《冤罪論》譯者序：跨越國度的冤罪公式

本書是森炎一系列「法普類」著作中，頗具理論深度的作品。文章主軸清楚設定在培養公民辨識冤罪風險，養成「對冤罪的感受力」，並且在實際的審判活動中，採取具體的行動方針。理論與案例的穿插對應下，相當有看頭。

本書日文原名為「教養としての冤罪論」，中文直譯的話就是「作為通識教育養成的冤罪理論」。在前言中，作者說要讓大家用日常感覺就能夠掌握到可能的冤罪風險。換言之，這本書設定的讀者群應是非具法律專業的一般社會大眾。不過，各位讀者應該可以清楚感受到，這本書使用的詞彙並不那麼通俗，內容也不那麼通識。在翻譯與校訂的過程中，筆者及其他譯者們也不斷煩惱著究竟要忠於原著較為精簡但略為艱澀的敘述，抑或用一種博物館解說員的口吻，詳盡地甚至嘮叨地於各處補充必要的背景知識。最後，我們考量到本文原有的節奏感以及避免造成讀者過重的負擔，選擇保留原著較為精簡但艱澀的敘述，盡可能壓低譯者補註的比重。

筆者因為研究日本的死刑量刑問題，三年多前開始關注森炎前法官的系列作品，像是《量刑行情》（2011）、《死刑與正義》（2012）、以及最近出版的《死刑肯定論》（2015）。不過，除了死刑與量刑議題之外，森炎對於刑事司法批判論也著墨甚深，像是《司法殺人》（2012）、《司法權力的內幕》（2013）、《虛構的法治國家》（2015），都可以算是這條主軸上的延伸作品。此外，作者亦有多本著作探討在導入國民參與刑事審判制度（日本稱之為「裁判員制度」）之後，應有哪些對應作為。可以說，是近年來有關刑事司法批判論與改革論者當中相當具有量產能力的作者。而這本《冤罪論》堪稱是森炎綜合上述三大寫作主軸（死刑與量刑、司法權力批判、裁判員制度）而成的作品。

冤獄平反協會在出版了Brandon L. Garrett所著《Convicting the Innocent》（中譯本書名：《路人變被告》）一書後，筆者便大力向羅秉成理事長推薦本書作為第二本翻譯的著作。不過，嚴格而論，本書與其說是關注「冤罪救援」，不如說關注在如何在事前盡可能「避免冤罪」出現。特別是在導入裁判員制度之後，作為審判者的公民應該要以什麼樣的心態面對案件？要如何才能避免冤案發生？本書都提供了相當豐富的素材與理論基礎，讓人們更深入的了解冤案的結構性成因，並且將這些事後萃取出來的冤罪類型因子，轉換為未來審判時可茲辨識的「冤罪風險」。就此，可以看見本書作者的宏遠企圖，不僅在於關注冤罪的問題，更在於指出一幅新時代刑事審判制度的藍圖。

台灣當前雖然未如日本一樣推行國民刑事審判制度，但本書所援引的冤案都是發生在職業法曹的年代，同樣值得我們引以為鑑。過去以來，日本刑事司法制度雖然號稱「精密司法」，但在定罪率高達99.9%的背後，卻藏有令人吃驚的權力運作問題以及結構性的誤判因素。對台灣冤案現況有些了解的讀者應該驚呼連連：日本司法制度的困境，像是對DNA鑑定、自白、目擊證言的迷信以及共謀共同正犯的冤罪性問題，都與台灣面臨到的問題如出一轍。這些冤案當中彷彿就是蘇建和、江國慶、陳龍綺乃至於（尚未平反成功但冤罪性質濃厚的）徐自強、邱和順、鄭性澤等案的翻版：預想偵查、不正取供、共犯自白相互補強、錯誤鑑定……打造了跨越國度的冤罪公式。

