nos 32.700, de 1958; 29.537, de 1989; 4.110, de 1998; 76.885, de 2011, y 56.857, de 2014, de esta procedencia, entre otros, han señalado que tanto el fiscal como el inculpado deben someterse a un mismo ordenamiento, porque la determinación del grado o jerarquía entre ambos no es posible respecto de servidores sujetos a estatutos distintos.

Por otra parte, en lo que atañe a la forma de investigar y determinar la responsabilidad administrativa cuando no se contemplan procedimientos disciplinarios reglados, es útil hacer presente que de acuerdo con el criterio contenido en los dictámenes Nos 92.789, de 2016, y 13.939, de 2017, en tales casos es necesaria la instrucción de una breve investigación, la que, si bien no requiere sujetarse a reglas rígidas de tramitación, tiene que asegurar el derecho a un racional y justo procedimiento, bastando que se acredite la ocurrencia de los hechos imputados, se oiga al inculpado, dándole la oportunidad de defenderse, y se le notifique la sanción, al tenor de lo preceptuado en el artículo 18 de la ley N° 18.575.

Como es posible advertir, el procedimiento para determinar la responsabilidad administrativa de un asistente de la educación de un servicio local dependerá de la causal que se invoque para, eventualmente, poner término a la relación laboral, por cuanto en el primer caso -falta de probidad, conducta inmoral-, la letra c) del artículo 33 de la ley N° 21.109 efectúa una remisión directa a la normativa sobre sumarios contemplada en el Título V del Estatuto Administrativo. En tanto que tratándose de la letra d) del citado precepto -y de otras faltas a sus obligaciones funcionarias-, es necesaria la instrucción de una breve investigación, de acuerdo con la jurisprudencia antes citada.

Ahora bien, se ha estimado necesario revisar la actual jurisprudencia de este Organismo Contralor, que ha concluido que tanto el fiscal como el servidor investigado deben someterse a un mismo estatuto.

Es menester destacar que lo esencial en la designación de un fiscal en un proceso sumarial no guarda relación con compartir el mismo estatuto funcionarial con el inculpado, sino que se vincula con el hecho de que el primero posea la suficiente independencia para instruirlo, lo que está referido, por una parte, a que no tenga una relación de dependencia o subordinación con el servidor investigado y, por otra, que goce de un grado o jerarquía similar o mayor que el de este.

Enseguida, si bien la comparación de grado o jerarquía es simple tratándose del personal sometido a un mismo régimen estatutario que contemple niveles de cargos, es posible también efectuar dicho cotejo respecto de quienes se rijan por estatutos diversos, toda vez que, en último término, es factible reducir a nivel remuneratorio las plazas a contrastar.

En efecto, esta Contraloría General ha utilizado el nivel remuneratorio para la homologación de cargos sometidos a estatutos distintos, permitiendo que se compare la suma de los estipendios o remuneraciones asignadas a los empleos objeto de comparación, por ejemplo, para la determinación de la obligación de efectuar declaraciones de intereses y patrimonio. Así acontece con el dictamen N° 47.522, de 2011.

Lo anterior, ya que el grado o nivel remuneratorio asignado a un empleo dice relación con la importancia de la función que le corresponderá desarrollar al empleado que ocupe esa plaza, de lo que se sigue que el referido grado o nivel remuneratorio es el elemento que determina el nivel jerárquico del funcionario, agregando dicho pronunciamiento, que ello es así cualquiera sea la planta o escalafón en que su cargo esté ubicado y el estatuto que lo rija (aplica criterio del dictamen N° 47.597, de 2000).

Por ello, para definir la jerarquía existente entre el fiscal y el inculpado cuando estén sujetos a estatutos diversos, tendrá que compararse la remuneración bruta asociada a sus empleos.

En consecuencia, y a fin de asegurar la imparcialidad en cualquier investigación, el fiscal o investigador en un proceso disciplinario no tiene que ser dependiente del inculpado y debe poseer igual o mayor jerarquía que este último, determinada por su grado o nivel remuneratorio, con independencia de la eventual diferencia del estatuto que los rija.

La conclusión anterior, por una parte, resulta aplicable a los artículos 129 de la ley N° 18.834 y 127 de la ley N° 18.883 y, por otra, es sin perjuicio de las eventuales reglas diversas contenidas en estatutos especiales, tales como el artículo 72, letra b), de la ley N° 19.070, y en los reglamentos institucionales que en la materia rigen a las Fuerzas Armadas, a Carabineros de Chile y a la Policía de Investigaciones de Chile.

Por consiguiente, esta Contraloría General cumple con informar que en los procesos disciplinarios que se instruyan para determinar la eventual responsabilidad administrativa de los asistentes de la educación de un servicio local, es factible designar como fiscal o investigador, según el caso, a un servidor regido por las leyes N°s. 18.834, 19.070 o 21.109, y que satisfagan las exigencias antes anotadas.

Reconsidérense, en lo pertinente, los dictámenes Nos 32.700, de 1958; 28.659, de 1972; 29.537, de 1989; 39.016, de 1995; 4.110, de 1998; 18.839, de 2004; 76.885, de 2011; 86.366, de 2013; 56.857, de 2014; 35.676 y 90.027, ambos de 2016, de esta procedencia; y, toda otra jurisprudencia en contrario. 

No procede la contratación de un prestador de servicios a honorarios como fiscal instructor en una municipalidad.

Nº E397883 Fecha: 28-IX-2023

1. Se ha dirigido a la Contraloría General la Municipalidad de Río Verde, solicitando un pronunciamiento sobre la procedencia de que las entidades edilicias con escasa dotación de personal y sin unidad jurídica -como ocurre en ese municipio-, contraten personal a honorarios para cumplir la labor de fiscal instructor de sumarios administrativos.

2. Requerida de informe, la Dirección de Presupuestos cumplió con emitirlo.

3. A modo preliminar, es útil recordar que la Contraloría Regional de Magallanes y de la Antártica Chilena, a través de su oficio N° E316024, de 2023, ordenó a ese municipio instruir un procedimiento disciplinario debido a una denuncia formulada bajo reserva de identidad, en la que se relatan conductas que podrían ser constitutivas de acoso o maltrato laboral, por parte del funcionario de esa dependencia que dicho oficio individualiza.

4. Frente a lo anterior, el municipio informó que ha realizado las gestiones correspondientes para dar inicio al procedimiento disciplinario y designar un fiscal, pero que todos los funcionarios de igual o mayor grado o jerarquía que el inculpado ya han sido designados en otros sumarios administrativos y, además, se han presentado formalmente distintas implicancias.

5. Por lo expuesto, consultó a esa Sede Regional sobre la posibilidad de contratar un profesional externo para realizar el procedimiento disciplinario, lo que fue desestimado a través del oficio N° E345320, de 2023.

6. Precisado lo anterior, cabe anotar que el artículo 4° de la ley N° 18.883 prevé que podrá contratarse sobre la base de honorarios a profesionales y técnicos de educación superior o expertos en determinadas materias, cuando deban realizarse labores accidentales y que no sean las habituales de la municipalidad.

7. Del mismo modo se podrá contratar, sobre la base de honorarios, a extranjeros que posean título correspondiente a la especialidad que se requiera.

8. Luego, su inciso segundo añade que se podrá contratar sobre la base de honorarios, la prestación de servicios para cometidos específicos, conforme a las normas generales.

9. En lo que atañe a la materia, la Contraloría General ha manifestado que, por regla general, la contratación a honorarios solo procede para realizar tareas accidentales y, excepcionalmente, para efectuar labores habituales cuando se trata de cometidos específicos, esto es, tareas claramente individualizadas y determinadas en el tiempo, sin que lo anterior signifique que una entidad pública pueda llegar a desarrollar sus funciones permanentes a través de este procedimiento 

< aplica dictamen N° E173171, de 2022 >

10. Ahora bien, los artículos 118, 124, 126 y 127 de la citada ley N° 18.883 disponen, en síntesis, que el empleado que infringiere sus obligaciones o deberes podrá ser objeto de medidas disciplinarias, para lo cual la autoridad respectiva deberá ordenar, mediante un acto administrativo la instrucción de una investigación sumaria o de un sumario administrativo, según la naturaleza y gravedad de los hechos denunciados, designando para tal efecto a un funcionario que actuará como investigador o fiscal que estará a cargo del mismo, quien deberá tener igual o mayor grado o jerarquía que el funcionario que aparezca involucrado en los hechos.

11. Al respecto, la reiterada jurisprudencia, contenida entre otros, en los dictámenes N°s. 29.537, de 1989, 5.156, de 1991, y 7.266, de 2005, ha concluido que los servidores a honorarios no tienen la calidad de funcionarios públicos, por lo que se encuentran impedidos de ejercer la labor de investigador o de fiscal en un procedimiento disciplinario.

12. Así, puede advertirse que la determinación de la responsabilidad de un funcionario por incumplimiento de sus deberes corresponde a una labor propia del servicio, ya que se trata de una manifestación del ejercicio de la potestad disciplinaria radicada en la Administración, en la que existe un interés público que resulta necesario resguardar.

13. Asimismo, se debe considerar que el legislador ha establecido expresamente que la persecución de la responsabilidad administrativa será una actividad desarrollada por un investigador o fiscal, quien deberá tener la calidad de funcionario de la misma municipalidad en que se desempeñe aquel en contra del cual se instruye el sumario.

14.  Tal es así que el propio artículo 127 de la ley N° 18.883, no obstante exigir una jerarquía igual o superior para el fiscal, faculta en caso de que ello no sea posible para que el referido investigador pueda ser un funcionario que no tenga dependencia directa respecto de los que han resultado involucrados en los hechos.

< aplica dictamen N° 50.683, de 2003 >

15. Por ende, no resulta procedente que un prestador de servicios a honorarios -que carece de la calidad de funcionario público- desarrolle la labor de investigador o fiscal en un procedimiento disciplinario.

16. A continuación, sobre la escasa dotación de personal y la falta de unidad jurídica que alega la peticionaria, corresponde indicar que, revisados los registros que constan en el Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado -SIAPER- que mantiene esta Contraloría General, se advierte que el supuesto autor de conductas constitutivas de acoso o maltrato laboral en la Municipalidad de Río Verde forma parte de la planta de auxiliares, grado 15°.

17. Dicho antecedente, sumado a la cantidad de empleos, de planta y a contrata, que se consultan en el portal de transparencia activa de la referida entidad edilicia, así como en el reglamento N° 1, de 2019, que modificó su planta de personal, permiten concluir que existirían funcionarios con igual o mayor grado o jerarquía que el inculpado, que podrían desempeñar la labor de investigador o fiscal instructor en el respectivo procedimiento disciplinario, a efectos de cumplir con la exigencia prevista en el inciso segundo del artículo 127 de la ley N° 18.883.

