實務見解與判決先例自我拘束原則
2017年刑事法實務見解發展回顧
2017年刑事法實務見解發展回顧
（前言）
（前言）
預計刊登於台大法學論叢47卷特刊
預計刊登於台大法學論叢47卷特刊
本文以2017年1月至12月所公布之司法實務判解為素材，分析在這一年當中，實務見解所關心的議題取向、論理變遷以及理由構成的妥當與否。雖然一語泛稱為「實務見解」，然則實務見解所涵蓋的範圍可寬可窄，除了包括司法院大法官解釋外，甚至可將行政函釋及法律問題座談納入實務見解的討論範圍。不過，對筆者而言，較具有分析與評價意義的實務見解，應是指狹義司法機關針對個案進行認定事實適用法律的裁判例。理想中的判例研究，尚應進一步討論這些裁判例的判決先例性，並且找出關於相類事案法律見解的變遷過程與適用狀況，但光是最高法院一年就有數千則刑事裁判例，以本專欄的篇幅而言，絕無可能鉅細靡遺討論。在有限的篇幅下，筆者決定聚焦在去年度具有重要性及代表性的最高法院裁判，兼及於若干高院裁判，扣除未依附具體個案的法律問題座談及行政函釋。此外，由於我國最高法院有著獨特的判例與決議制度，雖然有相當之違憲嫌疑[1]，且皆與依附在個案事實上的裁判例具有本質上的不同，然而，從現實角度而言，無論是判例或決議，在統一法律見解及實質拘束下級審法院上仍舊發揮相當之作用。因此，本文仍將最高法院判例及刑庭決議納入考察範圍。
本文以2017年1月至12月所公布之司法實務判解為素材，分析在這一年當中，實務見解所關心的議題取向、論理變遷以及理由構成的妥當與否。雖然一語泛稱為「實務見解」，然則實務見解所涵蓋的範圍可寬可窄，除了包括司法院大法官解釋外，甚至可將行政函釋及法律問題座談納入實務見解的討論範圍。不過，對筆者而言，較具有分析與評價意義的實務見解，應是指狹義司法機關針對個案進行認定事實適用法律的裁判例。理想中的判例研究，尚應進一步討論這些裁判例的判決先例性，並且找出關於相類事案法律見解的變遷過程與適用狀況，但光是最高法院一年就有數千則刑事裁判例，以本專欄的篇幅而言，絕無可能鉅細靡遺討論。在有限的篇幅下，筆者決定聚焦在去年度具有重要性及代表性的最高法院裁判，兼及於若干高院裁判，扣除未依附具體個案的法律問題座談及行政函釋。此外，由於我國最高法院有著獨特的判例與決議制度，雖然有相當之違憲嫌疑[1]，且皆與依附在個案事實上的裁判例具有本質上的不同，然而，從現實角度而言，無論是判例或決議，在統一法律見解及實質拘束下級審法院上仍舊發揮相當之作用。因此，本文仍將最高法院判例及刑庭決議納入考察範圍。
而我們應如何看待法院編選之「具參考價值裁判」，也是值得關注的問題。自2012年最高法院刑事庭公布「具參考價值裁判」以來，已經累積了將近五百則裁判例，而自2015年以來，臺灣高等法院也開始選編高院暨所屬法院（一、二審）具參考價值之裁判，迄今亦已累積一百四十餘則刑事裁判例公開供各界參考。近年來由於判例制度飽受各界批評，最高法院已少有新判例出現[2]，取而代之的是參考類似於日本最高裁判所判例集、最高裁判所裁判集的編選方式，選取出具重要性、「具參考價值」的裁判例，此舉用以避免透過「判例」形式形成「實質上的拘束力」。這樣的折衷作法，一方面可以避免讓挑選出來的裁判例具備類似抽象法規之性格，另一方面也有助於各級法官後續在適用類似案件上的參考，值得肯定。不過，仍有以下兩點問題應留意。
而我們應如何看待法院編選之「具參考價值裁判」，也是值得關注的問題。自2012年最高法院刑事庭公布「具參考價值裁判」以來，已經累積了將近五百則裁判例，而自2015年以來，臺灣高等法院也開始選編高院暨所屬法院（一、二審）具參考價值之裁判，迄今亦已累積一百四十餘則刑事裁判例公開供各界參考。近年來由於判例制度飽受各界批評，最高法院已少有新判例出現[2]，取而代之的是參考類似於日本最高裁判所判例集、最高裁判所裁判集的編選方式，選取出具重要性、「具參考價值」的裁判例，此舉用以避免透過「判例」形式形成「實質上的拘束力」。這樣的折衷作法，一方面可以避免讓挑選出來的裁判例具備類似抽象法規之性格，另一方面也有助於各級法官後續在適用類似案件上的參考，值得肯定。不過，仍有以下兩點問題應留意。
