Procedimiento Concursal

1.- INICIO DEL PROCEDIMIENTO

La Ley define la insolvencia como la imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles.

Además, impone la obligación de solicitar la declaración de concurso ante el Juzgado Mercantil en el plazo de los dos meses siguientes a la fecha en que se conozca o se deba conocer dicha situación de insolvencia.

Existen algunas presunciones de dicha situación tales como el sobreseimiento general de pagos, la existencia de embargos, el alzamiento de bienes o el incumplimiento generalizado de obligaciones tributarias, cuotas de seguridad social, salarios e indemnizaciones durante tres meses consecutivos.

En estos casos debe solicitarse el concurso, salvo que pueda probarse que, pese a haberse dado alguno de dichos hechos, no se está en insolvencia.

2.- INSOLVENCIA

Artículo 2.2 de la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal, La Ley Concursal, (en adelante L.C.) establece:

"Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles".

Así, pues, la insolvencia no se define en base a un cierto desbalance, sino por la imposibilidad de atender los pagos.

El Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, establece asimismo que si en dicho plazo el deudor pone en conocimiento del juzgado que ha iniciado negociaciones con sus acreedores para que se adhieran a una propuesta anticipada de convenio, dispondrá de hasta cuatro meses más para solicitar el concurso.

El incumplimiento de solicitar el concurso puede acarrear consecuencias graves para los administradores (o liquidadores) de las compañías.

También puede solicitar el concurso cualquier acreedor que pueda acreditar la situación de insolvencia de su deudor, así como la existencia de su crédito, aunque no haya vencido, si bien en caso de que se desestime su solicitud, puede ser condenado a satisfacer las costas.

En caso de que el juez mercantil aprecie de la documentación presentada por el deudor o por el acreedor (en este último caso después de un breve procedimiento de emplazamientos de ambas partes y de otros posibles acreedores y de práctica de pruebas) que el deudor es insolvente, dicta la correspondiente resolución judicial (“auto de declaración del concurso”).

Los administradores concursales son profesionales (abogado, economista, auditor o titular mercantil) y un acreedor o el profesional designado por él, nombrados por el Juez entre los que figuran en las listas remitidas por sus respectivos colegios.

En dicha resolución se indican si las facultades de administración y disposición patrimoniales están suspendidas o tan sólo intervenidas por los “administradores concursales” y se efectúa llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de dichos profesionales, a través del Juzgado, la existencia de sus créditos en el plazo de un mes a partir de la fecha de publicación en el B.O.E. del auto de declaración del concurso.

3.- ACTUACIÓN DE LA EMPRESA

A.- Intervención de Facultades

B.- Las medidas de carácter Laboral

C.- El Convenio y la Liquidación

A.- La Intervención de Facultades

Si la solicitud de concurso parte de la propia compañía lo normal será que las facultades de los administradores no sean suspendidas por el juzgado mercantil, sino sólo sujetas a la intervención de los administradores concursales. Ello supone que cualquier acto de administración o disposición patrimonial deberá ser autorizado por los administradores concursales. Con base a ello debe preverse la demora y trabajo adicional que estas autorizaciones supondrán, así como la necesidad de justificar a los administradores concursales los compromisos futuros que supongan más endeudamiento de la empresa, que deberán estar justificados por los ingresos que generen. Algunas actuaciones como la enajenación o el gravamen de bienes no afectos a la actividad empresarial precisan también de autorización judicial.

B.- Las Medias de Carácter Laboral


Los expedientes de regulación de empleo en situación concursal son competencia del juez del concurso y además reducen sus plazos considerablemente: treinta días naturales, quince días en caso de empresas de menos de 50 trabajadores o concursos abreviados y ocho días si se dan ambas circunstancias. Las medidas propuestas pueden contener rescisiones contractuales, modificaciones de contratos o suspensiones, si bien en este último caso debe tenerse en cuenta que seguirán devengándose las cuotas de seguridad social. Si bien la Ley prevé la negociación entre los administradores concursales y los trabajadores o sus representantes, lo lógico es que la empresa participe en las consultas y que previamente haya preparado sus propuestas fundamentadas en la viabilidad futura de la compañía, o en su caso, en la liquidación lo más eficiente posible. Debe tenerse en cuenta que en empresas de menos de 25 trabajadores del Fondo de Garantía Salarial atenderá al pago del 40% del importe de las indemnizaciones legales procedentes como consecuencia de los despidos objetivos por causa económica, técnica, organizativa o de producción o expedientes de regulación de empleo. Por otro lado, la Ley estipula que los contratos de altos directivos pueden ser rescindidos por la administración concursal por propia iniciativa o a instancia de la concursada y asimismo que las indemnizaciones contractuales previstas podrán ser moderadas por el Juez mercantil, extremos que serán importantes si algún directivo no goza de la confianza de la compañía o de los administradores concursales.

C.- Convenio y Liquidación

Es fundamental que la concursada se defina lo antes posible por una de las dos opciones que le brinda la Ley: presentar una propuesta de convenio de pago a sus acreedores o bien solicitar la liquidación mediante la enajenación o cesión de sus activos. Cuanto más se aplace dicha decisión más difícil será su aplicación.