18. Además, del análisis de la normativa reseñada se desprende que la labor de investigador o fiscal instructor en un procedimiento disciplinario no debe ser realizada únicamente por un funcionario abogado, sino que basta que sea un servidor público con igual o mayor grado o jerarquía que quienes se investigan.

19. Por ello, el fundamento de carecer el municipio de una unidad jurídica, por sí solo, no resulta atendible.

20. Finalmente, es oportuno precisar que, de acuerdo con los artículos 131 y 133 de la ley N° 10.336, y el artículo 9°, letra n), de la resolución N° 1.002, de 2011, de este origen, que Establece Organización y Atribuciones de las Contralorías Regionales, en caso de no existir funcionarios habilitados para realizar la labor de fiscal instructor y siempre que el municipio acredite dicha circunstancia con antecedentes concretos, la Contraloría Regional de Magallanes y de la Antártica Chilena se encontraría facultada para sustanciar el referido procedimiento disciplinario.

 Fuentes legales.

Ley 18883 art/4 inc/1, ley 18883 art/4 inc/2, ley 18883 art/118, ley 18883 art/124, ley 18883 art/126, ley 18883 art/127 inc/2, ley 10336 art/131, ley 10336 art/133, RES 1002/2011 contr art/9 lt/n , 

Jurisprudencia.

Aplica dictámenes E173171/2022, 29537/89, 5156/91, 7266/2005, 50683/2003 

Acción Dictamen Año

Aplica E173171 2022

Aplica 029537N 1989

Aplica 005156N 1991

Aplica 007266N 2005

Aplica 050683N 2003

Conforme a la jurisprudencia que se cita, aun cuando la ley asigne específicamente la medida de destitución en el caso de atrasos o ausencias reiterados o consecutivos, según el caso, la autoridad puede ponderar las atenuantes que concurran en la especie.

Nº E313110 Fecha: 17-II-2023

1. El Departamento de Previsión Social y Personal de esta Contraloría General ha hecho presente la existencia de jurisprudencia emanada de esta Entidad de Control que se ha pronunciado de manera disímil en lo que se refiere a la ponderación de las circunstancias atenuantes en los procedimientos disciplinarios realizados para indagar ausencias o atrasos reiterados.

2. Lo anterior, por cuanto, según expresa, existen dictámenes como el N° 48.629, de 2015, que señalan que, al estar asignada por la ley una sanción específica -destitución- respecto de quien incurre en ausencias consecutivas, sin causa justificada, acorde con lo prescrito en el artículo 125, letra a), del Estatuto Administrativo, la jefatura que ejerce la potestad disciplinaria se encuentra en el imperativo de aplicarla, sin que pueda imponer una medida correctiva ni analizar las circunstancias que, eventualmente, podrían aminorar la responsabilidad del afectado.

3. Añade que, por otra parte, se emitieron los dictámenes Nos 34.609, de 2005, y 20.980, de 2012, en los que se ha sostenido la tesis contraria, indicando como criterio que, cuando un funcionario incurre en ausencias o atrasos reiterados, sin causa justificada, la autoridad puede ponderar las circunstancias atenuantes y, en virtud de ello, no aplicar la sanción de destitución.

4. Como cuestión previa, debe anotarse que, en efecto, tanto el dictamen N° 48.629, de 2015, como los dictámenes Nos 18.372, de 2014, y 24.576, de 2016, concluyen, en lo que interesa, que, al estar asignada por ley la sanción específica de destitución para quien incurre, sin causa justificada, en ausencias o atrasos reiterados o consecutivos, según el caso, la jefatura pertinente se encuentra en el imperativo de disponerla, sin que pueda aplicar otra medida ni analizar o ponderar las eventuales circunstancias atenuantes.

5. Puntualizado lo anterior, debe señalarse que el inciso final del artículo 72 de la ley N° 18.834 prevé que los atrasos y ausencias reiterados, sin causa justificada, serán sancionados con destitución, previa investigación sumaria.

6. Por su parte, el inciso segundo del artículo 125 de dicho texto legal establece que la medida disciplinaria de destitución procederá solo cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad administrativa y en los otros casos que menciona, entre los que se contempla el que añade su letra a), esto es, ausentarse de la institución por más de tres días consecutivos, sin causa justificada.

7. Ahora bien, cabe advertir que lo resuelto en la materia por el dictamen N° 18.372, de 2014, se debió a una aplicación parcial e inexacta del dictamen N° 34.609, de 2005, lo que fue replicado por el dictamen N° 24.576, de 2016.

8. A su vez, lo manifestado por el dictamen N° N° 48.629, de 2015, se fundó en un pronunciamiento emitido para la sanción que debe aplicarse ante una falta grave a la probidad y no para el caso de ausencias o atrasos reiterados, sin causa justificada.

9. Enseguida, es menester recordar que, de acuerdo a lo manifestado, entre otros, en el dictamen N° 34.609, de 2005, si bien la normativa legal dispone aplicar la medida disciplinaria de destitución a los servidores que incurren en ausencias o atrasos reiterados, sin causa justificada, es posible sostener, teniendo como fundamento lo prescrito en el citado artículo 72, que la existencia de una circunstancia que justifique tales ausencias o atrasos, permite a la autoridad no aplicar la aludida sanción expulsiva y, en su reemplazo, según la naturaleza y entidad de la referida justificación, absolverlos o castigarlos con una medida de menor cuantía.

10. Así, en caso de que un funcionario incurra en los referidos atrasos o ausencias y concurran una o más circunstancias que puedan modificar la responsabilidad que se le atribuye, corresponde a la superioridad proceder a efectuar su ponderación, a fin de determinar fundadamente el grado de justificación de tales faltas, de forma que puedan servir de eximente, atenuante o incluso puedan ser desechadas por resultar insuficientes para uno u otro fin.

11. Lo anterior resulta del todo necesario, ya que es preciso que exista una proporcionalidad entre la infracción, los hechos y circunstancias que la rodean y la medida disciplinaria.

12. De este modo, considerando que ante faltas constituidas por ausencias o atrasos reiterados o consecutivos -según sea el caso-, sin causa justificada, se ha emitido, especialmente, la jurisprudencia contenida en el dictamen N° 34.609, de 2005 -criterio que también se sostuvo, entre otros, en los dictámenes Nos 49.342, de 2009; 50.482, de 2011 y 20.980, de 2012- corresponde que esta sea aplicada en los procesos disciplinarios instruidos para indagar tales infracciones.

13. Atendido lo expresado, se reconsideran los dictámenes Nos 18.372, de 2014; 48.629, de 2015 y 24.576, de 2016, de ese origen. 

Fuentes legales.

Ley 18834 art/72 inc/fin, ley 18834 art/125 inc/2 lt/a , 

Jurisprudencia.

Aplica dictámenes 34609/2005, 49342/2009, 50482/2011, 20980/2012; Reconsidera dictámenes 18372/2014, 48629/2015, 24576/2016 

Acción Dictamen Año

Aplica 034609N 2005

Aplica 049342N 2009

Aplica 050482N 2011

Aplica 020980N 2012

Reconsidera 018372N 2014

Reconsidera 048629N 2015

Reconsidera 024576N 2016

Los audios o capturas de pantalla de conversaciones, mensajes o imágenes de redes sociales pueden utilizarse como medios de prueba en procesos disciplinarios, en la medida que uno de los intervinientes de la recepción, envío o conversación los entregue voluntariamente con dicha finalidad, según se indica.

Nº E288163 Fecha: 15-XII-2022

Antecedentes

1. La Unidad de Protección de Derechos Funcionarios de esta Contraloría General solicitó un pronunciamiento sobre la posibilidad de que los mensajes enviados a través de aplicaciones de mensajería instantánea como WhatsApp, Telegram o de otras redes sociales, puedan ser presentados en un sumario administrativo como medios de prueba por uno de los intervinientes en la conversación, dentro del contexto de una investigación de una denuncia por acoso laboral o sexual.

 Fundamento jurídico

1. Inicialmente, cabe recordar que la letra l) del artículo 84 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, prohíbe a los empleados públicos realizar cualquier acto atentatorio a la dignidad de los demás funcionarios, considerando como una acción de este tipo el acoso sexual.

2. A su vez, su letra m) les prohíbe realizar todo acto calificado como acoso laboral, en ambos casos entendidos según los términos que dispone el inciso segundo del artículo 2° del Código del Trabajo.

3. Luego, el inciso segundo del artículo 119 de la ley N° 18.834 establece que los funcionarios incurrirán en responsabilidad administrativa cuando la infracción a sus deberes y obligaciones fuere susceptible de la aplicación de una medida disciplinaria, la que deberá ser acreditada mediante investigación o sumario administrativo.

4. El inciso primero del artículo 135 de la ley N° 18.834 dispone que el fiscal tendrá amplias facultades para realizar la investigación y que los funcionarios estarán obligados a prestar la colaboración que se les solicite.

5. Similar y análoga  preceptiva se contiene en la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.

6. Enseguida, el inciso primero del artículo 35 de la ley N° 19.880 establece que los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho, apreciándose en conciencia, precepto cuya aplicación supletoria se extiende a los procesos disciplinarios regulados por la ley N° 18.834, de acuerdo, entre otros, con los dictámenes Nos 42.495, de 2014 y 62.356. de 2015, de ese origen.

7. En armonía con lo indicado, el Ente Contralor ha entendido en sus dictámenes Nos 55.075, de 2012 y 94.425, de 2014, entre otros, que dado que los procesos disciplinarios constituyen los medios idóneos con que cuenta la Administración para hacer efectiva la responsabilidad del servidor que infringe sus obligaciones y deberes funcionarios, siendo su finalidad permitir que el instructor recabe todos los antecedentes que sean necesarios para el adecuado desarrollo y término de su cometido, corresponde sostener que el fiscal puede disponer de cualquier medio de prueba para la investigación del hecho ilícito, siempre que no sea contrario al ordenamiento jurídico.

Análisis y conclusión.

1. De lo indicado en los numerales anterires y de la citada jurisprudencia administrativa, que han señalado invariablemente que los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento pueden acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho, se desprende que el fiscal instructor se encuentra facultado para valorar los audios o capturas de pantalla de conversaciones, mensajes o imágenes de redes sociales, como serían, a modo de ejemplo, las de WhatsApp o Telegram, como uno de los elementos que pueden servir de base a sus conclusiones en el cumplimiento de su tarea.