首先，對於「具參考價值」一語，絕不能理解為是「準判例」；裁判是否具備判決先例性，以及，其先例性的強弱程度為何，必須要透過法院在後續相類案件中反覆援用才能決定。法院必須仔細回顧過去曾表示的法律見解，仔細區分個案事實之異同，並考量社會背景的變遷發展，決定是否受既有判決先例之拘束及其拘束之範圍。在尚未由法院主動援用至後續相類基礎事實案件形成裁判之前，「具參考價值」裁判並不會比非「具參考價值」裁判更具有判決先例性；非具參考價值裁判，也不會因為其未被選入其中，而解消其未來成為重要判決先例的資格（以下粗體皆為筆者所加）。理想中，終審法院必須遵守自身的判決先例，理論上應藉判決的累積以維持法律見解一致，除非透過變更判決先例的方式，否則不能任意歧異。這也是判決研究會如此看重終審法院裁判例的緣故。現在比較大的問題是，實務上對於判決先例拘束原則的漠視，導致終審法院各庭或不同層級法院之法律見解不一致；而判決理由中所引用之裁判，也時常出現二者基礎事實或涵攝結果相異的情形，難以讓被引用之判決形成穩固的先例性。
首先，對於「具參考價值」一語，絕不能理解為是「準判例」；裁判是否具備判決先例性，以及，其先例性的強弱程度為何，必須要透過法院在後續相類案件中反覆援用才能決定。法院必須仔細回顧過去曾表示的法律見解，仔細區分個案事實之異同，並考量社會背景的變遷發展，決定是否受既有判決先例之拘束及其拘束之範圍。在尚未由法院主動援用至後續相類基礎事實案件形成裁判之前，「具參考價值」裁判並不會比非「具參考價值」裁判更具有判決先例性；非具參考價值裁判，也不會因為其未被選入其中，而解消其未來成為重要判決先例的資格（以下粗體皆為筆者所加）。理想中，終審法院必須遵守自身的判決先例，理論上應藉判決的累積以維持法律見解一致，除非透過變更判決先例的方式，否則不能任意歧異。這也是判決研究會如此看重終審法院裁判例的緣故。現在比較大的問題是，實務上對於判決先例拘束原則的漠視，導致終審法院各庭或不同層級法院之法律見解不一致；而判決理由中所引用之裁判，也時常出現二者基礎事實或涵攝結果相異的情形，難以讓被引用之判決形成穩固的先例性。
再者，法院編選「具參考價值」裁判之外，尚會擷取判決理由形成「裁判要旨」，但具有判決先例性的並不是透過事後抽象化、脫離個案事實之後的判決要旨，而是依附在原本判決當中的裁判理由[3]；判決要旨甚至也有可能選了與本案不直接相關、不具有先例拘束力的旁論。如果法官不能夠正確認識裁判要旨的定位，不能明瞭判決先例拘束原則的意義，仍然習慣用過去引用「判例」的方式—僅擷取抽象法律論述的部分，片段割裂適用，忽視其所依附之基礎事實—來引用具參考價值之裁判的話，那麼具參考價值裁判將只不過是「判例」制度的借屍還魂而已。因此，正確來看，我們不應過度放大最高法院檢選「具參考價值裁判」的效果，這只不過是作為一種索引，找尋適當判決先例的線索而已[4]。
再者，法院編選「具參考價值」裁判之外，尚會擷取判決理由形成「裁判要旨」，但具有判決先例性的並不是透過事後抽象化、脫離個案事實之後的判決要旨，而是依附在原本判決當中的裁判理由[3]；判決要旨甚至也有可能選了與本案不直接相關、不具有先例拘束力的旁論。如果法官不能夠正確認識裁判要旨的定位，不能明瞭判決先例拘束原則的意義，仍然習慣用過去引用「判例」的方式—僅擷取抽象法律論述的部分，片段割裂適用，忽視其所依附之基礎事實—來引用具參考價值之裁判的話，那麼具參考價值裁判將只不過是「判例」制度的借屍還魂而已。因此，正確來看，我們不應過度放大最高法院檢選「具參考價值裁判」的效果，這只不過是作為一種索引，找尋適當判決先例的線索而已[4]。
其次，關於最高法院具參考價值裁判的選編標準似乎略有浮動，從每年度挑選的裁判數量可窺知一二；例如，101年度選編了118件，102年度剩下67件，隨後103年度至105年度都各只有26件，106年度甚至只剩下18件，但是自今（2018）年度4月開始，逐月公布裁判要旨，至本文截稿為止，本年度（至6月份）已經累積了71則具參考價值之裁判。可見最高法院仍在摸索選取具參考價值之基準。對照日本最高裁判所判例集以及裁判集的選輯方式可知，有別於戰前大審院時代採取嚴選主義下仍有許多重要判例未被選入判決錄或判例集的情形，戰後最高裁判所「判例集」採取網羅式的編選方針，即使是同趣旨的判例，只要做成的小法庭庭別不同亦會登載，新任最高裁法官若附有少數意見者也會登載。最高裁判所「裁判集」的編選範圍更為廣泛，就算只是重述既有判例見解，未收錄於判例集當中的最高裁裁判也收錄進裁判集當中[5]。如果我們的「具參考價值裁判」欲採取日本戰後的編選方針，由於判決總數過多，就算選了也會流於龐雜，失去了編選的意義。