  • Respecto al convenio, en principio debería apostarse por la propuesta anticipada de convenio por la rapidez en su tramitación y la mayor libertad de acuerdos que posibilita (como ya se ha indicado, pueden superarse los cinco años de espera y la quita de la mitad de los créditos).
  • En cuanto a la liquidación, la tardanza en llevarla a cabo acostumbra a producir un deterioro de los activos y un aumento de la insolvencia, dada la generación de gastos frente a la escasez de ingresos.

La propuesta de convenio que se pretenda, en su caso, debería empezar a negociarse desde la solicitud de concurso tanto para ganar tiempo como para conseguir que no se quiebre la confianza de los acreedores, y más teniendo en cuenta el plazo adicional de cuatro meses que concede la ley para solicitar el concurso en este caso. La Ley indica que cuando para cumplir el convenio se precisen los recursos que genere la continuación de la actividad, la propuesta deberá ir acompañada de un plan de viabilidad. Si este plan no ha podido ser preparado antes de solicitar el concurso, ello deberá realizarse sin demora, habida cuenta de que será el instrumento para poder restablecer la confianza de los acreedores en la continuidad y viabilidad de la compañía. Si se prevé que deberá liquidarse la compañía, es aconsejable acogerse al procedimiento de liquidación anticipada.

4.- ACTUACIONES PREVENTIVAS

En una situación de crisis, el estudio, preparación y aplicación de medidas correctoras se hace más difícil que en una situación de normalidad, dado que se dispone de menos recursos materiales y los recursos humanos pueden estar desmotivados. Es por ello que es en situación de solvencia de la compañía cuando hay que dedicar esfuerzos a tener establecido un sistema adecuado de control económico-financiero, así como un sistema de alertas ante riesgo de insolvencia futura (descenso significativo en la cifra de negocios o en los márgenes, retrasos en los pagos a los acreedores o en el cobro de deudores, no renovación de pólizas de crédito, etc.).

Además, si bien la Ley no sanciona la insolvencia, sí sanciona ciertas actuaciones de los administradores que hayan provocado o agravado la situación de insolvencia. No sólo es preciso abstenerse de efectuar actuaciones fraudulentas o dolosas (alzamiento de bienes, simulación de una situación patrimonial ficticia, no llevanza de la contabilidad, entre otras), sino tampoco otras que podrían considerarse que se han realizado con culpa grave (falta de formulación o depósito de las cuentas anuales, falta de auditoría obligatoria, retraso en la solicitud de concurso).

Debe tenerse igualmente en consideración la legislación societaria y, en concreto, el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y el artículo 105.5 de la de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que establecen la responsabilidad solidaria de los administradores respecto las obligaciones posteriores a la causa legal de disolución por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad de capital social, a no ser que soliciten la disolución judicial o el concurso de la sociedad (o bien el capital se modifique en la medida suficiente).

A.- Riesgo Insolvencia

Si bien la Ley Concursal impone la obligación de solicitar la declaración de concurso en caso de situación de insolvencia (a los dos meses de conocerla o de haber debido tener conocimiento), ello no es así en caso de insolvencia inminente, o sea, cuando el deudor prevea que no puede cumplir con sus obligaciones exigibles.

No obstante, es en este caso cuando más aconsejable puede ser presentar la solicitud, al menos, si no se tiene cierta certeza de que podrá invertirse la tendencia negativa. Si se espera para ello a estar en insolvencia, se tendrán menos recursos para preparar el concurso y hacer frente a los costes de su tramitación. Además, cuanto más se acerque la empresa a la insolvencia, peor será la imagen que tendrá de ella el mercado, y se irá perdiendo la confianza de los directivos y trabajadores.

Finalmente, el peligro de que un acreedor se anticipe en la solicitud de concurso desaparece en insolvencia inminente, pues sólo el deudor tiene legitimación para ello.

El tiempo que se gana anticipándose a la finalización del plazo para tener que presentar el concurso permite:

  • Analizar las posibilidades de viabilidad futuras y en caso de valorarse positivamente iniciar la preparación del plan de viabilidad. No es ocioso indicar que debe actualizarse la contabilidad, si no lo está. Preparar, en caso contrario, un plan de liquidación que contemple la venta de los activos maximizando el precio y minimizando el tiempo preciso para la enajenación.
  • Revisar las actuaciones de los últimos años (como mínimo dos) para analizar si algunas de ellas pueden resultar rescindidas en caso de concurso o pueden dar objeto a culpabilidad de los administradores.
  • Prever la actividad de la empresa en situación concursal, totalmente distinta a la anterior, dado el previsible descenso de la confianza del mercado y de los agentes más directamente implicados con la empresa, la situación de falta de recursos y los costes indirectos que pueden suponer el procedimiento (pérdida de suministradores de bienes y servicios, sobretodo financieros, pérdidas de clientes, disminución del poder de negociación con proveedores y trabajadores, desmotivación de estos y de los equipos directivos).
  • Prever la aparición de nuevos créditos que en su día tan sólo eran contingentes: indemnizaciones al personal en caso de reestructuración de plantilla y devolución de efectos descontados de clientes.
  • Prever una mínima tesorería para atender los costes del concurso a que nos referiremos en el apartado 3.3, así como para las adquisiciones al contado de compras y servicios como mínimo desde la solicitud de concurso hasta su declaración judicial.