2. Ello, considerando especialmente, que el acoso sexual o laboral se despliega en muchas ocasiones en un contexto al margen del público, por lo que los citados audios o capturas de pantalla pueden ser uno de los pocos -sino el único- medios a los que se puede recurrir a fin de probar las anotadas conductas de acoso, o bien, para eventualmente exculpar al acusado de las mismas.

3. Refuerza la idea anterior, el hecho de que los emisores de los mensajes, audios, participantes en conversaciones o remisores de imágenes por redes sociales no pueden tener una expectativa de confidencialidad al enviarlos, iniciarlas, subir imágenes o remitirlas a un tercero, según sea el caso, toda vez que, aun cuando aquellas acciones puedan considerarse, en algunos casos, como generadas o gestadas en un contexto de comunicación personal, el destinatario de aquellos pasa a ser un interesado incumbente de los mismos y puede hacer un uso razonable de estos, como sería entregarlos como medios de prueba en un proceso sumarial, dado que, además, se trata de elementos que son idóneos y necesarios para tales fines.

4. Son idóneos, puesto que se trata de medios adecuados y aptos para alcanzar el fin propuesto, que está dado por probar el acaecimiento de las precitadas conductas de acoso o su falta de ocurrencia.

5. A su vez, son necesarios, pues estos muchas veces, como se dijo, son los únicos capaces de lograr la finalidad en comento, sin que existan otros que permitan conseguir dicho objeto.

6. Conviene hacer presente que de algunas sentencias de los Tribunales de Justicia -como la de la Corte de Apelaciones de Santiago en causa rol N° 4504, de 2021, confirmada por la Corte Suprema- se desprende que los medios de prueba consistentes en registros de WhatsApp no constituyen prueba ilícita cuando estos son entregados en procesos judiciales por uno de los incumbentes, de manera tal que es posible colegir que, con mayor razón, aquellos pueden ser proporcionados en dichas condiciones como pruebas en un sumario administrativo.

7. Corresponde concluir que los audios o capturas de pantalla de conversaciones, mensajes o imágenes de redes sociales pueden utilizarse y valorarse como medios de prueba en sumarios administrativos, en la medida que uno de los intervinientes de la recepción, envío o conversación los entregue voluntariamente en un proceso sumarial con dicha finalidad, y pueda acreditarse que se refieren o dicen relación con la presunta víctima o el presunto victimario.

8. En cuanto al valor probatorio de las aludidas conversaciones, mensajes o imágenes, cabe recordar, de acuerdo con lo señalado en los dictámenes Nos 26.853 y 63.638, de 2016, de ese origen, entre otros, que el mérito que puedan tener los elementos de convicción y la ponderación de los hechos son asuntos que corresponden ser conocidos y resueltos por los órganos de la Administración activa, de manera que solo compete a la Entidad de Control objetar la decisión del servicio si del examen de los antecedentes sumariales se aprecia una infracción al debido proceso, a la normativa legal o reglamentaria que regula la materia, o bien, si se observa la existencia de alguna determinación de carácter arbitrario.

9. Finalmente, corresponde indicar que las conclusiones antes expuestas resultan aplicables a todos los procesos disciplinarios llevados a cabo en los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea el estatuto que los rija. 

Fuentes legales.

Ley 18834 art/84 lt/l, ley 18834 art/84 lt/m, CTR art/2 inc/2, ley 18834 art/119 inc/2, ley 18834 art/135 inc/1, ley 19880 art/35 inc/1 , 

Jurisprudencia.

Aplica dictámenes 42495/2014, 62356/2015, 55075/2012, 94425/2014, 26853/2016, 63638/2016 

Acción Dictamen Año

Aplica 042495N 2014

Aplica 062356N 2015

Aplica 055075N 2012

Aplica 094425N 2014

Aplica 026853N 2016

Aplica 063638N 2016

• Rechaza solicitud de reconsideración del oficio Nº 1.012, de 2016, de la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins. 

• Demora en la tramitación de sumario administrativo no puede atribuirse a actuaciones de dicha sede regional.

N° 81.292 Fecha: 08-XI-2016

1. Se ha dirigido a esta Contraloría General el alcalde de la Municipalidad de Mostazal, solicitando la reconsideración del oficio N° 1.012, de 2016, a través del cual la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins ordenó a dicha entidad edilicia dejar sin efecto el decreto N° 6, del mismo año, que, en lo que interesa, aplicó la medida disciplinaria de destitución a doña Carolina Orellana Soto, al término de una investigación sumaria instruida en su contra -luego elevada a sumario administrativo-, en atención a que su responsabilidad administrativa se encontraba extinguida por prescripción de la acción disciplinaria; emitir en su reemplazo el acto administrativo que corresponda; y, adoptar las medidas tendientes a regularizar la situación de la afectada, pagándole las remuneraciones pertinentes durante el tiempo en que estuvo alejada de sus funciones.

2. Sostiene la autoridad recurrente, en síntesis, que desde el año 2009, en que se envió por primera vez el referido procedimiento con el respectivo acto de término -en el cual se aplicaba también una sanción expulsiva- a la anotada Sede Regional, esta, atribuyéndose facultades que no le corresponden, ha insistido en objetarlo, pese a que se encontraba ajustado a derecho, por lo que, a su juicio, no resulta procedente que ese municipio se vea afectado, ahora, por actuaciones dilatorias que no le son imputables, y que, en definitiva, fueron las que provocaron la extinción de la responsabilidad administrativa de la aludida servidora -quien, según afirma, alegó dicha circunstancia de manera extemporánea-; y menos que deba pagarle a esta las remuneraciones por todo el tiempo intermedio, requiriendo que, de desestimarse la petición de la especie, se aplique a este respecto los plazos de prescripción establecidos en la ley N° 18.883.

3. Por su parte, la funcionaria de que se trata solicita que se ordene a la Municipalidad de Mostazal dar cumplimiento al citado oficio N° 1.012, de 2016, reincorporándola a sus funciones y pagándole las remuneraciones correspondientes desde el mes de junio del año 2009 a la fecha, y que se investigue la existencia de eventuales responsabilidades administrativas por el incumplimiento de deberes funcionarios en la situación que la ha afectado.

4. Como cuestión previa, conviene recordar que el anotado proceso sumarial -instruido a través del decreto N° 519, de 2009- tuvo por objeto investigar los atrasos y ausencias registrados por la señora Orellana Soto y otro funcionario, entre los meses de diciembre de 2008 a marzo de 2009, con motivo de una denuncia que, en tal sentido, realizó el administrador municipal (S) de la época, a cuyo término se les aplicó a ambos, mediante el decreto N° 712, de 2009, la medida disciplinaria de destitución.

5. La Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins, atendiendo las reclamaciones planteadas por los servidores sancionados, emitió el oficio N° 3.507, de 2009, en el que ordenó la reapertura del mencionado proceso con el objeto de que se subsanaran los vicios detectados en su tramitación, toda vez que la investigación no se encontraba agotada, ya que no se determinó si los sumariados eran los únicos que habían incumplido la jornada, ni el tiempo total de atrasos, si estos fueron o no debidamente justificados, o si existía alguna autorización al respecto, además de no describirse en forma concreta en los cargos, las fechas en que se incurrió en las conductas imputadas; llegando a igual conclusión en el oficio N° 1.472, de 2010, por cuanto procedía investigar a otros funcionarios que se encontraban en la misma situación que los inculpados y considerar las circunstancias que beneficiaban y perjudicaban a estos, especialmente los actos administrativos que eventualmente podían haber justificado su actuar.

6. Luego, y en respuesta a varias presentaciones de la señora Orellana Soto en relación con la demora en la tramitación del sumario administrativo de que se trata, la referida Sede Regional, a través de los oficios N°s. 1.394, de 2011; 2.085, de 2012; 1.680 y 2.533, ambos de 2013; 5.678, de 2014; 2.119, 3.206 y 6.393, todos de 2015, entre otros, requirió en reiteradas oportunidades a la Municipalidad de Mostazal que adoptara las medidas necesarias para afinar ese procedimiento, otorgando en varias ocasiones plazos determinados para informar de ello y haciendo presente la obligatoriedad de los pronunciamientos de este Organismo de Fiscalización.

7. Sin perjuicio de lo anterior, dicha entidad edilicia envió para su registro, recién en el año 2016, el decreto N° 6, de esa anualidad, que aplicó nuevamente a la aludida funcionaria la medida disciplinaria de destitución y dejó sin efecto la sanción expulsiva en contra del otro servidor investigado, por haberse acreditado que efectivamente este contaba con una autorización especial; emitiéndose el oficio N° 1.012, de igual año, que se impugna, en el que dándose respuesta a un reclamo formulado por la señora Orellana Soto, se hizo presente que ya se encontraba prescrita la acción disciplinaria para perseguir su responsabilidad administrativa.

8. Ahora bien, al respecto, cabe señalar que según se ha concluido en el dictamen N° 17.500, de 2016, entre otros, a este Órgano de Control, en el ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, le corresponde objetar jurídicamente la decisión de un sumario, si del examen de los antecedentes se aprecia alguna infracción al principio del debido proceso, a la normativa legal o reglamentaria que regula la materia, o bien, si se observa una resolución de carácter arbitrario, por lo que en virtud de dichas atribuciones, esta Entidad Fiscalizadora puede ordenar a un municipio reabrir un sumario ante un reclamo de ilegalidad del mismo, por adolecer de vicios, reapertura que se dispone precisamente para regularizarlos y dictarse un nuevo acto que cumpla con el citado principio, y en consecuencia que se ajuste a derecho.

9. Así, y a diferencia de lo que sostiene la autoridad recurrente en su presentación, la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins, ejerciendo las referidas atribuciones, y atendiendo los reclamos presentados por los funcionarios afectados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 156 de la ley N° 18.883 -cuyo objeto, precisamente, es que este Organismo Contralor verifique la legalidad de los procesos sumariales y de las medidas disciplinarias que se aplican como consecuencia de aquellos-, constató en los oficios N°s. 3.507, de 2009, y 1.472, de 2010, que la indagatoria respectiva no se encontraba agotada y que los cargos no habían sido formulados de manera precisa y concreta, observando tales aspectos y ordenando la reapertura del procedimiento indagatorio para los fines pertinentes.

10. En este orden de ideas, cumple con recordar que de acuerdo a lo manifestado por el dictamen N° 2.030, de 2011, las imputaciones que se realicen en el sumario deben ser concretas y precisas y, necesariamente, contener el detalle de los hechos constitutivos de la o las infracciones que se le atribuye al o los inculpados y la forma como ellos han afectado los deberes que establecen las normas legales que se han vulnerado, de modo que se les permita asumir adecuadamente su defensa y, a su vez, el servicio pueda fundadamente determinar, si correspondiere, la aplicación de la medida disciplinaria que en derecho amerite la falta administrativa, sin que en la especie haya resultado procedente, por tanto, que el cargo formulado en su oportunidad -a fojas 53- se limitara a hacer referencia en términos generales a la existencia de atrasos y ausencias reiterados, sin detallar la fecha de ocurrencia de los mismos ni la circunstancia de no haber sido estos justificados.

