舊文一篇。刊登於台灣法學雜誌，249期，2014年6月，212-218頁。由於鄭捷三審判決出爐，對於死刑量刑基準的內涵具有重大的轉變，為了方便對照，於是將舊文整理貼在網誌上。

事實摘要

被告甲與乙因發生婚外情，基於與乙之共謀，以沾滿乙醚之毛巾悶縊在睡夢中的配偶丙。甲致使丙窒息達腦死程度後，恰好被甲的大女兒丁發現，甲恐事跡敗露，另起殺害丁之犯意，並持上開毛巾悶縊丁致窒息達腦死程度。在悶縊丁之過程中，睡在下舖之小女兒戊亦醒來，甲又恐事跡敗露，乃再起殺機，復以同一手法悶縊戊之口鼻。因戊尚年幼，不若其姐生命力旺盛，其反抗、抗拒能力較弱，經上訴人以毛巾悶縊口鼻即因休克而死亡。甲先後悶縊丁與戊後，依原定殺害丙之計畫，至廚房將瓦斯爐之瓦斯打開，並將廚房與後陽台之門關上，製造母女三人係因燒開水不慎，瓦斯外洩導致瓦斯中毒意外假象後攀爬離去。

裁判摘要

就殺害配偶丙之部分，已於第四次第三審判決（最高院101台上2859判決）駁回上訴而告確定（科處無期徒刑）。而就殺害丁與戊的部份，歷審對於兩者之死因，以及殺害行為數是一行為或數行為，存有不同之判斷。一審判決認為就丁與戊的部份皆係因吸入一氧化碳致中毒性休克死亡，因而以論以殺人罪之想像競合犯，宣告死刑。但這樣的看法被後續上訴審及更審法院所否定，然就細部問題，例如殺害戊之動機、以及涉及戊死因判定之鑑定證據等仍存有異見。以最後一次更審判決為例（台高院101上重更16判決），判決認為殺害丁與戊是基於各別犯意所為，且殺害時間尚屬可分，應屬數行為；且戊為遭被告以乙醚悶縊致休克死亡，與開啟瓦斯致燃燒不完全一氧化碳中毒無因果關係，丁則係遭被告以乙醚悶縊窒息達腦死程度後，再吸入少量一氧化碳休克死亡，並非因乙醚及一氧化碳中毒而死。因此就殺害丁與殺害戊的部份個別論以數罪。而在量刑判斷上，事實審法院殺害丁與殺害戊的部份，雖歷經多次更審，始終宣告死刑，惟就量刑事由並未有較充分的說明。直到更四審判決才較為具體提及犯罪行為人之動機目的、手段、侵害法益（包括被害者數以及對社會之衝擊程度）、犯後態度（包括誤導辦案的部份以及未依和解條件履行等）為具體之死刑構成事由。

