2017學年度第一學期
《最近刑事判決研討》案例
Post date: Aug 31, 2017 10:58:29 AM
最近刑事判決研討 案例
所謂行政檢查（或稱行政調查），係指行政機關為達成行政上之目的，依法令規定對人、處所或物件所為之訪視、查詢、勘驗、查察或檢驗等行為。倘行政機關所為之行政檢查，具有法令上之依據，且其實施之過程及手段合於目的性與正當性，則其將行政檢查結果及所取得之相關資料，提供予偵查機關作為偵辦之證據資料，該等證據資料自屬合法取得之證據。而行政機關得選定適當之人為鑑定，為行政程序法第四十一條第一項所明定，因實施行政檢查之必要而為之鑑定（或稱檢驗、鑑驗），核屬行政檢查之一環，殊無因係行政機關基於行政檢查而委託發動者即謂該鑑定報告無證據適格之理，此與刑事訴訟法第一百九十八條第一項鑑定人由審判長、受命法官或檢察官選任之規定並不扞格。又倘事實審法院於審判程序中已賦予被告詰問權，對受行政機關委託而實際參與鑑定之人，就其專業資格、採取之鑑定方法、過程以及得結論之推理等情為充分之詰問，則該鑑定意見乃經法院合法調查所得之證據，自得採為裁判之基礎。
按內線交易、不法炒作股票犯罪所得金額之計算，應僅限於股票本身之價差，其計算方法不應扣除行為人實行犯罪行為所支出之證券商手續費、證券交易稅等成本。此乃因沒收犯罪所得之立法目的，在於透過修正不法利益移轉的方式達成犯罪預防之效果。則犯罪所得係指直接由犯罪行為所得之財產利益，其中的「直接性」要求應該依據所實現之構成要件之規範保護目的來認定。從而，由於內線交易之不法核心在於破壞投資人間之機會平等及金融秩序，而非有無利用購入股票或售出之價金獲利，故須以刑罰手段遏止之。是以，違反證券交易法第 171 條第 1 項第 1 款之內線交易罪，無非以其犯罪結果影響金融秩序重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要。
犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害，但若其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院仍得就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收，以貫徹新修刑法之任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益之理念。
按犯罪行為人業與被害人達成和解，且行為人若確實依和解條件履行，已足剝奪其犯罪利得，假若行為人未能確實履行，不僅需負擔緩刑可能遭撤銷之不利益，被害人另可依刑法第 74 條第 2 項第 3 款、第 4 項之規定，以判決為民事強制執行名義，對行為人之財產強制執行，則被害人既已取得發動民事強制執行程序，藉由國家公權力行使而取回和解金額即行為人犯罪所得之執行名義，行為人即無從保有該犯罪所得，自無再引用刑事實體法之規定，於刑事審判程序中對該犯罪所得諭知沒收，故認於案件對該犯罪所得諭知沒收已欠缺刑法上之重要性，而行為人與被害人就本案所達成之和解方案，已達到沒收制度剝奪行為人犯罪所得之立法目的，倘在案件緩刑條件之外，另沒收行為人之犯罪所得，亦將使行為人承受過度之不利益，顯屬過苛，則法院依刑法第 38 條之 2 第 2 項規定，不另沒收行為人之犯罪所得，於法並無不合。