11. Asimismo, debe tenerse presente que según se ha precisado en el dictamen N° 14.283, de 2009, entre otros, si bien la ley ha señalado para las ausencias y atrasos reiterados la sanción específica de destitución, la imposición de esa medida queda reservada solo para aquellos casos en que no exista una causa que justifique dichas conductas, lo que tal y como se señaló en su oportunidad por la anotada Sede Regional, no se había acreditado en la indagatoria realizada, comprobándose de hecho, posteriormente, respecto del otro sancionado, la existencia de una autorización especial al efecto.

12. Sobre el particular, cabe agregar que la destitución constituye la máxima sanción correctiva que contempla el ordenamiento jurídico, ya que ella implica la desvinculación del servidor de que se trate, con la consecuencia de quedar imposibilitado de ejercer un cargo público, salvo que transcurran cinco años, por lo que corresponde que aquella sea determinada fehacientemente en el procedimiento disciplinario en que ha tenido lugar.

< aplica criterio contenido en el dictamen N° 36.229, de 2013 >

13. De esta manera, entonces, y contrario a lo que sostiene el alcalde recurrente en su solicitud, resultó procedente que el año 2009, al detectar vicios en el procedimiento de la especie, la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins dispusiera su reapertura, ordenándole expresamente en esa misma oportunidad a la Municipalidad de Mostazal que informara las medidas adoptadas en el plazo de 10 días hábiles; y que luego, durante el año 2010, la instruyera en igual sentido, ante el mero reingreso del decreto en que se aplicaban las anotadas sanciones expulsivas, sin haber subsanado las observaciones efectuadas.

14. Ahora bien, la circunstancia de que esa entidad edilicia haya demorado más de cinco años en afinar nuevamente el anotado proceso sumarial, de forma alguna puede atribuirse a las referidas actuaciones de dicha Sede Regional, máxime si fue reiteradamente requerida por esta, durante todo ese período, para poner término a la tramitación del mismo.

15. Al respecto, debe tenerse presente que es la respectiva autoridad la que debe procurar realizar todas las etapas del procedimiento sumarial de manera tal que pueda pronunciarse sobre las responsabilidades administrativas que se investigan y aplicar las sanciones que sean procedentes, todo ello antes de que operen los plazos de prescripción, razón por la cual el alcalde de que se trata debió actuar con la debida prontitud a fin de evitar que se extinguiera la responsabilidad administrativa de la señora Orellana Soto por el mero transcurso del plazo, como ocurrió en la especie.

<aplica criterio contenido en el dictamen N° 29.603, de 2009 >

16. Asimismo, y en cuanto a lo señalado por la autoridad recurrente en orden a que la referida servidora habría alegado la anotada prescripción extemporáneamente, cumple con señalar que según se precisara en el dictamen N° 41.239, de 2014, los organismos de la Administración del Estado no solo pueden, sino que deben declarar de oficio la prescripción, dictando el pertinente acto, en todos los casos en que aparezca que transcurrió el plazo señalado para hacer efectiva la responsabilidad sin que al funcionario se le haya impuesto una medida disciplinaria.

17. Con todo, conforme aparece del expediente sumarial a fojas 460, el decreto alcaldicio N° 2.109, de 2015, por el cual se aplica nuevamente la medida disciplinaria a la recurrente, fue notificado mediante carta certificada dirigida a su domicilio, remitida el 2 de julio de esa anualidad, por lo que la notificación se entiende practicada -conforme al inciso final del artículo 129 de la ley N° 18.883-, cumplidos tres días desde que la carta fue despachada, esto es, el 7 de julio de ese año, y por ende, el plazo para reponer al alcalde -de acuerdo al inciso segundo del artículo 139 del citado texto estatutario, aplicable en la especie, puesto que por decreto alcaldicio N° 1.235, de 2009, el proceso se elevó a sumario administrativo-, concluyó el 14 de dicho mes y anualidad, habiendo por consiguiente la interesada ejercido su derecho dentro del término legal de 5 días previsto al efecto, según consta de fojas 467.

18. En consecuencia, se rechaza la solicitud de reconsideración del oficio N° 1.012, de 2016, de la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins, por lo que la Municipalidad de Mostazal debe dar cumplimiento a lo ordenado en el mismo, a la brevedad, informando de ello a esa Sede Regional en el plazo de 10 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio.

19. Sin perjuicio de lo anterior, y considerando el excesivo retardo en la realización de las diligencias tendientes a dar término al proceso investigativo de la especie y el incumplimiento de los reiterados pronunciamientos de la anotada Oficina Regional a que se ha hecho mención, lo que originó la imposibilidad de sancionar efectivamente a la señora Orellana Soto, debilitándose, por ende, los fines correctivos, reparadores y ejemplarizadores que se persiguen con la realización de un sumario administrativo como el comentado, corresponde que ese municipio ordene la instrucción de un procedimiento disciplinario con el objeto de establecer las eventuales responsabilidades administrativas comprometidas en tales hechos, y remita a la Unidad de Seguimiento de la Fiscalía de esta Contraloría General copia del decreto que así lo disponga en el mismo término señalado precedentemente.

< aplica criterio contenido en el dictamen N° 4.548, de 2013 >

20. Finalmente, y en relación con la solicitud el municipio en orden a aplicar los plazos de prescripción previstos en la ley N° 18.883, al pago de las remuneraciones que le corresponden a la señora Orellana Soto, cumple con indicar que los artículos 98 y 157 de ese texto legal establecen, en el primero de ellos, un plazo de prescripción de seis meses para el cobro de las asignaciones contempladas en el artículo 97 de ese cuerpo estatutario, y de dos años, en el segundo, para los derechos de los funcionarios sujetos a este estatuto municipal, en ambos casos, contado desde la fecha en que se hicieron exigibles

21. En dicho contexto, cumple aclarar que la prescripción es una sanción a la inactividad de los titulares de un derecho, y como se ha precisado en el dictamen N° 29.603, de 2009, los funcionarios que han dejado de prestar sus servicios en razón de medidas disciplinarias expulsivas, originadas en sumarios que no han sido legalmente tramitados, tienen derecho a las remuneraciones durante el tiempo intermedio en que se vieron desvinculados, ya que dicho impedimento proviene de un acto de autoridad ilegal o arbitrario que constituye una causal de fuerza mayor que no les resulta imputable, no resultando procedente computar plazos de prescripción mientras esta se mantenga, por lo que se desestima lo solicitado.

22. Transcríbase a la señora Carolina Orellana Soto, a la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins, y a la Unidad de Seguimiento de la Fiscalía de esta Contraloría General.

Fuentes Legales.

ley 18883 art/156, ley 18883 art/129 inc/fin, ley 18883 art/139 inc/2, ley 18883 art/98, ley 18883 art/157, ley 18883 art/97 , 

Jurisprudencia.

Aplica dictámenes 17500/2016, 2030/2011, 14283/2009, 36229/2013, 29603/2009, 41239/2014, 4548/2013 

Acción Dictamen Año

Aplica 017500N 2016

Aplica 002030N 2011

Aplica 014283N 2009

Aplica 036229N 2013

Aplica 029603N 2009

Aplica 041239N 2014

Aplica 004548N 2013

Representa decreto N° 1.103, de 2015, de la Municipalidad de Huechuraba.

N° 86.461 Fecha:30-X-2015

1. Esta Contraloría General ha debido abstenerse de tomar razón del decreto del epígrafe, por el cual la Municipalidad de Huechuraba aplica la medida disciplinaria de censura a doña Viviana Teuche Vega y sobresee -entendiéndose absuelve- de responsabilidad administrativa a los señores José Rossi Giacosa, y Carlos Tapia Sieglitz, por cuanto no se ajusta a derecho.

2. Al respecto, como cuestión previa es necesario recordar que el aludido decreto N° 1.103, de 2015, es el acto que afina el sumario administrativo instruido por este Organismo Fiscalizador en el citado municipio, a cuyo término se propuso a su alcalde -a través de la resolución exenta N° 441, de igual año, de la Contralor General Subrogante- aplicar las medidas disciplinarias de censura a doña Viviana Teuche Vega y a los señores José Rossi Giacosa y Carlos Tapia Sieglitz.

3. Luego, resulta necesario precisar que el artículo 133 bis de la ley N° 10.336, dispone que en los sumarios que este Ente de Control realice en las municipalidades, en el caso de que la autoridad edilicia imponga una sanción distinta a la propuesta, deberá hacerlo mediante resolución fundada, sujeta al trámite de toma de razón.

4. Siendo ello así, a este Ente Fiscalizador, en el control preventivo de juridicidad, le corresponde examinar si el acto a través del cual el alcalde impone sanciones diversas a las propuestas se encuentra fundado, entendiendo que, conforme se ha concluido en los dictámenes N°s. 40.731, de 2005 y 40.018, de 2010, entre otros, de este origen, lo está si las razones que lo motivan -las que deben explicitarse en el decreto respectivo-, son de carácter objetivo, atingentes a la situación investigada, de acuerdo al mérito del proceso y, en fin, ajustadas a la legalidad.

5. Ahora bien, analizados los fundamentos de la autoridad edilicia para desestimar la proposición de medidas de esta Entidad de Fiscalización, respecto de los señores José Rossi Giacosa y Carlos Tapia Sieglitz -contenidos en los considerandos del referido decreto alcaldicio N° 1.103, de 2015-, cumple manifestar que aquellos no resultan atendibles.

6. Lo anterior, toda vez que, el municipio se limita a afirmar que conforme a las declaraciones que rolan a fojas 165, 169, 281 quater, 304, 327, 328, 337, 495 y 497 de autos, es posible colegir fehacientemente que los funcionarios mencionados, en su calidad de administrador y secretario municipal, respectivamente, adoptaron las medidas necesarias e impartieron instrucciones destinadas a dar continuidad al servicio y asegurar la atención de público el día 7 de junio de 2013, data en que el personal de dicho ente edilicio participó masivamente en la actividad denominada “Primer Encuentro Comunal de Funcionarios Municipales”, diligencias que fueron debidamente analizadas en la vista fiscal del procedimiento sumarial y en la resolución exenta N° 441 de 2015, de la Contralor General Subrogante.