而本次評釋對象之判決為上開更四審判決之上訴審判決（第五次上訴第三審判決），就涉及死刑量刑判斷問題有詳細的論證，其內容如下：

公民與政治權利國際公約（下稱公約）內國化後，關於死刑量刑在實體法上之判準，自應連結至公約第六條第二款中所謂「非犯情節最重大之罪，不得科處死刑」之概念與刑法第五十七條量刑事由之關係及適用。所謂「情節最重大之罪」，依人權事務委員會相關解釋，限於「蓄意殺害並造成生命喪失」（there was an intention to kill which resulted the loss of life）方屬之，惟此僅屬公約為適合於不同國家之刑事法制度所設一種最低度之要求，其於立法裁量之實踐，自不容立法者濫行制定法定唯一死刑（絕對死刑）之條文，而在審判實務上，對於被告所犯罪名法定刑有死刑（相對死刑）之案件，則仍須回歸以被告具體個別犯罪情節、所犯之不法及責任之嚴重程度等犯罪情狀，得否作為選擇科處死刑之充足理由為斷。刑法第五十七條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項，以為科刑輕重之標準，確立以罪責原則為量刑之基礎。死刑係終結人民一切權利之極刑，處刑之後，人民之生命權即不復存在，誠屬不得已情形之最終刑罰。故死刑應儘可能謙抑適用，必以在罪責原則之基礎上，綜合刑法第五十七條所列十款事項等有利與不利之情狀為評價後，已足認被告具體個別犯罪情節、所犯之不法及責任之嚴重程度，其罪責誠屬重大，無論自罪刑均衡之觀點抑或自一般預防之觀點，均認為處以極刑為不得已之情形者，始允許死刑之選擇。亦即，於此仍尚應考量有無足以迴避死刑適用之被告復歸社會之更生可能性。因此，事實審法院在量處死刑之案件，對於刑法第五十七條所例示之十款事由，即應逐一檢視、審酌，以類似「盤點存貨」之謹密思維，具實詳予清點，其審酌之刑罰裁量事實始謂充足，在以「教化可能性」作為死刑量刑重要之待證事實者，即應依法檢證，以確定最終是否選擇適用死刑，或至少得避免或緩和死刑過剩適用之問題。稽之卷內資料，上訴人似曾任職於誠品（誠建）公司化工部，此情是否實在？及其教育程度為何、有無具化工專業背景，上訴人是否利用該項專業作為犯罪手段，暨被害人屬性各情，攸關其行為責任之認定上是否已嚴重達到得作為死刑選項之因子判斷，自有進一步調查審認之必要。乃原審未遑及此，遽以選擇死刑，難謂無調查未盡之違誤。又原判決僅泛言上訴人已非死刑以外之其他教育矯正刑所得導正教化，然所據者為何？以及對於科刑所應審酌之事由，並未逐一論列說明，是其死刑之量定是否妥適充足，本院自無從據以斷定，其理由亦嫌欠備。

相關法條

刑法第57條；公民與政治權利國際公約第6條

相關裁判

最高法院102年度台上字第170號、102年度台上字第531號、102年度台上字第2575號、102年度台上字第5195號判決

關鍵字

人權公約、生命權、情節最重大之罪、教化可能性、量刑

裁判簡評

自從最高法院在2012年年底做出死刑案件需召開言詞辯論的重大宣示以來，迄今已累積了多起具指標性意義的死刑量刑判決。而最高法院對死刑量刑問題的重視，也連帶影響到下級審法院在處理死刑案件時對量刑程序以及量刑理由之說明有更高程度的要求。本評釋所欲檢討之判決（以下簡稱本判決），即可謂立於上述指標性判決系列之延長線上，而其內容饒富深意，具有仔細關注的重要性。

從結論而言，本判決的重要意義展現在下述二點：1. 本判決參考日本最高法院之永山判決（最判昭和58年7月8日刑集37巻6号609頁）所樹立的死刑量刑基準（後多簡稱為永山基準），創造出台灣版的死刑量刑基準；此際，死刑量刑目的觀限定在應報（罪刑均衡）與一般預防觀點，此與向來判決採取多元刑罰目的競合之綜合判斷法不同。2. 從「不得已」之最後手段性概念，延伸出一個特殊的死刑迴避事由—教化可能性—來作為迴避死刑之待證事實。對照既有之最高法院見解，多以將顯無教化可能性作為科處死刑的評價性結論，而在著名的102年度台上字第170號判決則將「顯無教化矯正之合理期待可能」一事，當做是必須以實證調查方式，例如科刑前調查報告等來證明之事項。而本判決則將待證事實的證明方向從無教化可能性逆轉為教化可能性，而成為一項特殊的死刑迴避事由。