Debe destacarse que si la solicitud de concurso se presenta planificadamente, puede facilitarse la reestructuración de la compañía, dado que el convenio puede suponer quitas o esperas considerables y la negociación con los trabajadores y acreedores se realiza con los administradores concursales y bajo la tutela del Juez mercantil. El Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, permite alargar el plazo para solicitar el concurso en caso de negociarse una propuesta anticipada de convenio y comunicar dicho extremo al juzgado. El plazo adicional de cuatro meses puede posibilitar solicitar el concurso con dicha propuesta planificada y negociada, de manera que se reduzcan los efectos negativos que conlleva la solicitud de concurso.

B.- Preparación Concurso


Estando ya en situación de insolvencia y no siendo posible la recuperación en el plazo de dos meses, procede presentar la solicitud de concurso tanto para evitar responsabilidades como para impedir que se anticipe un acreedor en la solicitud. Ello siempre que no haya sido posible negociar antes una propuesta anticipada de convenio. Debería planificarse el concurso y preparar la documentación para solicitar el concurso.


Preparar la documentación para solicitar el concurso, de la que destacamos:


  • La mención expresiva de la historia económica y jurídica, de la actividad o actividades de los últimos tres años, y de las causas del estado de insolvencia.
  • Valoraciones y propuestas sobre la viabilidad patrimonial, y si es posible, rasgos esenciales o incluso detalles del plan de viabilidad, puesto que aunque la ley se refiere sólo a ello a nivel muy elemental, cuanto más se profundice en la planificación de la viabilidad, reestructuración o reconducción, más probable es obtener la confianza de los agentes relacionados con la empresa (clientes, proveedores, bancos, directivos y personal).


El artículo 6 de la Ley Concursal establece:


“2. A la solicitud se acompañarán los documentos siguientes:

1º Poder especial para solicitar el concurso. Este documento podrá ser sustituido mediante la realización de apoderamiento apud acta.

2º. La Memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor, de la actividad o actividades a que se haya dedicado durante los tres últimos años y de los establecimientos, oficinas y explotaciones de que sea titular, de las causas del estado en que se encuentre y de las valoraciones y propuestas sobre viabilidad patrimonial. Si el deudor fuera persona casada, indicará en la memoria la identidad del cónyuge, con expresión del régimen económico del matrimonio. Si el deudor fuera persona jurídica, indicará en la memoria la identidad de los socios o asociados de que tenga constancia, de los administradores o de los liquidadores y, en su caso, del auditor de cuentas, así como si forman parte de un grupo de empresas, enumerando las entidades integradas en éste, y si tiene admitidos valores a cotización en mercado secundario oficial. Si se tratase de una herencia, se indicará en la memoria los datos del causante.

3º. Un inventario de bienes y derechos, con expresión de su naturaleza, lugar en que se encuentren, datos de identificación registral en su caso, valor de adquisición, correcciones valorativas que procedan y estimación del valor real actual. Se indicarán también los gravámenes, trabas y cargas que afecten a estos bienes y derechos, con expresión de su naturaleza y los datos de identificación.

4º. Relación de acreedores, por orden alfabético, con expresión de la entidad de cada uno de ellos, así como de la cuantía y el vencimiento de los respectivos créditos y las garantías personales o reales constituidas. Si algún acreedor hubiera reclamado judicialmente el pago, se identificará el procedimiento correspondiente y se indicará el estado de las actuaciones.

3. Si el deudor estuviera legalmente obligado a llevar contabilidad, acompañará además:

1º Cuentas Anuales y, en su caso, informes de gestión o informes de auditoría correspondientes a los tres últimos ejercicios.

2º Memoria de los cambios significativos operados en el patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anuales formuladas y depositadas y de las operaciones que por su naturaleza, objeto o cuantía excedan del giro o tráfico ordinario del deudor.

3º Estados financieros intermedios elaborados con posterioridad a las últimas cuentas anuales presentadas, en el caso de que el deudor estuviese obligado a comunicarlos o remitirlos a autoridades supervisoras.

4º En el caso de que el deudor forme parte de un grupo de empresas, como sociedad dominante o como sociedad dominada, acompañará también las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados correspondientes a los tres últimos ejercicios sociales y el informe de auditoría emitido en relación con dichas cuentas, así como una memoria expresiva de las operaciones realizadas con otras sociedades del grupo durante ese mismo periodo.

4. En el supuesto previsto en el artículo 142.1.1º deberá acompañarse propuesta de plan de liquidación. 5. Cuando no se acompañe alguno de los documentos mencionados en este artículo o faltar en ellos alguno de los requisitos o datos exigidos, el deudor deberá expresar en su solicitud la causa que lo motivara."

C.- Estrategia de Comunicación


Para evitar en lo posible la pérdida de imagen ante el mercado y conseguir su restablecimiento, es importante que paralelamente a la solicitud de concurso se informe adecuadamente a bancos, acreedores, y personal sobre los motivos que han llevado a la compañía a presentar la solicitud, así como sobre las previsiones de futuro.

Entre la solicitud y la declaración judicial de concurso puede transcurrir un período de tiempo considerable, durante el cual los compromisos de pago se convierten en créditos concursales, a satisfacer, como se ha indicado anteriormente, después de los créditos contra la masa (generados en principio después de la declaración de concurso).

Por tanto, cualquier adquisición aplazada de productos o servicios debe presuponer el conocimiento del acreedor de este hecho, pues, de lo contrario, su ocultamiento implicaría un engaño al acreedor, quien al desconocer la situación de concurso vería como su crédito no puede ser atendido hasta que se apruebe un convenio o se inicie la fase de liquidación.