7. En efecto, en ambas instancias procesales se concluyó que don José Rossi Giacosa no veló por la ejecución de las instrucciones encomendadas a los directores municipales, referidas a la designación de personal de turno para el aludido día 7 de junio de 2013 y, que don Carlos Tapia Sieglitz no adoptó las medidas necesarias para dar continuidad a la función realizada por la oficina de partes y reclamos durante la misma jornada, sin que ese órgano comunal aporte en esta oportunidad nuevos antecedentes que permitan fundamentar acertadamente la absolución de los imputados.

8. En ese contexto, es dable hacer presente que en el ejercicio de su potestad disciplinaria, la autoridad municipal no está facultada para desconocer la existencia de las responsabilidades administrativas que ya han sido acreditadas de la manera que la ley ha dispuesto, esto es, a través del respectivo proceso sumarial, como aconteció en la especie.

< aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 63.294, de 2011 y 61.301, de 2014 >

9. Por tanto, y en mérito de lo anteriormente expuesto, se representa el acto administrativo del rubro.

10. Finalmente, es menester indicar, por una parte, que el instrumento en examen debe expresar en su orden de tramitación, el carácter de afecto a toma de razón, lo que no ha acontecido en la situación de la especie, y por otra, que lo que dispuso el alcalde es la absolución de los funcionarios individualizados y no su sobreseimiento como erróneamente se señala en el decreto que se representa.

11. Transcríbase a la Unidad de Sumarios de la Fiscalía de esta Contraloría General.

Fuentes Legales.

ley 10336 art/133 bis , 

Jurisprudencia.

Aplica dictamen 40731/2005 Aplica dictamen 40018/2010 Aplica dictamen 63294/2011 Aplica dictamen 61301/2014 

Acción Dictamen Año

Aplica 040731N 2005

Aplica 040018N 2010

Aplica 063294N 2011

Aplica 061301N 2014

Toma de razón de los decretos alcaldicios que modifican la medida disciplinaria propuesta en los procesos sumariales instruidos por la Contraloría General de la República constituye un examen preventivo de juridicidad.

N° 61.301 Fecha: 11-VIII-2014

1. La Contraloría Regional de Los Ríos ha remitido la presentación de la Municipalidad de Valdivia, a través de la cual reitera, en relación al proceso sumarial instruido por esa Sede Fiscalizadora en contra del señor Eduardo Luzzi Acuña -a cuyo término se propusiera aplicar la medida disciplinaria de censura-, que mantiene la decisión contenida en el decreto alcaldicio N° 71, de 2013, de ese origen, en el sentido de absolver al servidor.

2. Además, respecto a otro sumario sustanciado también por esa Contraloría Regional, el municipio manifiesta, en análogos términos a los descritos previamente, que no acatará la propuesta de sanciones realizada por esa Sede Fiscalizadora, y mantendrá la decisión contenida en el decreto alcaldicio N° 1.815, de 2013, en orden a absolver a los señores Eduardo Luzzi Acuña y Kurt Leupin Fernández, y aplicar la medida disciplinaria de censura a don Fernando Schultz Oettinger.

3. En cuanto al primero de los procedimientos sancionatorios, es útil recordar que este fue instruido en el Gobierno Regional de Los Ríos, y las Municipalidades de Valdivia, Río Bueno y Mariquina, por las resoluciones N°s. 51 y 73, ambas de 2010, de la Contraloría Regional de Los Ríos, atendidas las observaciones de que da cuenta el Informe Final N° 32, de 2009, de esa procedencia, referentes a la ejecución de los proyectos "Mejoramiento Escuela de Música y Artes Juan Sebastian Bach Valdivia", “Reposición Gimnasio de Mehuín, comuna de Mariquina” y “Construcción Escuela Pampa Ríos”.

4. Precisado lo anterior, cabe señalar que mediante el dictamen N° 86.361, de 2013, de este origen, se atendió una presentación de esa autoridad sobre la misma materia, aduciendo similares argumentos a los expuestos en esta oportunidad, siendo desestimada por las razones que en él se indican.

5. Al efecto, la entidad edilicia fundamenta su petición, esencialmente, en que no corresponde a esta Institución Superior de Control llevar a cabo un examen de legalidad del citado acto administrativo, sino que debe limitarse a verificar que se encuentre fundado, ya que de lo contrario excedería sus facultades.

6. Sobre el particular, el artículo 133 bis, inciso segundo, de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, dispone que en los sumarios que este Ente de Fiscalización realice en las municipalidades, en el caso de que la autoridad edilicia imponga una sanción distinta a la propuesta, deberá hacerlo mediante resolución fundada, sujeta al trámite de toma de razón.

7. Siendo así, a este Órgano Fiscalizador le corresponde examinar si el instrumento a través del cual el alcalde impone sanciones diversas a las propuestas se encuentra fundado, entendiendo, conforme ha concluido el dictamen N° 40.144, de 2013, entre otros, que lo está si las razones que lo motivan -las que deben explicitarse en el acto administrativo respectivo-, son de carácter objetivo, atingentes a la situación investigada, de acuerdo al mérito del proceso y, en fin, ajustadas a la legalidad.

8. Ahora bien, no obstante que acorde al dictamen N° 43.507, de 2000, invocado por la recurrente, la autoridad titular de la potestad sancionadora puede llegar a una conclusión diversa de la propuesta por la Contraloría General, es menester considerar que la fundamentación del mencionado decreto alcaldicio N° 71, de 2013, esgrimida por la jefatura edilicia para alterar la sanción del señor Luzzi Acuña, se basó, entre otros elementos, en que él asumió sus responsabilidad en los actos reprochados, el reconocimiento de su trabajo por parte de empresas y servicios públicos, y la colaboración eficaz con la investigación, lo que no resulta atendible.

9. Ello, por cuanto una vez acreditada la infracción a obligaciones funcionarias, se configura la responsabilidad administrativa, la que debe dar lugar a una medida correctiva. Es decir, la discrecionalidad de que goza la autoridad en quien se radica la potestad disciplinaria no consiste en que pueda libremente determinar si sanciona o absuelve, no obstante estar fehacientemente comprobada la falta, sino que ello dice relación con la sanción específica a imponer o la decisión a adoptar, pero siempre atendiendo al mérito del proceso, y a las circunstancias atenuantes y agravantes que eventualmente concurran (aplica dictámenes N°s. 12.751, de 2005, y 63.294, de 2011).

10. Por otra parte, en lo referente a las alegaciones esgrimidas por el alcalde para absolver al inculpado, relativas a su intachable conducta anterior, y que este ha sido calificado permanentemente en lista de mérito, no cabe sino reiterar que aquellas fueron consideradas en la proposición de la medida disciplinaria contenida en la vista fiscal respectiva -que rola de fojas 715 a 758-, y en la resolución exenta N° 10, de 2011, que aprobó el sumario administrativo, siendo insuficientes para eximir de sanción al señor Luzzi Acuña.

11. Sin perjuicio de lo expuesto, es pertinente aclarar que, contrariamente a lo que parece entender la entidad edilicia ocurrente, la toma de razón no se limita a una constatación meramente formal, como lo es verificar que el decreto contenga una fundamentación, sin analizar el fondo de la misma, comoquiera que aquel trámite consiste en un examen preventivo de juridicidad de los actos de la Administración del Estado, en virtud del cual este Organismo Superior de Control, por mandato de la Constitución Política, cautela que estos se adecuen íntegramente al ordenamiento jurídico, razón por la cual, en definitiva, este Ente Fiscalizador no ha excedido sus facultades legales.

12. Por consiguiente, dado que se ha podido establecer que las consideraciones planteadas por quien recurre, tienden a abundar sobre aspectos ya argumentados, sin que se aporten antecedentes nuevos, de hecho o de derecho, que permitan alterar el criterio expuesto en el dictamen N° 86.361, de 2013, de este origen, procede desestimar la pretensión de la Municipalidad de Valdivia y reiterar lo manifestado en aquel informe jurídico, en todas sus partes.

13. A continuación, en lo concerniente al sumario que afectó a los señores Eduardo Luzzi Acuña, Kurt Leupin Fernández y Fernando Schultz Oettinger, corresponde tener presente que este se instruyó de conformidad a las observaciones contenidas en el Informe de Investigación Especial N° 14, de 2011, de la Contraloría Regional de Los Ríos -emitido a raíz de una denuncia del Diputado Alfonso de Urresti Longton-, con el objeto de comprobar las responsabilidades administrativas derivadas de la falta de resguardo al patrimonio municipal y los daños -ascendentes a $107.663.049- ocasionados al Jardín Infantil-Sala Cuna ubicado en la calle Iquique S/N° esquina Tocopilla, Villa Norte Grande 1, sector Las Ánimas, comuna de Valdivia.

14. Al término de tal procedimiento, y mediante la resolución exenta N° 9, de 2013, esa Sede Regional propuso la aplicación de la medida disciplinaria de multa del diez por ciento de su remuneración mensual tratándose de don Eduardo Luzzi Acuña, y del veinte por ciento de las mismas a los señores Kurt Leupin Fernández y Fernando Schultz Oettinger.

15. No obstante, la Municipalidad de Valdivia emitió el decreto alcaldicio N° 1.815, de 2013, absolviendo a los dos primeros, y rebajando a censura la sanción del tercero, decisión que fue representada por esa Contraloría Regional a través del oficio N° 3.494, del mismo año, por cuanto, en síntesis, la responsabilidad administrativa de los servidores fue debidamente acreditada y ponderada en la vista fiscal, constatando infracciones precisas a deberes funcionarios, las que se expresan en el referido oficio.

16. Al respecto, en opinión del municipio recurrente, el decreto representado contiene razones fundadas en el mérito de los antecedentes contenidos en el proceso sumarial. Enseguida, aduce que el oficio N° 3.494, de 2013, excede las atribuciones de esa Sede Regional, pues omite establecer las infracciones de ley cometidas en el instrumento absolutorio. Asimismo, argumenta que la decisión del alcalde no puede ser modificada por la Contraloría General de la República, según lo resuelto por la Corte Suprema en el fallo que indica, ni tampoco revocada. Finalmente, sostiene que la potestad de esta Institución Fiscalizadora de velar por la legalidad de los actos de la Administración no supone facultades jurisdiccionales, en orden a determinar la sanción a imponer.

17. En primer lugar, en cuanto a que no es posible modificar lo resuelto en el citado decreto alcaldicio N° 1.815, de 2013, por encontrarse este a firme, es menester tener en cuenta que la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora contenida, entre otros, en el dictamen N° 2.879, de 2012, ha concluido que los actos administrativos emitidos en virtud del aludido inciso segundo del artículo 133 bis de la ley N° 10.336, al estar sometidos al control preventivo de legalidad, solo pueden regir si se ha tomado razón de los mismos, de manera que antes de que se lleve a cabo dicho trámite aún no nacen a la vida del derecho, como acontece en la situación de que se trata.