立法者為保護特定法益，基於特定立法目的而以特別法方式，就特定犯罪所為立法，其法定刑高低、反應法益受侵害的方式與程度、行為人主觀不法的態樣及其程度或自首、自白、供出來源等鼓勵行為人自新或擴大追查犯罪上游等因素，於個別法律之綜合考量，屬立法者對相關立法事實之判斷與預測，司法者自應予適度尊重，而為法律之整體適用。原判決本於上開見解，已於理由欄說明上訴人居間介紹卓○賢向姓名年籍不詳、綽號「小葉」之成年人購買甲基安非他命之犯行，係論以藥事法第83條第1 項之牙保禁藥罪，自無從適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。核無不合。上訴意旨執此指摘原判決不適用法則，尚非上訴第三審之合法理由。
刑法第二十六條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷之。
上訴人與測謊人員間之測前訪談或測後晤談，均係為完備測謊鑑定程序之進行，使過程中取得之數據、圖譜更趨正確，進而使施測者獲得更精準之意見分析，所為之必要會談，尚與刑事訴訟法第九章所定，由代表國家行使偵審權之公務員對被告行訊問程序者有別。該晤談程序，自無該章程序規定之適用。又上訴人於測後晤談時，所為不利於其本人之陳述，本質上屬被告於審判外之自白，既非「被告以外之人於審判外之陳述」，亦無傳聞法則之適用。而應依刑事訴訟法第一百五十六條、第一百五十五條之規定，定其證據能力及證明力之有無。
查楊○傑追逐上訴人進入其住家車庫，並非違法執行職務，業如前述。而上訴人係在楊○傑依法執行職務要求受檢之情形下，拒依楊○傑要求，而不將車庫鐵捲門開啟，故意將楊○傑禁錮在車庫內，並推擠、咬傷楊○傑，其為私禁、傷害楊○傑當時，均無任何現時不法侵害存在，是上訴人禁止員警離開車庫，並攻擊警員，核與正當防衛之要件有間。
原始證人並未就其實際體驗事實發生經過到庭陳述，而由他人至法院當庭轉述者，乃傳聞證人以原始證人於審判外之陳述為內容之傳聞供述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，原則上並無證據能力，必須符合傳聞得為證據之例外情況，始得作為證據，揆其規範目的，旨在防止因傳聞證據可信性低所造成誤導之危險。則證人於審判外向檢察官或他案法官所為陳述，以其本人親身體驗之事實為內容者，因係審判外之陳述，而屬傳聞證據，僅因符合刑事訴訟法第159 條之1 傳聞法則例外規定之情形而具有證據能力；惟若該審判外陳述，復非依據其本人親身經歷之事實，而係以原始證人（即他人）所體驗之事實為內容，縱形式上符合刑事訴訟法第159 條之1 所指於審判外向法官、檢察官所為之陳述，然究其本質，已屬傳聞之再傳聞，本於同一法理，仍不得認已符合傳聞例外規定而具有證據能力。
刑法公共危險罪章，以有害公共安全之行為為對象。其中抽象危險犯，係指特定行為依一般經驗法則衡量，對公共安全有引發實害或具體危險之可能性。例如放火燒燬現供人使用住宅或現有人所在建築物之行為，依火之蔓延性及難以控制性，通常情形會密接發生行為人無法控制之不特定人生命、身體、財產受侵害之具體危險或實害，係典型引起公共安全危害之危險行為，屬抽象危險犯。只要行為人認知其係放火燒燬系爭住宅或建築物，即有該抽象危險犯罪之故意，不問有無發生具體之公共危險或實害結果，均成立犯罪。惟若行為時確定排除法律預設之抽象危險存在，亦即確定無發生具體危險或實害之可能性時，因無危險即不具刑罰正當性，自不構成該抽象危險罪。本院 28 年上字第 3218 號判例要旨（一）謂：「刑法第 173 條第 1 項之放火罪，係以放火燒燬之住宅或建築物等現供人使用或有人所在，依通常情形往往因放火結果遭受意外之危害，為保護公共安全起見，特為加重處刑之規定。故該條項所稱之人，當然係指放火人犯以外之人而言。如果前項住宅或建築物，即為放火人犯自行使用或祇有該犯在內，則其使用或所在之人，已明知放火行為並不致遭受何種意外危害，自不能適用該條項處斷」。即指此種情形。係為限縮放火罪抽象危險犯之適用範圍，避免可罰性過度擴張，以符合規範目的。