詳言之，日本永山判決所揭櫫的死刑量刑基準為：「併合考察犯行之罪質、動機、態樣，特別是殺害手段的偏執性與殘虐性、結果的重大性，特別是被殺害者之個數、遺屬的被害感情、社會影響、犯人年齡、前科、犯行後情狀等諸種事由之際，認為其罪責誠屬重大、無論從罪刑均衡的角度或從一般預防的角度來看，極刑乃不得已者，不得不謂也得允許死刑之選擇[1]。」這個量刑基準成為後來日本各級法院處理死刑案件必然會引用的判例內容。問題是，這個基準中所考慮的刑罰目的不包括特別預防（行為人之再社會化）觀點，同時在列舉之應審酌因素裡，也欠缺關於行為人之生長、教育經歷與智識狀態，乃至於更生、改善可能性的評估。

同時，永山基準過度重視一般預防功能這點也長期受到學界的批評與質疑。永山事件之犯罪行為人永山則夫就是一個生長與教育經歷極差，而在羈押的過程中，心境與態度丕變而被認為仍極可能具有更生餘地的案例。問題是辯護人雖然提出這些有利於行為人的因素，但日本最高法院卻認為這些因素的考量並不能過度放大，仍然必須重視犯行本身的嚴重性以及影響效果。因此，本案經撤銷發回更審後改判死刑確定。

不過，永山基準僅為例示，並沒有排斥其他的量刑事由。事實上，在永山判決之後，仍有為數眾多的下級審裁判例將行為人的生長經歷，以及未來改善更生可能性當做是情可憫恕的死刑迴避事由。只不過，這些死刑迴避事由所應審酌的範圍與比重為何，實務上仍舊沒有既定的答案。因為在永山基準當中並沒有將這些特殊的死刑迴避因素安放在一適當之位置[2]。

回到台灣，在本判決之前，如101年度台上字第4531號判決便已參考了永山基準前半段，卻將永山基準的核心，亦即關於量刑目的的宣示：「罪責誠屬重大、無論從罪刑均衡的角度或從一般預防的角度來看，極刑乃不得已者」整句刪除，置換成：「避免有失衡平，及是否確為罪無可逭，非執行死刑不足以實現理性正義，並為維護社會秩序或增進公共利益所必要」。而本判決則相反，援引永山基準的後半段關於量刑目的與死刑量刑判斷架構的字句。就此，本判決已然建立起一個相較於過去更為完整的死刑量刑基準。亦即，先基於罪責原則，審酌刑法第五十七條所列十款事項，其次判斷被告之犯罪情節、所犯之不法及責任程度，是否達於從罪刑均衡之觀點或一般預防之觀點有科處死刑之情形。而此時有別於永山基準對改善可能性未置一詞的模糊性，本判決認為科處死刑尚必須考慮第三個層次，亦即以「教化（或更生）可能性」來做為一個特殊的迴避死刑因素。

但問題是這種先重視犯罪情節嚴重性以及一般預防效果，再「例外」考慮行為人改善更生的特別預防作用，會導致實際適用上對一般預防效果的需求會強烈地壓過矯治與再社會化的判斷。相較之下，102年度台上字第170號判決尚有提及應考量「行為人再社會化之預期情形」並且在列舉多項刑罰目的中包括「協助受刑人復歸社會」之特別預防目的。然而，本判決在處理死刑量刑基準時，卻去除了上述關於再社會化、復歸社會的刑罰目的考量，而置換成永山基準般的「一般預防觀點」。從刑事政策理論的角度來看，難謂為進步的觀點。

其次，本判決最重要也最意義深重的法律論述，就是關於「（無）教化可能性」的定位。過去實務上多有使用顯無教化之可能作為選擇死刑之依據，亦有使用有教化之可能來迴避死刑。是以，雖然實務上重視行為人改善、矯治效果的評估，卻始終沒有認真看待如何「認定」與「評估」的問題。是以，與其說「（無）教化可能性」是一項重要的量刑審酌事項，不如說只被當做是形成死刑心證後自我合理化的「結語」、「總評」。關於「（無）教化可能性」，在前述102台上170判決中有著超越過去實務判決的詳細論證；該判決清楚指出「無教化可能性」作為死刑量刑重要之待證事實，應透過實證調查方式加以確認、評估[3]。重點在於，就待證事實的證明方向而言，涉及到舉證的問題，「無教化可能性」作為死刑選擇因素，「教化可能性」作為死刑迴避因素，兩者無法並存。若認真將「無教化可能性」作為應以實證調查方法確認之待證事實，則可預估死刑判決將大幅減少；然而一旦證明方向逆轉，變成以「教化可能性」作為待證事實，在實證上無法確證犯罪行為人之教化可能性，即可單以前階段的「得以科處死刑之責任」就足以適用死刑。在實務上尚未貫徹罪疑惟輕思想的現況下，若這一套標準成為未來最高法院普遍接受的想法反而有可能造成死刑量刑空間的擴張。