D.- Los costes del concurso


Es fundamental conocer previamente a la solicitud de un concurso los costes que acarrea para poder planificar adecuadamente tanto dicha solicitud como el devenir de todo el procedimiento.


Como costes directos destacamos:


  1. Los honorarios de abogados y el arancel de los procuradores. Destacamos que los honorarios de los procuradores están sujetos a arancel.
  2. El arancel de los administradores concursales. Dicho arancel está en función básicamente del activo y en menor medida del pasivo, con ciertos factores de corrección. Debe ceñirse a lo establecido en el Real Decreto 1860/2004 de 6 de septiembre.
  3. Los anuncios y edictos. Comprenden tanto los dos anuncios del auto de declaración de concurso (en uno de los diarios de los de mayor difusión en la provincia y en el Boletín Oficial del Estado), como los derivados de las inscripciones de los edictos en el Registro Mercantil y en los otros registros públicos (en especial el de la propiedad). El Real Decreto-Ley 3/2009, al que nos hemos referido, establece la gratuidad del anuncio en el B.O.E. Antes de solicitar el concurso deberá requerirse el correspondiente presupuesto de los honorarios de abogado, aranceles del procurador y de la administración concursal y coste de los anuncios y edictos.


En cuanto a otros posibles costes indirectos del procedimiento podemos distinguir los siguientes:


  1. Pérdida de clientes.
  2. Pérdida de suministradores de bienes y servicios (sobre todo financieros).
  3. Pérdida de poder de negociación (con los suministradores y con los trabajadores básicamente).
  4. Desmotivación de los trabajadores y equipos directivos.
  5. Dedicación de los directivos a las exigencias del procedimiento.
  6. Pérdida de imagen en el mercado.


En todo caso, deben también tenerse en cuenta los plazos del procedimiento a efectos de que la planificación de las distintas actuaciones se acomode a ellos. Destacamos a este respecto que los últimos datos disponibles nos llevan a la conclusión de que en los procedimientos ordinarios la fase común (la anterior a la fase de convenio o liquidación) se alarga hasta unos 13 meses y en los abreviados unos 10 meses 8

5.- ACTUACIONES DE LOS ACREEDORES

A.- La Comunicación de Créditos

B.- Las Facturas Rectifcadas

C.- Las Acciones de reintegración

D.- La resolución de Contratos

E.- La Adhesión o Voto Convenio

F.- La Liquidación

G.- La Califcación

A.- Comunicación de Créditos

Tan pronto se conozca que un cliente se encuentra en concurso de acreedores debe comunicarse adecuadamente el crédito que la propia compañía mantiene con el cliente deudor. Si ello no se realiza se corre el riesgo de que el crédito no sea reconocido en la lista de acreedores que emiten los administradores concursales.

La comunicación del crédito debe contener el concepto del mismo (por ejemplo, suministro de mercancía, servicio de transporte, etc.), la cuantía, la fecha de adquisición, el vencimiento, las características (litigioso, con condición suspensiva o resolutoria) y la calificación (según la clasificación que hemos detallado en la Fase Común Créditos.

Si se invoca un privilegio especial se deberán indicar los bienes o derechos afectos y, en su caso, sus datos registrales.

La comunicación deberá presentarse en el Juzgado, sin ser preciso para ello la intervención de abogado ni procurador, acompañando originales o copias autenticadas de los documentos acreditativos del crédito. Si se desea conservar los originales, deberán aportarse también fotocopias.

El plazo para la comunicación del crédito es de un mes desde la publicación del B.O.E. (quince días en procedimientos abreviados).

Es, pues, fundamental que la compañía tenga establecido un sistema de control que le permita conocer, con la debida antelación a la expiración del plazo para comunicar su crédito, la publicación de dichos anuncios.

Se podrá tener acceso a la información más relevante de las entidades concursadas a través del Registro Público Concursal, accesible gratuitamente a través de internet.

B.- Facturas Rectificadas

La declaración de concurso de acreedores de un cliente le permite a un acreedor recuperar el IVA devengado emitiendo una factura rectificativa (con indicación de la fecha de las facturas rectificadas) en el plazo de un mes de la última publicación del último de los anuncios (artículo 80.3 de la Ley 37/92, de 28 de diciembre, del IVA).

Ello queda condicionado a que también se comunique a la Agencia Tributaria en el plazo de un mes desde la fecha de expedición de la factura rectificativa dicha modificación, haciendo constar que no se refiere a créditos garantizados, afianzados o asegurados, a créditos entre personas o entidades vinculadas, adeudados o afianzados por entes públicos ni correspondientes a destinatarios no establecidos en el territorio de aplicación del impuesto ni en Canarias, Ceuta o Melilla.

A la comunicación deberá acompañarse copia de las facturas rectificativas, copia del auto judicial de declaración de concurso del cliente (artículo 24.2 del Reglamento de IVA, Real Decreto 1624/92 de 29 de diciembre). La aprobación, en su caso, del convenio no afecta a la modificación de la base imponible del IVA realizada por el acreedor. La concursada deberá a su vez comunicar a la Agencia Tributaria la recepción de las facturas rectificativas y declararlas como minoración de las cuotas deducidas en la declaración correspondiente al periodo de recepción.