18. Enseguida, es procedente aclarar que, en la especie, no ha operado la revocación del aludido decreto alcaldicio N° 1.815, de 2013, considerando que, al tenor de lo manifestado con antelación, mientras la decisión no se materialice en un acto administrativo afecto y este se encuentre totalmente tramitado, no habrá adquirido plena vigencia jurídica.

19. Sobre el fallo invocado por la entidad edilicia para sustentar su postura, cabe puntualizar que en virtud del artículo 3° del Código Civil, las sentencias judiciales solo producen efectos en las causas en que actualmente se pronuncian, alcanzando únicamente a quienes han sido parte en los procesos en las que se dictan.

20. De acuerdo con lo anterior, la reiterada jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Fiscalización -contenida, entre otros, en el dictamen N° 14.645, de 2000-, ha sostenido que cuando los Tribunales de Justicia, en el ejercicio de funciones jurisdiccionales, resuelven un caso concreto con un criterio distinto del sustentado por esta Contraloría General, dicho fallo no altera la doctrina emanada de sus dictámenes respecto de las personas que no han sido parte de la acción judicial.

21. Así, la función de control de juridicidad de los actos de la Administración que constitucional y legalmente se le asigna a esta Institución Fiscalizadora, no sustituye en modo alguno la actividad jurisdiccional que compete a los Tribunales de Justicia.

22. En consecuencia, la Municipalidad de Valdivia deberá informar a la Contraloría Regional de Los Ríos sobre las medidas adoptadas a fin de dar cumplimiento al oficio N° 3.494, de 2013, de ese origen, y al dictamen N° 86.361, de igual anualidad, dentro del plazo de diez días hábiles, contado desde la recepción del presente pronunciamiento.

23. Con todo, cumple con recordar que los pronunciamientos que emite esta Entidad Contralora representan una de las formas por las que se ejerce la función de control de la legalidad de los actos de la Administración, encomendada por el inciso primero del artículo 98 de la Constitución Política, puesto que por medio de ellos se determina la correcta aplicación de las leyes y reglamentos, a los que deben ajustarse los organismos sujetos a su fiscalización.

24. En este orden de consideraciones, su incumplimiento por parte de las autoridades o funcionarios implica transgredir lo dispuesto en los artículos 6°, 7°, 98 y 99 de la Carta Fundamental; 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; y 1°, 5°, 6°, 9° y 19 de la ley N° 10.336, lo que deberá tener en cuenta el municipio.

< aplica criterio contenido en el dictamen N° 19.080, de 2008 >

25. Finalmente, es menester hacer presente que el decreto alcaldicio N° 1.815, de 2013, debe expresar en sus órdenes de tramitación el carácter de afecto a toma de razón.

Fuentes Legales.

ley 10336 art/133 bis inc/2, pol art/98 inc/1, pol art/6, pol art/7, pol art/99, ley 18575 art/2, ley 10336 art/1, ley 10336 art/5, ley 10336 art/6, ley 10336 art/9, ley 10336 art/19 ,

Jurisprudencia.

Aplica dictamen 40144/2013 Aplica dictamen 12751/2005 Aplica dictamen 63294/2011 Aplica dictamen 2879/2012 Aplica dictamen 14645/2000 Aplica dictamen 19080/2008 Aplica dictamen 86361/2013 

Acción Dictamen Año

Aplica 040144N 2013

Aplica 012751N 2005

Aplica 063294N 2011

Aplica 002879N 2012

Aplica 014645N 2000

Aplica 019080N 2008

Aplica 086361N 2013

Reconsidera oficio N° 8782, de 2012, de la Contraloría Regional del BioBío, sobre nombramiento de juez de Policía Local como fiscal en sumario administrativo

N° 685 Fecha: 04-I-2013

1. Se ha dirigido a esta Contraloría General el Juez del Segundo Juzgado de Policía Local de Los Ángeles, solicitando la reconsideración del oficio N° 8.782, de 2012, de la Sede Regional del Biobío, en cuanto este concluyó que su designación como fiscal en el sumario que indica, se ajustó a derecho.

2. Requerido al efecto, el municipio ha informado, en lo que interesa, que la designación del interesado como fiscal en el sumario administrativo que señala es pertinente de acuerdo a la normativa vigente, y que el recurrente no aporta nuevos antecedentes a los ya invocados, por lo que se debería desestimar su petición.

3. Pues bien, efectuado un nuevo estudio de los antecedentes y de la normativa aplicable, cabe precisar que de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, corresponde a la unidad de asesoría jurídica, cuando lo ordene el alcalde, efectuar las investigaciones y sumarios administrativos, sin perjuicio que también puedan ser realizados por funcionarios de cualquier otra dependencia municipal, bajo la supervigilancia que al respecto le corresponda a aquella.

4. En dicho contexto normativo, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 14.565, de 1998, ha concluido que cuando el alcalde estima que debe someterse a un servidor a alguno de los procesos disciplinarios, deberá dictar el correspondiente decreto que así lo disponga, y en tal caso, la unidad encargada de instruirlos será la asesoría jurídica, salvo que no existiera ningún funcionario de la mencionada unidad que pudiera ser designado como fiscal; o el inculpado sea el jefe de esa dependencia, caso en el cual, procederá que se nombre en dicha calidad a un empleado de otra oficina.

5. Agrega el citado pronunciamiento, en lo que interesa, que si no existiera ningún otro funcionario de la unidad de asesoría jurídica o de otra unidad, que pudiera detentar la calidad de fiscal ante un proceso administrativo, podrá designarse en tal carácter al Juez de Policía Local.

6. Por ende, esa circunstancia constituye una situación extraordinaria y especialísima, la que se funda en un supuesto único y determinado como es la señalada falta de un funcionario que pueda asumir el rol mencionado, por lo cual no puede convertirse en una práctica habitual de las municipalidades, ya que ello significaría, por una parte, contravenir la naturaleza de las funciones propias que competen a estos magistrados, las que están señaladas en el ordenamiento jurídico, y por otra, vulneraría y desconocería el mandato del anotado artículo 28 de ley N° 18.695, en el sentido que la tarea de realizar los procesos disciplinarios cuando los ordena el alcalde, corresponde a la unidad de asesoría jurídica.

7. En este contexto, cabe hacer presente que del decreto con fuerza de ley N° 68-19.280, de 1994, del entonces Ministerio del Interior, que Adecua, Modifica y Establece la Planta de Personal de la Municipalidad de Los Ángeles, aparece que en esta existen otros funcionarios distintos al magistrado plenamente habilitados para ser designados como fiscal instructor en un proceso disciplinario.

8. En consecuencia, se reconsidera el aludido oficio N° 8.782, de 2012, de la Contraloría Regional del Biobío, en el sentido que no resultó procedente que la mencionada entidad edilicia designara al Juez de Policía Local como fiscal en el sumario administrativo de que se trata, por lo que deberá nombrar a otro funcionario en tal calidad, debiendo informar de ello, en el plazo de 15 días contados desde la recepción del presente, a dicha Oficina Regional.

Fuentes Legales.

ley 18695 art/28, dfl 68/19280/94 INTER , 

Jurisprudencia.

Aplica dictamen 14565/98 

Acción Dictamen Año

Aplica 014565N 1998

Representa decreto 3741/2011, de la Municipalidad de Santiago, que absuelve de responsabilidad administrativa a funcionarios que indica.

N° 17.873 Fecha:28-III-2012

1. La Entidad de Control se abstuvo de dar curso al decreto N° 3.741, de 2011, de la Municipalidad de Santiago, que absuelve de responsabilidad administrativa a los funcionarios doña Mónica Daniela Sandoval Schwartzmann, doña Rebeca María Merino Montero, don César Rodrigo Valarezo Hormazábal, don Miguel Ángel Pérez Matus, y don José Domingo Pavéz Ibarra, por cuanto no se ajustó a derecho.

2. En efecto, cabe señalar que el Organismo de Fiscalización instruyó un sumario administrativo en la aludida corporación municipal, a fin de determinar las responsabilidades administrativas derivadas del pago por concepto de arriendo de estacionamientos para funcionarios de dicha entidad y del envío de cartas sobre permiso de circulación del año 2009 a residentes de otras comunas, y a cuyo término se propuso a su alcalde -a través de la resolución exenta N° 4.464, de 2011, del Contralor General- aplicar las medidas disciplinarias de multa del 5% de su remuneración mensual, establecida en el artículo 120, letra b), de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, en relación con el artículo 122, letra a), del mismo texto legal, en contra de la señora Merino Montero y del señor Valarezo Hormazábal, y de censura en contra de los señores Pérez Matus, y Pavéz Ibarra, y absolver de responsabilidad administrativa a la señora Sandoval Schwartzmann.

3. Luego, resulta necesario precisar que el artículo 133 bis de la ley Nº 10.336, sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General, dispone que en los sumarios que este Organismo de Fiscalización realice en las municipalidades, en el caso de que la autoridad administrativa imponga una sanción distinta a la propuesta, deberá hacerlo mediante resolución fundada, sujeta al trámite de toma de razón por esta Contraloría General.

4. Pues bien, analizados los fundamentos de la autoridad edilicia para desestimar la proposición de sanciones de esta Entidad de Fiscalización -contenidos en los considerandos del aludido decreto alcaldicio N° 3.741, de 2011- cumple manifestar que ellos no resultan atendibles.

5. Lo anterior, toda vez que, en primer término, en relación con los cargos referidos al envío de cartas sobre permiso de circulación del año 2009, el municipio se limita a afirmar que dicha acción se ajustó a la legalidad, cuestión que fue debidamente analizada en el procedimiento sumarial, sin aportar nuevos antecedentes al respecto.

6. A su vez, en cuanto a los cargos relativos al pago de estacionamientos a favor de determinados funcionarios, señala, por una parte, que ello no habría implicado perjuicio patrimonial para el municipio, debiendo manifestar al respecto que tal circunstancia no libera de responsabilidad a los funcionarios afectados y, por otra, que habría una contradicción entre los cargos formulados, que harían referencia a la existencia de un acuerdo informal, y lo anotado en la vista fiscal, en el sentido que se reprocharía que el contrato no habría estado escriturado, situación que menoscabó la posibilidad de defensa de los afectados.

7. En relación a este último punto, cabe indicar que lo afirmado por el municipio no se ajusta a la realidad, por cuanto lo observado en todo momento fue la inexistencia de un contrato que avalara el pago efectuado por concepto de arriendo de estacionamientos a favor de funcionarios municipales.