結論是，我國最高法院若能體察日本法院後續如何解釋與適用永山基準的脈絡，便可明白永山基準不是表面的文字遊戲，而在刑罰目的論上仍帶有深刻的缺陷，若不明究理地將永山基準套用過來，就有可能造成在理論上與體系上產生矛盾不一的現象。

另一方面，本判決也有留下一些處理未盡明確的問題，留待後續判決之深化。主要可分成下述二點：1. 未提出公政公約（ICCPR）第六條第二款所謂「情節最重大之罪」的本土化解釋、2. 未能基於該解釋，將刑法第57條各款事由進一步類型化。以下簡述之。

首先，本判決再次說明，所謂情節最重大之罪按公約相關解釋限定為「蓄意殺害並造成生命喪失」一事，僅是在立法層次上最低限度的要求，而在審判實務上，對於法定刑有死刑之案件，仍須以具體個別犯罪情節、所犯之不法及責任之嚴重程度等犯罪情狀來判斷得否作為選擇科處死刑之充足理由。換言之，我們仍必須進一步審酌個案，並劃定一道得以選科死刑之界線，必須行為人之犯罪情狀的嚴重程度超越這道界線，才有可能通過前階段的死刑選擇門檻，接下來才會進入到前述教化可能性的判斷階層。那麼，既然本判決已經有意識到這道門檻與「蓄意殺害並造成生命喪失」有別（而且應更加嚴格），那麼似應更進一步將形塑這道門檻的重要因子列舉出來，供下級審法院參酌。

當然，本判決最後論及本案撤銷發回理由時，有提到若干與這道死刑選擇門檻有關之具體事項；亦即，關於犯罪行為人之教育程度（及有無化工背景）、以及是否利用該項專業作為犯罪手段，以及被害人屬性，應作為本案判斷「其行為責任之認定上是否已嚴重達到得作為死刑選項之因子」。這可說已跨出了重要的一步。但若能在死刑量刑基準的敘述中更明確地指出這道門檻的具體標準，或許更具意義。

承此，若要明確說明形塑這道死刑選擇門檻的具體標準，勢必要正面處理刑法第57條各款事由的類型化問題。亦即，所謂「被告具體個別犯罪情節、所犯之不法及責任之嚴重程度等犯罪情狀」與刑法第57條各款事由之間的關係。在學理上量刑事由可大致分類為行為因素（如侵害結果、行為手段等）、行為人因素（如前科、品性、智識狀況等）以及難以歸類前兩者之其他因素（如被害情感、社會影響等）。筆者認為，應基於行為責任之原理，以犯罪行為人之犯行責任─不法及罪責之程度─作為刑罰上限，而犯行責任之形成僅能審酌量刑事由之「行為因素」，而不能包括其他如行為人因素（如前科、教育狀況等）或者行為以外之其他因素。這些因素僅能作為從輕或不從輕量刑之理由[4]。就此，本判決在言及「犯罪情節」、「不法及責任之嚴重程度」乃至於「攸關其行為責任之認定上是否已嚴重達到得作為死刑選項之因子」等字句時，是否有意識到這個問題，不得而知，但似可窺見本判決開始意識到不同的量刑事由對行為責任之認定亦有所差異。