從刑事法研究者的角度來看，本書提出了許多（對我國審判實務而言）新穎而具說服力的觀點。其中，對台灣最具參考價值的，無非是揚棄以「看穿虛偽自白」為職志的觀點，而改採「秘密揭露」作為判斷自白冤罪性的指標（第八章）。秘密揭露理論在日本實務上雖不陌生，但充其量僅作為判斷自白真實性的輔助準則之一，同時，也沒有限定秘密揭露的強度，因此適用上容易產生「偽裝的秘密揭露」。相對的，本書作者所採取的強秘密揭露立場，將可有效地限縮自白的利用空間，並且提供清楚而明確的檢證方法，來判斷自白是否「與事實相符」。其次，像是以「證人是否已認識被告」來判斷目擊證言的正確性，以及從供述心理學的研究判斷供述證據的可信度，都是具體可參考的對象。

當然，筆者本人最感興趣的是穿插在各條冤罪線索中間的理論論述。雖然當中使用看似艱深的哲學用語，所欲傳達的理念卻相當明確。例如，作者於〈冤罪的認識論〉提及，刑事審判的目的不在於真實發現，而在於辨識冤罪風險；處罰犯罪的根據或目的並不在於犯罪的預防或真相的釐清，而是在於喚起共同體的社會連帶感情，因此，在市民的自由與安全的兩難命題之下，必須在肯認「冤罪無法徹底消除」的前提，有限度地對「作為犯罪對應策略的刑罰權行使」做出妥協。而在〈冤罪的權力論〉當中，沈痛地指出偵查機關「從預想偵查、另案逮捕到強取自白」的冤罪製造結構。最後，在〈冤罪的正義論〉將目光轉回審判者的自省，冤罪的最終責任在於下判決的審判者，而非偵查者。對於審判者而言，在肯認刑事審判必然為「不完全證明」的現實之下，即使做出有罪心證，最終對被告是否真為犯人仍有一絲不安感存在時，應勇於打破「事實認定」與「量刑」中間那道由理性所構築的高牆，特別是對死刑冤罪存有一抹不安時，應迴避死刑的適用，改判（無假釋的）無期徒刑。

在作者另一本《死刑肯定論》的作品中，也可以窺見作者對於死刑冤罪的態度：縱使在最後的道德決斷上肯認了死刑的應然正當性，最終仍舊必須回應實然上永遠不可能完全消除死刑冤罪的根本難題。書中最後以：「既然要成為堅定的死刑肯定論者，就必須做好自己可能因冤罪被處死的心理準備。如果沒有這層覺悟，那麼終究只是自我欺瞞而已」作結。

筆者雖然同樣採取後設的批判觀點，認為刑事審判的第一目的不在於真實發現，而在於事後的犯罪處理，並且認為審判者永遠無法迴避冤案的疑慮。然而，筆者並不認為「冤罪風險的有無」能夠完全取代「犯罪事實的有無」在審判認識論中的地位。再者，是否為了維護社會治安，就當然要向偵查權力妥協？或者，是否真的存在自由與安全難以兩全的對立命題？筆者皆抱持懷疑態度。至於事實認定與量刑連動的觀點，在實務上早已心照不宣、見怪不怪。橘越淮為枳，「不太確定就判輕一點」的苟且心態，反而有可能成為掩蓋錯判、粉飾冤罪的遮羞布。不過，上述疑問，並不會減損本書在筆者心目中的價值。如果華文譯本的出現能夠促使更多人重視冤罪成因，關心刑事審判制度的結構性問題，那麼譯者們的努力就算值得了。

本書翻譯初稿以接力方式完成，並在李茂生教授嚴謹的用語要求與監督下，由我與洪維德律師完成全書校譯。台灣大學醫學院法醫學科李俊億教授提供DNA相關用語的翻譯建議，冤獄平反協會執行長羅士翔負責所有繁重的聯繫與行政工作，讓本書得以順利問世。蘇孝倫律師、司改會林瑋婷執行秘書參與初稿討論，提供文字上的意見，在此也一併致謝。