8. Lo expresado en la resolución exenta N° 4.464, de 2011, de la Contraloría General -y no en la vista fiscal como erróneamente señala el municipio- respecto de la falta de escrituración, sólo reafirma el reproche, en cuanto se alude a la necesidad de que, en conformidad con la normativa que regula la materia y los principios generales del derecho, las decisiones que adopten los municipios deben materializarse a través de un documento escrito y aprobarse mediante decreto alcaldicio, puesto que sólo de esa forma se perfecciona al acto administrativo que obliga al municipio, requisitos que no han concurrido en la especie.

9. Por otra parte, el municipio invoca, en relación con doña Rebeca Merino Montero, su intachable conducta anterior, circunstancia que debe ser desestimada por cuanto registra en su hoja de vida la aplicación de una medida disciplinaria, de lo que se dejó expresa constancia en la vista fiscal; como tampoco puede estimarse como fundamento válido la irreprochable conducta anterior del señor José Pavéz Ibarra, por cuanto dicha atenuante ya fue considerada en la proposición de medidas contenidas en la citada resolución exenta N° 4.464, de 2011.

10. Finalmente, a fin de que ese municipio lo tenga presente en lo sucesivo, que si bien la autoridad edilicia no se encuentra en el imperativo de aplicar las medidas propuestas por esta Entidad de Control, puesto que efectivamente la potestad disciplinaria se encuentra radicada en la Administración activa, en el ejercicio de esta prerrogativa aquella no puede desconocer la responsabilidad administrativa que ha sido acreditada a través del correspondiente proceso disciplinario, pues la discrecionalidad de que goza sólo la faculta para escoger cuál medida específica puede aplicarle, pero siempre tomando en cuenta el mérito de los respectivos autos.

< aplica dictamen N° 63.294, de 2011 >

11. De esta manera, de acuerdo al criterio establecido en el citado dictamen N° 63.294, de 2011, y a las consideraciones anteriormente anotadas, que el Alcalde de la Municipalidad de Santiago, en el ejercicio de su potestad disciplinaria, no está facultado para desconocer la existencia de dicha responsabilidad si esta ya ha sido acreditada de la manera que la ley ha dispuesto, esto es, a través del respectivo proceso disciplinario, como acontece en la especie.

12. En mérito de lo anteriormente expuesto se representó el acto administrativo del rubro.

Fuentes Legales.

ley 18883 art/120 lt/b, ley 18883 art/122 lt/a, ley 10336 art/133 bis , 

Jurisprudencia.

Aplica dictamen 63294/2011  

Desestima solicitud de reconsideración de oficio N° 4.628, de 2011, de la Sede Regional de Los Ríos, que representó el decreto 3215/2011, de la Municipalidad de Lago Ranco, sobre aplicación de medidas disciplinarias.

N° 40.616 Fecha: 09-VII-2012

1. La Contraloría Regional de Los Ríos remitió la presentación del alcalde de la Municipalidad de Lago Ranco con sus antecedentes, por la que solicita la reconsideración del oficio N° 4.628, de 2011, de esa Sede Regional, mediante el cual representó el decreto N° 3.215, de igual año, de ese municipio, que aplicó sanciones diversas a las propuestas por el Contralor General mediante resolución exenta N° 3.441, de 2010, al término del sumario administrativo instruido por esa Oficina Regional de Control mediante su resolución exenta N° 9, de 2009.

2. Como cuestión previa, cabe recordar, que a través de la indicada resolución exenta N° 3.441, de 2010, se propuso la aplicación de las medidas disciplinarias de término de la relación laboral a don Alberto Rodríguez Molina y a doña María González Ríos; de suspensión del empleo por treinta días con goce de un 50% de las remuneraciones a don Ulises Vásquez Espinoza; y de multas de un 20% de la remuneración mensual a la señora Evelinda Hernández Becerra y a don Juan Morales Burgos, por cuanto quedaron fehacientemente acreditadas sus responsabilidades administrativas en los hechos investigados.

3. Luego, no obstante lo anterior, el mencionado municipio dictó el aludido decreto N° 3.215, de 2011, mediante el cual dispuso la aplicación de la sanción de multa del 5% de su remuneración mensual a doña Evelinda Hernández Becerra; de amonestación por escrito mediante constancia en su hoja de vida a don Alberto Rodríguez Molina; de amonestación a doña María González Ríos, y absolvió de responsabilidad administrativa a don Juan Morales Burgos y a don Ulises Vásquez Espinoza, representando dicha Sede de Control ese acto administrativo municipal a través del citado oficio N° 4.628, de 2011, por no ajustarse a derecho.

4. En efecto, dicho pronunciamiento, en síntesis, observó que el señalado decreto N° 3.215, de 2011, adoleció de suficiente fundamentación, para aplicar sanciones diversas a las propuestas por esta Entidad de Fiscalización, y para absolver de responsabilidad administrativa a servidores infractores, cuya participación en las faltas de que fueron acusados, se encontraba acreditada.

5. Sobre el particular, es necesario señalar que de conformidad con el artículo 133 bis de la Ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, en los sumarios que esta realice en las municipalidades, en el caso de que la autoridad administrativa imponga una sanción distinta a la propuesta por esta Entidad Fiscalizadora, deberá hacerlo mediante resolución fundada, sujeta al trámite de toma de razón.

6. Atendido lo anterior, a este Organismo de Fiscalización le corresponde, en el control preventivo de legalidad, examinar si ese acto se encuentra fundado, entendiendo que lo está -en armonía con el dictamen N° 58.365, de 2004, de esta Entidad Fiscalizadora-, si las razones que lo motivan son de carácter objetivo y atingentes a la situación investigada, de acuerdo al mérito del proceso y, en fin, ajustadas a la legalidad.

7. En este orden de ideas, es del caso hacer presente que, de acuerdo con el criterio jurisprudencial contenido, entre otros, en el dictamen N° 43.507, de 2000, de este origen, la discrecionalidad que tiene la autoridad en la cual se radica la potestad disciplinaria, no consiste en que pueda libremente optar entre sancionar o absolver, sino que ello dice relación con la medida específica a aplicar o la decisión a adoptar, pero atendiendo al mérito del proceso y a las atenuantes y agravantes que concurran, pudiendo llegar a una conclusión diversa, pero siempre de acuerdo con el mérito de los antecedentes y por razones fundadas y jamás por una mera apreciación subjetiva, como ocurrió en la especie, en que la fundamentación del mencionado decreto N° 3.215, de 2011, se basó en la relevancia de los hechos, la conducta pretérita de los inculpados, y en un nuevo análisis y ponderación de infracciones debidamente acreditadas en el expediente sumarial.

8. Ahora bien, en esta oportunidad el peticionario hace presente que la modificación de las sanciones propuestas por este Órgano de Fiscalización, obedece a las condiciones y características de una municipalidad como la de Lago Ranco, a su escasez de personal y a la sobrecarga de trabajo del mismo, que impedirían conocer y aplicar las instrucciones y dictámenes de esta Entidad de Control, argumentos que no resultan atendibles de acuerdo con la jurisprudencia citada anteriormente y considerando, además, la obligatoriedad que tienen los pronunciamientos emitidos por este Ente Contralor para la Administración del Estado, en razón de lo cual estos pasan a integrar el ordenamiento jurídico a que deben sujetarse las entidades sometidas a su fiscalización, de manera que el municipio debe acatar los referidos dictámenes, toda vez que de lo contrario, incurrirán en eventual responsabilidad administrativa los funcionarios a quienes competa adoptar las medidas tendientes a darles aplicación.

< aplica criterio contenido en el dictamen N° 30.590, de 2012 >

9. Por otra parte, en lo que se refiere a las absoluciones de los funcionarios Juan Carlos Morales Burgos y Ulises Vásquez Espinoza, cumple señalar que la autoridad edilicia no está facultada para desconocer la existencia de responsabilidad administrativa de los mismos, puesto que aquella fue debidamente acreditada en los términos previstos por la ley, esto es, a través del correspondiente proceso disciplinario que instruyó la aludida Sede Regional.

< aplica criterio contenido en el dictamen N° 63.294, de 2011 >

10. En consecuencia, atendidas las consideraciones jurídicas precedentes, esta Contraloría General cumple con desestimar la petición de reconsideración formulada por la Municipalidad de Lago Ranco, respecto del oficio N° 4.628, de 2011, de la Contraloría Regional de Los Ríos, el cual se ratifica en todas sus partes.

Fuentes Legales.

ley 10336 art/133 bis , 

Jurisprudencia.

Aplica dictámenes 58365/2004, 43507/2000, 30590/2012, 63294/2011  

Devuelve sin tramitar decreto 17/2010, de la Municipalidad de Huechuraba que aplica la medida disciplinaria de multa.

N° 40.018 Fecha: 20-VII-2010

1. Esta Contraloría General ha debido abstenerse de tomar razón del decreto N° 17, de 2010, de la Municipalidad de Huechuraba, por el cual esa entidad edilicia aplica a doña Carmen Gloria Zúñiga De Kartzow, la medida disciplinaria de multa de un 5 % de su remuneración mensual, prevista en los artículos 120, letra b) y 122, letra a), ambos de la ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, por cuanto no se ajusta a derecho.

2. Como cuestión previa, cabe señalar que la sanción de la especie, se aplica al término de un sumario administrativo instruido por esta Entidad Fiscalizadora, en el cual, mediante la resolución N° 4.269, de 2009, se propuso aplicar a la funcionaria aludida, la medida disciplinaria de multa de un 20 % de su remuneración mensual.

3. Enseguida, es preciso recordar que en los sumarios incoados por este Organismo de Control, el inciso segundo del artículo 133 bis de la ley N° 10.336 establece que si la autoridad administrativa impone una sanción distinta a la sugerida deberá hacerlo a través de una resolución fundada, sujeta al trámite de toma de razón por la Contraloría.

4. Siendo así, a esta Entidad Fiscalizadora, en el control preventivo de legalidad, le corresponde examinar si el acto a través del cual la autoridad edilicia impone una sanción diversa a la propuesta, se encuentra fundado, entendiendo que lo está si las consideraciones, razones o circunstancias que lo motivan, las que deben explicitarse en ese acto, son de carácter objetivo y atingentes a la situación (aplica criterio contenido en el dictamen N° 40.731, de 2005).

5. Pues bien, en la especie, los fundamentos para rebajar la sanción propuesta por este Organismo de Control no se contienen en el decreto en estudio, sino que en un oficio separado, por el cual se acogen en parte los argumentos planteados por la encausada en su recurso de reposición, de manera que al no contenerse la fundamentación en el mismo acto que impone la medida disciplinaria, dicho acto no se ajusta a la legalidad, en particular, al citado inciso segundo del artículo 133 bis de la ley N° 10.336, acorde el criterio contenido en el dictamen N° 61.379, de 2008, entre otros.