C.- Acciones Reintegración

En caso de que el acreedor sea conocedor de algún acto perjudicial para os acreedores realizado por su deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración (según lo descrito en el apartado 1.2) deberá instar a los administradores concursales que soliciten su rescisión al Juzgado, fundamentando su petición. Si éstos no lo hicieran dentro de los dos meses siguientes, podrá hacerlo el acreedor representado por procurador y asistido de letrado.

Los acuerdos de refinanciación a que nos hemos referido no pueden ser rescindidos siempre que: Hayan sido suscritos por acreedores que representen tres quintos del pasivo; hayan sido informados por un experto independiente, y formalizados en instrumento público.

D.- Resolución de Contratos

Contratos con obligaciones recíprocas. El incumplimiento por parte del deudor concursado, permite a su acreedor solicitar al Juzgado mercantil la resolución del contrato (a través de abogado y procurador).

Sólo si se trata de contrato de tracto sucesivo (el de suministro, por ejemplo) ello puede pretenderse aunque el incumplimiento hubiese sido anterior a la declaración de concurso.

Sin embargo, aunque exista causa de resolución, el Juez puede acordar el cumplimiento del contrato, en cuyo caso deberá la concursada atender las prestaciones debidas.

En caso contrario, si se resuelve el contrato, se extinguirán las obligaciones pendientes de vencimiento y respecto las vencidas, se incluirán como crédito concursal las del acreedor que hubiera cumplido el contrato, si el incumplimiento de la concursada hubiera sido anterior a la declaración de concurso. En caso contrario, se atenderá el crédito de la misma manera que el resto de créditos contra la masa (según lo indicado en el apartado 1.2).

En el supuesto de que el juez constate que el acreedor obstaculiza de forma reiterada el cumplimiento del contrato con obligaciones recíprocas en perjuicio del interés del concurso, su crédito será subordinado.

E.- Adhesión o Voto Convenio

Como se ha indicado anteriormente en el apartado 1.3, los acreedores pueden adherirse a la propuesta de convenio y en el caso de convenio ordinario también votar en la correspondiente junta de acreedores que se convoque.

La adhesión no puede ser condicionada, indicará la cuantía del crédito, así como su clase y podrá realizarse bien mediante comparecencia ante el Juzgado mercantil, bien mediante documento público.

La asistencia a la Junta puede realizarse a través de escritura de poderes o por comparecencia ante el secretario del Juzgado y deberá incluir facultades para asistir a la junta de acreedores.

Respecto al voto en la Junta (propuesta ordinaria de convenio), ya se ha indicado que el convenio se aprueba por la mitad del pasivo ordinario, si bien si la propuesta de pago no supera los tres años (sin quita), o bien supone el plazo inmediato de los créditos con quita inferior al 20%, es suficiente el voto de la mayoría simple del pasivo ordinario. No obstante, la aprobación de una propuesta anticipada de convenio sólo es posible mediante la adhesión de la mitad del pasivo ordinario.

Debe destacarse que los acreedores privilegiados que voten a favor del convenio son incluidos a efectos del cómputo de mayorías como incluidos en el pasivo ordinario. Por el contrario, no se incluirán en el cómputo aquellos acreedores que lo sean por adquisición del crédito a otro acreedor después de la declaración de concurso.

F.- La Liquidación

Si bien ya se ha indicado que sólo los administradores concursales pueden preparar el plan de liquidación, la Ley permite a los acreedores formular observaciones o propuestas de liquidación a los quince días en que haya quedado de manifiesto en la secretaría del Juzgado dicho plan. Después del preceptivo informe de los administradores concursales sobre estas propuestas el Juez aprobará el plan pudiendo introducir en él las modificaciones que estime pertinentes recoger.

Los acreedores personados en el concurso recibirán información de la liquidación a través de la emisión de los informes trimestrales que deben formular los administradores concursales, así como mediante la rendición final de cuentas que también deben emitir antes de la conclusión del concurso.

El artículo 152 de la Ley Concursal estipula en su primer párrafo: “Cada tres meses, a contar de la apertura de la fase de liquidación, la administración concursal presentará al juez del concurso un informe sobre el estado de las operaciones, que quedará de manifiesto en la secretaría del juzgado.”

G.- Calificación


La Ley establece (artículo 168.1) que dentro de los diez días siguientes a la última publicación de la resolución judicial de aprobación de un convenio con quita superior a un tercio o espera superior a tres años, o de apertura de la fase de liquidación, cualquier acreedor podrá personarse alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable.

Si, después del procedimiento detallado en el apartado 1.5, la sentencia del Juzgado calificara al concurso como culpable y además condenase a los administradores a pagar a los acreedores todo o parte de los créditos no cobrados, los acreedores podrán percibirlos a través del Juzgado.