就本案而言，關於被害者個數、犯罪手段（包括計劃性與否）以及被害者屬性，將成為更審時之量刑重點，特別是接下來法院要如何賦與其責任程度上之意義，仍有待後續的努力。

附帶一提，關於被害者個數的計算，實務上向來未區分究竟屬一行為致生數個死亡結果（想像競合）或者是數行為致生數死亡結果（數罪併罰）的情形，量刑上一律就該行為人造成的所有死亡結果合併考量其「犯罪所生之損害」。本案亦不例外。然而，嚴格而論，在論以想像競合的情形下，固然需將該行為所致生之數個死亡結果皆列入犯罪所生之損害中考量其刑度，但在數罪併罰之情形，將兩個本應在評價上獨立判斷的被害者數相互援引至各自的宣告刑量刑程序當中，其實已經有違反雙重評價禁止原則的問題。

另外，就「教化可能性」的部份，要如何透過實證方法，如科刑前調查報告加以調查清楚？並且，要調查哪些項目才足以判斷一個人的改善、教化可能？仍值得持續關注。

總結來說，在程序面與實質面嚴格把關死刑量刑，並避免或至少緩和死刑的審判者，是在這個死刑執行毫無章法，僅淪為企圖掩飾執政不力的民意提款機的國家中，最關鍵且重要的一道防線。固然，本判決將「無教化可能性」整個翻轉為「教化可能性」，而成為一項特殊的死刑迴避事由，相較於先前102台上170判決所樹立的標準來說有更加擴張死刑適用空間的疑慮，同時，仍未具體說明犯罪情節究竟應到達何等程度才堪稱得以選擇死刑。但平心而論，本判決確實已提出了一套相對清楚的量刑判準與審查要件。期許未來最高法院能在這個基礎上進一步深化其論述。

[1]「犯行の罪質、動機、態様ことに殺害の手段方法の執拗性・残虐性、結果の重大性ことに殺害された被害者の数、遺族の被害感情、社会的影響、犯人の年齢、前科、犯行後の情状等各般の情状を併せ考察したとき、その罪責が誠に重大であつて、罪刑の均衡の見地からも一般予防の見地からも極刑がやむをえないと認められる場合には、死刑の選択も許されるものといわなければならない。」

[2] 在永山判決之後，日本的下級審法院屢屢將行為人一般情狀事由作為死刑回避因素，並且重視關於改善可能性的未來性判斷。相對地，日本最高法院努力將死刑與無期徒刑的區分標準從一般情狀、改善可能性的判斷拉回犯罪情節本身，包括侵害程度高低、社會影響效果等與罪刑均衡、一般預防觀點有關的判斷上，換言之，其不斷強化了永山基準中偏重一般預防與罪刑均衡觀點而忽略特別預防觀點的立場。

[3] 「從而犯罪行為人何以顯無教化矯正之合理期待可能，而不得不施以極刑對待，必須考量犯罪行為人之人格形成及其他相關背景資訊，以實證調查方式進行評估（例如科刑前之調查報告），如科處死刑必也已達無從經由終身監禁之手段防禦其對社會之危險性，且依其犯罪行為及犯罪行為人之狀況，科處死刑並無過度或明顯不相稱各情，且均應於判決理由內負實質說明之義務」（粗體為筆者所加）。

[4] 在比較法上，日本實務雖然未採取筆者如此嚴格的「先劃上限再下修」之立場，但亦認為關於一般情狀（如年齡、前科、生活史、家庭環境等行為人屬性因子，以及像是和解、賠償、道歉、被害情感、社會情勢變化等因子）頂多只能夠發揮刑度微調的作用，亦即，至多作為加重或減少一兩格刑度級距的事由而已。參見原田國男，裁判員裁判と量刑法，2011年，頁136。當然，死刑與無期徒刑之間的鴻溝絕非用一兩格刑度級距就能涵蓋。因此，仍須謹守以「行為因素」作為判斷刑罰上限之要求。