6. Sin perjuicio de lo anterior, y con la finalidad de que la autoridad administrativa lo tenga presente al momento de subsanar la observación precedente, cabe señalar, en relación a la argumentación esgrimida para proceder a la rebaja de la sanción propuesta, que acorde lo concluido en los dictámenes N°s. 43.507, de 2000 y 38.303, de 2009, entre otros, aun cuando la autoridad administrativa en quien reside la potestad sancionadora, no se encuentra obligada a acatar en forma irrestricta lo propuesto por este Organismo Fiscalizador, lo que en definitiva resuelva no puede implicar el desconocimiento de los hechos investigados y acreditados en el proceso, por lo que en la especie, no es posible invocar la irreprochable conducta anterior de la inculpada, para justificar la rebaja de la sanción, toda vez que en la resolución N° 4.269, de 30 de noviembre de 2009, por la que se propone la sanción a aplicar, a fojas 224 de autos, se deja expresa constancia del rechazo de esa atenuante, debido a dos sanciones que se le impusieron a la sumariada en el año 2007, según consta a fojas 197 y 198 de autos.

7. Asimismo, cumple hacer presente que el decreto en examen debe expresar en sus órdenes de tramitación, el carácter de afecto a toma de razón, lo cual no ha acontecido en el caso en análisis.

8. Finalmente, considerando que, además del decreto analizado, esa Corporación Edilicia ha remitido a registro, el decreto N° 1, de 2010, cabe precisar que por no tratarse del acto terminal del procedimiento sumarial, es decir, aquél que aplica la sanción definitiva, no se encuentra sujeto a trámite ante esta Contraloría General.

9. En mérito de lo anteriormente expuesto se devuelve sin tramitar el acto administrativo.

Fuentes Legales.

ley 18883 art/120 lt/b, ley 18883 art/122 lt/a ley 10336 art/133 bis inc/2 , 

Jurisprudencia.

Aplica dictamen 40731/2005 Aplica dictamen 61379/2008 Aplica dictamen 43507/2000 Aplica dictamen 38303/2009 

Acción Dictamen Año

Aplica 040731N 2005

Aplica 061379N 2008

Aplica 043507N 2000

Aplica 038303N 2009

Devuelve decreto que aplica medidas disciplinarias tras sumario instruido por Contraloría, dado que la discrecionalidad que tiene la autoridad en estos procesos, solo se relaciona con la medida específica a aplicar, pudiendo llegar a una conclusión diversa, pero siempre por razones fundadas. Decretos afectos a toma de razón deben señalarlo al final de su parte resolutiva, en las órdenes de tramitación del decreto. Notificación debe efectuarse con posterioridad a toma de razón.

N° 40.792 Fecha: 29-VII-2009

1. Esta Contraloría General, no ha tomado razón del decreto N° 3.563, de 2008, de la Municipalidad de Maipú -el cual debe entenderse enviado para cumplir con ese trámite, en virtud de lo dispuesto en el artículo 133 bis, de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Entidad Fiscalizadora, aun cuando en dicho acto se haya omitido Ia fórmula "tómese razón"- mediante el cual se aplican medidas disciplinarias a los funcionarios que se indican, por las razones que a continuación se señalan.

2. Como cuestión previa cabe recordar que el aludido precepto establece, en lo que interesa, que en los sumarios instruidos en las municipalidades por este Organismo de Control, cuando el Alcalde imponga una sanción distinta a la propuesta, deberá hacerlo mediante una resolución fundada, sujeta al referido trámite de toma de razón por esta Entidad Fiscalizadora.

3. Ahora bien, es del caso precisar que, en la especie, esta Contraloría General -luego de un sumario administrativo en el que se investigaron, en ese municipio, una serie de irregularidades relativas a la construcción y posterior habilitación del Edificio Consistorial de la Municipalidad de Maipú- propuso, mediante la resolución N° 1.998, de 2007, la aplicación de diversas medidas disciplinarias, la cual fue acogida parcialmente por la autoridad edilicia.

4. En efecto, en el referido decreto el Alcalde mantuvo la sanción de censura, establecida en los artículos 120, letra a), y 121, de la ley N° 18.883, respecto de doña Patricia Schulthess Bravo, y la absolución en relación a don Germán Arce Meneses, sin embargo elevó las que se sugirieron para don Sergio Sapunar Muñoz, de absolución a multa de un 20% de su remuneración mensual, contemplada en los artículos 120, letra b), y 122, de la ley N° 18.883, y de don Alejandro Goenaga Palma, de censura, dispuesta en los artículos 120, letra a), y 121, de la ley N° 18.883, a suspensión del empleo por 3 meses, con goce de un 50% de su remuneración, estatuida en los artículos 120, letra c), y 122 A), de la ley N° 18.883.

5. Sobre el particular, cabe señalar que, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en el dictamen N° 40.732, de 2005, si bien la potestad disciplinaria se encuentra radicada en la Administración Activa, y, por lo tanto, el edil no se haya en el imperativo de aplicar las sanciones propuestas por este Organismo de Control en los sumarios incoados por éste, si impone una sanción distinta a la sugerida, deberá hacerlo a través de una resolución fundada.

6. Atendido lo anterior, a esta Contraloría General le corresponde, en el control preventivo de legalidad, examinar si ese acto se encuentra fundado, entendiendo que lo está -en armonía con el dictamen N° 58.365, de 2004, de esta Entidad Fiscalizadora-, si las razones que lo motivan son de carácter objetivo y atingentes a la situación investigada, de acuerdo al mérito del proceso y, en fin, ajustadas a la legalidad.

7. Por su parte, el señor Sapunar Muñoz, ha solicitado a este Organismo de Control, no cursar el documento señalado, por las razones que expone.

8. En este orden de ideas, es del caso hacer presente que, de acuerdo con el criterio jurisprudencial contenido, entre otros, en el dictamen N° 43.507, de 2000, de esta Contraloría General, la discrecionalidad que tiene la autoridad en la cual se radica la potestad disciplinaria, no consiste en que pueda libremente optar entre sancionar o absolver, sino que ello dice relación con la medida específica a aplicar o la decisión a adoptar, pero atendiendo al mérito del proceso y a las atenuantes y agravantes que concurran, pudiendo llegar a una conclusión diversa, pero siempre de acuerdo con el mérito de los antecedentes y por razones fundadas y jamás por una mera apreciación subjetiva.

9. Luego, es menester considerar que, en concordancia con lo concluido en los dictámenes N°s. 43.671, de 2008 y 34.589, de 2009, de esta Entidad Fiscalizadora, el artículo 118 de la ley N° 18.883, ha dispuesto que la responsabilidad administrativa de un funcionario se determinará a través del respectivo proceso sumarial, por lo que el alcalde, en el ejercicio de su potestad disciplinaria, no está facultado para aplicar una sanción, si la correspondiente responsabilidad no se encuentra debidamente acreditada en el pertinente procedimiento administrativo.

10. Precisado lo anterior, en la especie, el edil esgrime -como argumentos para adoptar diferentes medidas disciplinarias respecto de los señores Goenaga alma y Sapunar Muñoz-, que están acreditadas las faltas graves de diligencia en que incurrieron al incumplir sus obligaciones legales y estatutarias, así como sus participaciones activas y omisivas, con cuantiosos perjuicios materiales y morales a consecuencia de los mismos, siendo esta última una agravante calificada no ponderada en la proposición de sanciones efectuada por esta Contraloría General.

11. Al respecto, este Organismo de Control cumple con manifestar que del análisis del referido acto, se puede advertir que si bien contiene diversos fundamentos para aplicar una medida disciplinaria al señor Sapunar Muñoz e imponer una de mayor drasticidad a don Alejandro Goenaga Palma, la Municipalidad de Maipú debió anotar clara y explícitamente cada uno de los argumentos que motivan su decisión, indicando, especialmente respecto del primero de ellos, cada una de las infracciones a los deberes funcionarios en que habría incurrido y cómo se acreditó su participación en base a las probanzas aportadas en el proceso sancionatorio, precisando las razones de porqué existe, en su opinión, responsabilidad administrativa, cuestión que se omitió en la especie.

12. Luego, y sin perjuicio de lo anterior, atendido que en el decreto que se examina, no se hace mención alguna a su carácter afecto a toma de razón, es del caso hacer presente que, de acuerdo a lo concluido por esta Contraloría General en el dictamen N° 40.731, de 2005, entre otros, los actos administrativos de que trata el citado artículo 133 bis, deben ser dictados como actos afectos a ese control preventivo de legalidad y enviados a esta Entidad Fiscalizadora para el trámite respectivo, señalando al final de su parte resolutiva, en las órdenes de tramitación del decreto, esa circunstancia.

13. Por otra parte, es necesario reiterar a ese municipio lo indicado en el dictamen N° 49.104, de 2004, de esta Contraloría General, en orden a que en los vistos del documento sujeto a toma de razón, se debe hacer alusión al referido, artículo 133 bis, de la ley N° 10.336.

14. Finalmente, considerando que de los antecedentes se advierte que esa entidad edilicia notificó el decreto en análisis, es menester recordar que -tal como lo precisó este Organismo de Control en el dictamen N° 61.379, de 2008-, los actos administrativos dictados en virtud del aludido artículo 133 bis, al encontrarse sometidos al control preventivo de legalidad, sólo pueden entrar a regir si esta Entidad Fiscalizadora ha tomado razón de los mismos, de manera que su notificación -que es el trámite que permite que éstos produzcan sus efectos jurídicos- debe efectuarse con posterioridad a dicho control previo.

15. Atendido lo expuesto, esta Contraloría General devuelve sin tramitar el decreto N° 3.563, de 2008, de la Municipalidad de Maipú, debiendo ese municipio ejercer su potestad disciplinaria en la situación examinada en conformidad a los criterios consignados precedentemente, emitiendo un nuevo decreto sancionatorio en los términos que se han señalado, el cual deberá tener una numeración especial correlativa, distinta de aquella correspondiente a los decretos o resoluciones que están exentos de dicho control de legalidad.

Fuentes Legales.

Ley 10336 art/133 bis, ley 18883 art/120 lt/a, ley 18883 art/121 ley 18883 art/122, ley 18883 art/120 lt/b, ley 18883 art/120 lt/c ley 18883 art/122A, ley 18883 art/118 , 

Jurisprudencia.

Aplica dictámenes 40732/2005, 58365/2004, 43507/2000, 43671/2008 34589/2009, 40731/2005, 49104/2004, 61379/2008