6.- FASE COMÚN

  • Esta fase Común se inicia con el auto judicial que declara el concurso y finaliza con el que abre la fase de convenio o de liquidación.
  • Durante la misma, sigue la actividad de la compañía, bien bajo el control y supervisión de los administradores concursales, bien teniendo ellos a su cargo la administración y disposición del patrimonio (en caso de que al órgano de administración se le hayan suspendido dichas facultades).
  • Sin embargo, los administradores concursales pueden solicitar al juez el cese de actividad. En este caso, si ello supone la extinción colectiva de contratos de trabajo, deberá tramitarse un expediente de regulación de empleo análogamente a los de compañías no concursadas, pero siendo competente para resolverlo al juez mercantil en vez de la autoridad laboral y con plazos mucho más cortos.
  • Las ejecuciones y apremios administrativos se suspenden, así como el devengo de intereses, excepto los intereses laborales y los que corresponden a acreedores con garantía real. Estos acreedores, en caso de ser titulares de una garantía real sobre bienes de la concursada afectos a su actividad empresarial o profesional, no pueden iniciar la ejecución de la garantía hasta transcurrido un año de la declaración de concurso sin haberse abierto la fase de liquidación o hasta que se apruebe un convenio.
  • Informe de los actos que hayan sido realizados durante los últimos dos años en perjuicio de los acreedores son rescindibles, a instancia de los administradores concursales. Se presumen rescindibles los actos de disposición a título gratuito, los pagos de obligaciones de vencimiento posterior a la declaración de concurso y la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes.
  • Los acuerdos de refinanciación previos a la solicitud de concurso que supongan una ampliación significativa del crédito disponible, o bien la modificación de sus condiciones, no serán rescindibles siempre que:


        • Respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad,
        • Sean suscritos por acreedores que representen, al menos, tres quintos del pasivo,
        • El acuerdo sea informado por un experto independiente y, - se formalice en instrumento público.


  • Durante la fase común los administradores concursales deberán elaborar un informe sobre la información aportada por la concursada al solicitar el concurso, el estado de su contabilidad, así como sobre su activo y la lista de sus acreedores.
  • Esta lista es confeccionada con base a la contabilidad, así como las comunicaciones de crédito que les deben remitir los acreedores a través del Juzgado.


7.- CLASIFICACIÓN

A estos efectos, los créditos se clasifican en:

A.- Créditos a la Masa

B.- Créditos con Privilegio Especial

C.- Créditos con Privilegios General

D.- Créditos Ordinarios

E.- Créditos Subordinados

F.- Pagos de Créditos

Los administradores concursales presentan al Juzgado el informe con la inclusión de la lista de créditos clasificados según las cinco clases anteriores en el plazo de dos meses desde la declaración de concurso, plazo que puede prorrogarse por otro mes (los plazos se reducen a la mitad en concursos abreviados).

Los acreedores tienen un plazo de diez días (o cinco si el concurso es abreviado) para impugnar ante el Juzgado Mercantil el inventario (activo) o la lista de acreedores. Ello dará origen a una demanda denominada “incidental” que debe presentarse a través de Procurador y Abogado (excepto los trabajadores que gozan de los prerrogativas de la Ley de Procedimiento Laboral) y que finalizará cuando el Juez dicte sentencia.

Una vez que los administradores concursales han recogido en su informe las modificaciones pertinentes a raíz de dichas sentencias, junto con una relación actualizada de créditos contra la masa, el Juez dicta resolución cerrando la fase común y abriendo o bien la fase de convenio o la de liquidación.

A.- Créditos a la Masa


Son aquellos generados por el ejercicio de la actividad de la compañía concursada tras la declaración de concurso (compras de bienes y servicios,salarios, indemnizaciones laborales, suministros, alquileres, etc), pero también algunos créditos generados anteriormente, entre los que destacamos los correspondientes a salarios por los últimos treinta días de trabajo anteriores a la declaración de concurso (hasta un salario diario del doble del salario mínimo interprofesional), los de costas y gastos judiciales ocasionados por la solicitud y declaración de concurso y por la publicación de las resoluciones judiciales, así como por la asistencia y representación legal de la concursada.

B.- Créditos con Privilegio Especial

Los garantizados con hipoteca o con prenda (incluida la prenda de créditos) sobre los bienes hipotecados o pignorados, los de cuotas de leasing, entre otros.

C.- Créditos con Privilegios General

  • Salarios, hasta un salario diario del triple del salario mínimo interprofesional, las indemnizaciones derivadas de extinción de contratos, en una cuantía que no supere el triple del salario mínimo interprofesional, las indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo y enfermedad profesional y los recargos sobre prestaciones por incumplimiento de las obligaciones de salud laboral.
  • Las retenciones tributarias y de Seguridad Social.
  • Los que corresponden a trabajo personal no dependiente y los de derechos de autor, todos ellos devengados durante los seis meses anteriores a la declaración de concurso.
  • Los créditos tributarios y de Seguridad Social, hasta el cincuenta por ciento de su importe.
  • Los créditos por responsabilidad civil extracontractual.
  • Los créditos de los que es titular el acreedor que, en su caso, ha solicitado la declaración de concurso (en la parte que no sea subordinada), hasta la cuarta parte de su importe.


D.- Créditos Ordinarios

  • Son aquellos no comprendidos en las clases de créditos indicados anteriormente, y tampoco en las de subordinados a que nos referiremos seguidamente.

E.- Créditos Subordinados

Su nombre proviene del hecho que son satisfechos a continuación de los demás. Comprenden:


  • Los créditos comunicados tardíamente por los acreedores.
  • Los que tienen esta consideración por pacto contractual, entre los que destacamos los préstamos participativos.
  • Los créditos por intereses, excepto los que corresponden a créditos por garantía real, hasta donde alcanza la garantía.
  • Los créditos por multas y sanciones.
  • Los créditos de los socios titulares de, al menos, un cinco por ciento del capital social (en caso de que la compañía tenga valores admitidos a negociación), o un diez por ciento en otro caso.
  • También los de los socios personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales.
  • Los créditos de los administradores y liquidadores y apoderados generales, así como los de los que lo han sido en los dos años anteriores a la declaración de concurso.
  • Los créditos de las sociedades del mismo grupo y de sus socios.
  • Los créditos derivados de los contratos con obligaciones recíprocas cuando el juez constate que el acreedor obstaculiza de forma reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del interés del concurso.