其次，關於最高法院具參考價值裁判的選編標準似乎略有浮動，從每年度挑選的裁判數量可窺知一二；例如，101年度選編了118件，102年度剩下67件，隨後103年度至105年度都各只有26件，106年度甚至只剩下18件，但是自今（2018）年度4月開始，逐月公布裁判要旨，至本文截稿為止，本年度（至6月份）已經累積了71則具參考價值之裁判。可見最高法院仍在摸索選取具參考價值之基準。對照日本最高裁判所判例集以及裁判集的選輯方式可知，有別於戰前大審院時代採取嚴選主義下仍有許多重要判例未被選入判決錄或判例集的情形，戰後最高裁判所「判例集」採取網羅式的編選方針，即使是同趣旨的判例，只要做成的小法庭庭別不同亦會登載，新任最高裁法官若附有少數意見者也會登載。最高裁判所「裁判集」的編選範圍更為廣泛，就算只是重述既有判例見解，未收錄於判例集當中的最高裁裁判也收錄進裁判集當中[5]。如果我們的「具參考價值裁判」欲採取日本戰後的編選方針，由於判決總數過多，就算選了也會流於龐雜，失去了編選的意義。
[1] 參見司法院大法官釋字576號解釋協同意見書（林子儀大法官提出、許宗立、楊仁壽大法官加入）、釋字687號解釋部分不同意見書（許宗力大法官提出、林子儀大法官加入）。
[1] 參見司法院大法官釋字576號解釋協同意見書（林子儀大法官提出、許宗立、楊仁壽大法官加入）、釋字687號解釋部分不同意見書（許宗力大法官提出、林子儀大法官加入）。
[2] 最近一則刑事判例為2007年決議通過的最高法院94年台上字第4929號判例。若從年代來看，自上世紀90年代以來，總共只有五十餘則判例。相較之下，迄今實務上仍累積上千則民國20-30年代僅有裁判要旨而沒有附完整判決供確認判決理由的「判例」，不當地發揮其事實上的拘束力。這些判例除非因法規修正導致判例不合時宜，藉由最高法院刑庭決議不再援用之外，現階段其地位依舊穩固。
[2] 最近一則刑事判例為2007年決議通過的最高法院94年台上字第4929號判例。若從年代來看，自上世紀90年代以來，總共只有五十餘則判例。相較之下，迄今實務上仍累積上千則民國20-30年代僅有裁判要旨而沒有附完整判決供確認判決理由的「判例」，不當地發揮其事實上的拘束力。這些判例除非因法規修正導致判例不合時宜，藉由最高法院刑庭決議不再援用之外，現階段其地位依舊穩固。
[3] 中野次雄（編）（2009），《判例とその読み方》，3版，頁30，東京：有斐閣。
[3] 中野次雄（編）（2009），《判例とその読み方》，3版，頁30，東京：有斐閣。
[4] 中野次雄，前揭註3，頁106-108。
[4] 中野次雄，前揭註3，頁106-108。
[5] 然而，裁判集僅收錄終審法院的判決與裁定，而判例集除終審法院的裁判全文外，尚會附有第一、二審裁判以及部分的上訴理由書。關於判例集與裁判集的編選方針，參見中野次雄，前揭註3，頁106-107。
[5] 然而，裁判集僅收錄終審法院的判決與裁定，而判例集除終審法院的裁判全文外，尚會附有第一、二審裁判以及部分的上訴理由書。關於判例集與裁判集的編選方針，參見中野次雄，前揭註3，頁106-107。
[6] 根據臺灣高等法院暨所屬法院具有參考價值裁判書類審查實施要點第6點：「審查委員會民事小組或刑事小組會審結果，認所審查之裁判書法律見解具參考價值，且最高法院和本院法律座談會未曾表示過相關見解者，即提請民、刑事聯席審查委員會遴選為值得參考裁判。」
[6] 根據臺灣高等法院暨所屬法院具有參考價值裁判書類審查實施要點第6點：「審查委員會民事小組或刑事小組會審結果，認所審查之裁判書法律見解具參考價值，且最高法院和本院法律座談會未曾表示過相關見解者，即提請民、刑事聯席審查委員會遴選為值得參考裁判。」
[7] 台灣本土法學雜誌社（2016），〈專訪臺灣高等法院院長石木欽〉，《台灣法學雜誌》，289期，2016年2月，頁62-66。
[7] 台灣本土法學雜誌社（2016），〈專訪臺灣高等法院院長石木欽〉，《台灣法學雜誌》，289期，2016年2月，頁62-66。