刑法第三百五十九條之破壞電磁紀錄罪，係指行為人無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人。所稱「刪除」，固係指反於電磁紀錄製成之方法，將電磁紀錄完全或部分消除之謂，惟是否必使之永久消除而無法回復，始得謂為「刪除」，在學理上非無爭議；然就該「刪除」係刑事法上之「構成要件」觀之，自應基於當代共通之學理，或本乎相關之法規，而為合乎立法本旨之闡釋。查九十二年六月二十五日修正公布新增刑法妨害電腦使用罪章所定之罪，其保護法益兼及個人及社會安全法益，並非僅止於個人法益（參行政院會同司法院送立法院審議之原修正草案修正說明）；而刑法第三百五十九條規定之立法意旨，無非認「電腦已成為今日日常生活之重要工具，民眾對電腦之依賴性與日俱增，若電腦中之重要資訊遭到取得、刪除或變更，將導致電腦使用人之重大損害，鑒於世界先進國家立法例對於此種行為亦有處罰之規定，爰增訂本條。」（參立法理由），顯見本罪之立法係鑒於電腦之使用，已逐漸取代傳統之生活方式，而所有電腦資料皆係經由電磁紀錄之方式呈現，電磁紀錄有足以表徵一定事項之作用（諸如身分或財產紀錄），則對電磁紀錄之侵害，亦可能同時造成身分或財產上之侵害關係，嚴重影響網路電腦使用之社會信賴及民眾之日常生活。參諸對電腦及網路之侵害行為採刑事處罰已是世界立法之趨勢，乃增訂該罪，對行為人科以刑事罰。故而本罪規範應係重在維持網路電腦使用之社會安全秩序，並避免對公眾或他人產生具體之損害。不論行為人所使用之破壞方式為何，祇要無故刪除他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，即該當於刪除之構成要件。復因電磁紀錄本身具有可複製性，又不具有損耗性，縱被複製亦不致因此而消失，而依現行之科技設備，若要回復被刪除之電磁紀錄，亦非難事，故解釋上，應認電磁紀錄遭受無故刪除時，即已產生網路電腦使用之社會安全秩序遭受破壞之危險，至於該電磁紀錄事後得否回復，均無礙於「刪除」之成立。倘其刪除行為，又已致生損害於公眾或他人，本罪即已該當。否則，行為人於刪除電磁紀錄時，祇須先保留備份之電磁紀錄，俟東窗事發後再行提出，或事發後要求將電腦或其相關設備送由專門機構依現行之科技設備予以回復，即不構成刪除電磁紀錄之罪，則本罪之規範目的豈不落空。是本罪所稱「刪除」，顯不以使電磁紀錄永久消除而無法回復為必要。
11.《備案》 臺灣高等法院刑事判決105年度軍上訴字第11號判決
所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上述各罪之人，供出其所犯上述各罪該次犯行之毒品來源而言；亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品條例犯行有直接關聯者，始得適用該規定減免其刑，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源。固然如認必須偵查機關發動偵查，或起訴後為有罪判決確定，始謂「查獲」者，雖亦符文義解釋，且界定較為明確，惟難免失之嚴苛，且是否偵查、偵查結果，以及判決結果如何，尚賴執行刑事訴訟程序公務員之各項作為所定，就此而言，所謂「查獲」反繫於不確定之各項因素，且認定時程延後，對於自白誠實之被告，反而陷入訴訟無法迅速正確終結的不利益結果，且有致使本條項幾無適用之餘地，更將妨礙行為人自白供出來源或去向之動機。惟亦不能失之過寬，造成被告隨意指控或僅以空泛陳述即謂有供出來源，甚且導致有為求減刑而誣指他人之危險，是仍必須以所供來源情資至少已達開啟偵查之可能性，而檢警有刻意或怠惰不為調查、偵查者，始符該條所稱之「查獲」，即必須有尚屬明確的證據有「查獲可能性」始屬之。