F.- Pagos de Créditos

  • Los créditos se satisfacen en el orden en que los hemos detallado, excepto los créditos con privilegio especial que se satisfacen con cargo a los bienes o derechos afectos a este privilegio. Los créditos contra la masa deben satisfacerse a su vencimiento.

8.- LA FASE DEL CONVENIO

A.- Propuesta Ordinaria de Convenio

B.- Propuesta anticipada de Convenio

C.- Aprobación Judicial del Convenio

D.- La Fase de Liquidación

E.- La Calificación

F.- La Conclusión

A.- Propuesta Ordinaria de Convenio


La propuesta de convenio puede ser presentada tanto por la compañía concursada como por acreedores cuyos créditos representen como mínimo una quinta parte del pasivo. Puede contener proposiciones de espera y de quita de los créditos ordinarios, pero con unos topes respectivos de cinco años y de la mitad del importe de cada crédito. Sólo empresas cuya actividad pueda “tener especial trascendencia para la economía” podrán solicitar la superación de ambos límites. Debe ir acompañada de un plan de viabilidad, excepto cuando pueda cumplirse sin los recursos de la actividad, y puede contener proposiciones de enajenación de todas o parte de las unidades productivas, si bien el adquiriente debe continuar la actividad y se subroga en las obligaciones pendientes. La propuesta no puede consistir en la cesión de bienes y derechos a los acreedores ni en cualquier forma de liquidación global del activo. Es decir, ya no se permiten los convenios de liquidación tan frecuentes en la normativa anterior. La propuesta es valorada por los administradores concursales, sin que el hecho de que la valoren negativamente o con salvedades suponga la suspensión de su tramitación. Los acreedores pueden adherirse al convenio mediante comparecencia ante el Juzgado o por instrumento público. También pueden votarlo en la junta de acreedores que se convoque por parte del Juzgado. La ley posibilita la tramitación escrita del convenio cuando el número de acreedores sea superior a 300. El convenio no vincula a los acreedores privilegiados a no ser que voten a favor de la propuesta, y es aprobado por la mitad del pasivo ordinario y privilegiado que se adhiera o lo vote favorablemente. Sin embargo, en caso de que suponga una espera (sin quita) no superior a tres años, o una quita sin espera inferior al veinte por ciento, es suficiente que los votos a favor superen los votos en contra, computados con base a la porción de pasivo que represente cada voto.

B.- Propuesta anticipada de Convenio

Esta propuesta de convenio de satisfacción de los créditos tiene la ventaja sobre la propuesta ordinaria de que su tramitación es mucho más rápida. En efecto, puede presentarse a partir de la solicitud de concurso (con adhesiones que alcancen la décima parte del pasivo) y no precisa de la celebración de una junta de acreedores, puesto que su aprobación se realiza mediante adhesiones por comparecencia ante el Juzgado o instrumento público. Además, puede superar los plazos máximos de espera de pago de créditos y de quitas del convenio ordinario, respectivamente de cinco años y del cincuenta por ciento del importe de los créditos. Sin embargo, algunas de las actuaciones anteriores al concurso pueden impedir presentar propuesta anticipada de convenio (entre otras: no haber depositado cuentas anuales en alguno de los últimos tres ejercicios). La propuesta anticipada de convenio se aprueba mediante adhesiones que supongan más porcentaje de créditos ordinarios que el que corresponda al porcentaje de los acreedores que se opongan, incluyendo las adhesiones de acreedores privilegiados que se adhieran.


C.- Aprobación Judicial del Convenio

Si el convenio resulta aprobado y no se formula oposición al mismo o, en su caso, se desestiman las oposiciones presentadas, el Juez dicta sentencia aprobando el convenio, salvo que lo rechace de oficio en caso de infracción de la normativa legal. Una vez aprobado el convenio, adquiere eficacia cesando todos los efectos de la declaración de concurso, quedando sustituidos por los que se establezcan en el convenio, y cesan en su cargo los administradores concursales. No obstante, cada seis meses, la empresa deberá informar al Juzgado acerca de su cumplimiento. En caso de no haberse presentado o aprobado propuesta de convenio alguna, se abre la fase de liquidación. Ello también sucede si se incumple el convenio.

D.- La Fase de Liquidación

La fase de liquidación se abre si no se aprueba o cumple el convenio, pero también si lo solicita la concursada. En este último caso, la liquidación se abre una vez emitido por la administración concursal el informe definitivo a que nos hemos referido en el apartado 1.2 (resueltos ya los incidentes de impugnación del activo o pasivo del informe de la administración concursal).


Los efectos de dicha apertura son:


  • Se suspenden las facultades de administración y disposición del patrimonio de los administradores sociales que pasan a ser ejercidas por los administradores concursales.
  • Se declara disuelta la sociedad.
  • Vencen anticipadamente todos los créditos concursales.

Los administradores concursales presentan al Juzgado un plan de liquidación para la realización del activo, que siempre que sea posible debe contemplar la enajenación unitaria de las unidades productivas. Los acreedores formulan, en su caso, observaciones o propuestas de modificación y el Juez aprueba el plan, pudiendo modificar la propuesta de los administradores concursales en base a las observaciones o modificaciones de los acreedores. La cesión de la empresa que pueda establecer el plan de liquidación aprobado no implica la subrogación del adquiriente en las obligaciones fiscales de la concursada y el Juez puede acordar que no se subrogue en la cuantía de los créditos salariales asumidos por el Fondo de Garantía Salarial. Sin embargo, existen dudas respecto la subrogación de las obligaciones de Seguridad Social, aunque la Audiencia de Barcelona dictó en fecha 29 de noviembre de 2007 una sentencia estableciendo la no subrogación. Debe destacarse que el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, ha implementado un nuevo procedimiento de liquidación anticipada, a solicitud de la concursada hasta los quince días siguientes a la presentación del informe de la administración concursal referido en el apartado 1.2. En este caso el juez resolverá:


  • La aprobación de la propuesta,
  • El rechazo de la propuesta,
  • La aprobación con modificaciones,
  • Podría también autorizar el pago de créditos sin esperar a la conclusión de impugnaciones indicadas en el penúltimo párrafo del apartado 1.2.


E.- La Calificación

La mayor parte de ordenamientos jurídicos concursales sancionan la insolvencia fraudulenta. La Ley Concursal establece sanciones para el caso de que se haya generado o agravado el estado de insolvencia por dolo o culpa grave del concursado o de sus representantes legales, en el caso de personas jurídicas, sus administradores o liquidadores.

Sólo se pasará a analizar esta circunstancia si se abre la fase de liquidación o si el convenio aprobado supone una quita superior a un tercio de los créditos o una espera superior a tres años.

La Ley fija algunos supuestos de culpabilidad que no admiten prueba en contrario tales como la inobservancia de llevar contabilidad, la doble contabilidad, la inexactitud grave en los documentos que acompañan la solicitud de concurso, el alzamiento de bienes o la simulación de una situación patrimonial ficticia.

Otros supuestos, que admiten prueba en contrario, son: el incumplimiento o retraso en la obligación de solicitar el concurso y la no formulación, falta de auditoría obligatoria, o falta de depósito, de las cuentas anuales de los tres últimos años anteriores a la declaración de concurso. Los acreedores pueden personarse en el procedimiento y hacer alegaciones respecto la calificación del concurso, y los administradores concursales emiten un “informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso con propuesta de calificación” (art. 169.1) Después del pertinente traslado al Ministerio Fiscal, puede darse el caso de que tanto éste como los administradores concursales hayan calificado el concurso como fortuito, en cuyo caso se ordena por el Juez el archivo de las actuaciones. En caso contrario, se da audiencia a la concursada y a todos los posibles afectados (los administradores, liquidadores o representantes legales) y a los posibles cómplices.

La sentencia puede calificar el concurso como fortuito o como culpable. En este último caso, se inhabilitará al concursado o a sus administradores, liquidadores o representantes legales para administrar bienes ajenos, y para administrar y representar a cualquier persona durante un periodo comprendido entre los dos y los quince años. Además, declarará la pérdida de cualquier derecho que como acreedores tuviesen dichos afectados, o bien cualquier cómplice, y la condena a devolver los bienes o derechos indebidamente recibidos y a indemnizar los daños y perjuicios causados.

Finalmente, si la apertura de la calificación está causada por la de la liquidación, podrá también condenarse a los administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada (no a los eventuales cómplices), o a los que lo hubiesen sido en los dos últimos años anteriores a la declaración de concurso, “a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban de la masa activa” (art. 172.3).

Artículo 164.1 de la Ley concursal: “1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.”

El art. 169.1 de la Ley Concursal añade: “… Si propusiera la calificación del concurso como culpable, el informe expresará la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores”.

F.- La Conclusión

El concurso concluye en caso de que se cumpla el convenio o se satisfagan todos los créditos.

También puede concluir por inexistencia de bienes o derechos de la concursada o de terceros responsables, que es lo habitual cuando después de abierta la fase de liquidación, no se pueden satisfacer todos los créditos por falta de activo. En este último caso, si se trata del concurso de persona jurídica, el juez acordará también la extinción de la entidad y dispondrá el cierre de su hoja de inscripción en los registros públicos correspondientes.

Por el contrario, en caso de concurso de persona física, la misma queda responsable de los créditos no satisfechos, a no ser que se apruebe y se cumpla un eventual convenio.

Las causas de conclusión vienen enumeradas en el artículo 176.1 de la Ley Concursal:

“Artículo 176. Causas de conclusión del concurso. 1. Procederá la conclusión del concurso y el archivo de las actuaciones en los siguientes casos: 1º. Una vez firme el auto de la Audiencia Provincial que revoque en apelación el auto de declaración de concurso. 2º. Una vez firme el auto que declare el cumplimiento del convenio y, en su caso, caducado o rechazado por sentencia firme las acciones de declaración de incumplimiento. 3º. En cualquier estado del procedimiento, cuando se produzca o compruebe el pago o la consignación de la totalidad de los créditos reconocidos o la íntegra satisfacción de los acreedores por cualquier otro medio. 4º. En cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe la inexistencia de bienes y derechos del concursado ni de terceros responsables con los que satisfacer a los acreedores. 5º. En cualquier estado del procedimiento, una vez terminada la fase común del concurso, cuando quede firme la resolución que acepte el desistimiento o la renuncia de la totalidad de los acreedores reconocidos.