1.- EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS

A. Planteamiento general

Normas a tener en cuenta:

• Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

• Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores, marco jurídico que introduce el Título X de la Ley Concursal.

• Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismos de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social.

Implica un método auto compositivo basado en los siguientes principios:

• Voluntariedad y libre disposición.
• Igualdad de partes e imparcialidad de los mediadores.
• Neutralidad del mediador.
• Confidencialidad con las excepciones legales.
• Disposición de las partes del proceso.
• Deber de lealtad, buena fe y respeto mutuo.
• Prohibición de acciones judiciales durante la mediación

Autocomposición: Son los acreedores y el deudor los que buscan la solución a su conflicto.

Concepto: Mecanismos de negociación extrajudicial de deudas de empresarios, ya sean personas físicas o jurídicas.

Finalidad: Pretende evitar el concurso de acreedores y costes de tiempo y dinero. Pretende dotar de flexibilidad al acuerdo. Es la vía para una eventual exoneración de deudas del pasivo insatisfecho. Son las partes en conflicto las que se reúnen en busca de un acuerdo.

B. ¿Cuáles son los presupuestos del acuerdo extrajudicial de pagos?

Presupuestos subjetivos: las personas que pueden acudir a la mediación son:

• La persona natural sea o no empresario.
• La persona jurídica, sean o no sociedades de capital.

Requisitos:

1. Se encuentren en estado de insolvencia en los términos del artículo 2 de la LC, actual o inminente.
2. Que cuente con menos de cincuenta acreedores, que el pasivo no supere los cinco millones de euros y que la valoración de los bienes y derechos no alcance los cinco millones de euros (artículo 190 de la LC).
3. Que dispongan de activos suficientes para satisfacer los gastos propios del acuerdo.

Prohibiciones:

• Quienes hayan sido condenados en sentencia firme por delito contra el patrimonio, orden socioeconómico, falsedad documental, contra la hacienda pública, la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores al concurso.
• Quienes dentro de los 5 años anteriores hubieran alcanzado un acuerdo extrajudicial de pagos, obtenido homologación judicial de un acuerdo de refinanciación o hubieran sido declaradas en concurso de acreedores.
• Quienes se encuentren negociando con sus acreedores un acuerdo de refinanciación o cuya solicitud de concurso hubiera sido admitida a trámite.
• Las entidades aseguradoras y reaseguradoras.

Presupuestos formales (artículo 232 de la LC)

C. ¿Cómo se evalúa la solicitud?

El registrador o, en su caso, el Notario deberán evaluar:

• Si el deudor ha justificado el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para alcanzar un acuerdo extrajudicial.
• Si el deudor se encuentra en alguna situación de las previstas en los apartados 3 ó 4 del artículo 231.
• Si falta alguno de los documentos exigidos o los presentados son incompletos.

La primera cuestión es determinar el alcance de tal evaluación. La norma parece clara en orden a la identificación de:

• Requisitos positivos: sujetos en estado de insolvencia, simplicidad del hipotético concurso, suficiencia de activos líquidos y patrimonio que dote de viabilidad al acuerdo.
• Requisitos negativos: ausencia de condena penal, inscripción previa, depósito de cuentas, situación concursal o acuerdo extrajudicial previo u homologación de refinanciación, artículo 231.3 y 4 de la LC).

2.- EL MEDIADOR CONCURSAL

A.- Condiciones para ser mediación concursal (artículo 11.1 de la LMCyM).

Pueden ser mediadores:

1. Las personas naturales que se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión.
2. Las personas jurídicas que se dediquen a la mediación, sean sociedades profesionales o cualquier otra prevista en el ordenamiento jurídico, deberán designar para su ejercicio a una persona natural que reúna los requisitos previstos en esta ley.

• Deben contar con formación específica.
• Suscribir seguro o garantía equivalente que cubra responsabilidad civil derivada de su actuación.
• Además del registro obligatorio y el cumplimiento de los requisitos para ser mediador, deberá concurrir en el designado «alguna de las que se indican en el apartado 1 del artículo 27 de la Ley Concursal».

B.- Nombramiento

Los nombra:

1. En caso de personas físicas: el notario del domicilio del deudor.
2. En caso de personas físicas empresarias o persona jurídicas: el Registro Mercantil (las Cámaras de Comercio cuando asuman dichas funciones).

¿Cómo los nombra?

• De acuerdo con la lista oficial que se publicará en el portal del BOE que será suministrada por el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia. Será secuencial de la lista que haya para ese territorio.

C.- Retribución

Reglamentariamente existen reglas para el cálculo de la retribución del mediador concursal, que deberá fijarse en su acta de nombramiento (art. 233.3 de la LC). La retribución a percibir dependerá del tipo de deudor, del pasivo y activo, y del éxito alcanzado en la mediación.

En todo lo no previsto en esta ley en cuanto al mediador concursal, se estará a lo dispuesto en materia de nombramiento en expertos independientes (artículo 233.3 de la LC).

La remuneración del mediador concursal se calculará conforme a las siguientes reglas:

1. La base de remuneración se calculará aplicando sobre el activo y el pasivo del deudor los porcentajes establecidos en el Anexo del Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los AC.
2. Si el deudor fuera persona natural sin actividad económica, se aplicará una reducción del 70% sobre la base de remuneración del apartado anterior.
3. Si el deudor fuera persona natural empresario, se aplicará una reducción del 50% sobre la base del apartado primero.
4. Si el deudor fuera una sociedad, se aplicará una reducción del 30% sobre la base del apartado primero.
5. Si se aprobara el acuerdo extrajudicial de pagos, se aplicará una retribución complementaria igual al 0,25% del activo del deudor.

3.- ¿CUÁLES SON LOS EFECTOS DE LA INICIACIÓN DEL EXPEDIENTE?

C.- En relación al concurso consecutivo

• Inmunidad del deudor frente a los acreedores que insten el concurso necesario (artículo 5 bis de la LC).
• Comunicación el inicio del expediente por el Registrador Mercantil o Notario una vez el mediador concursal acepte el cargo.
• Plazo de tres meses de inmunidad salvo solicitud del deudor o mediador.
• La solicitud efectuada por el mediador genera la declaración del concurso como consecutivo.

4.- ¿CÓMO SE TRAMITA EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS?

A.- Comprobación de la lista de acreedores

• El mediador tiene 10 días para comprobar la existencia y cuantía de los créditos que constan en la lista presentada por el deudor. No se trata de la lista de acreedores propias del artículo 75 de la LC.
• No termina con la confección de lista de acreedores que pueda ser impugnada.
• Si, de las pesquisas y comprobaciones, se constata la existencia de otros acreedores (que por error u olvido nos e incluyeron), el deudor leal y veraz deberá de poder complementar la lista inicialmente presentada.
• Es la base para realizar la convocatoria a la reunión para negociar un eventual acuerdo

B.- Convocatoria a reunión de acreedores

El mediador tiene 10 días para cursar la convocatoria a los acreedores para la reunión.

Los destinatarios de la convocatoria son:

1. El deudor y
2. Los acreedores que figuren en la lista presentada por el deudor, siempre que puedan resultar afectados por el acuerdo.

• La reunión debe celebrarse en los 2 meses siguientes a la aceptación del mediador.
• La forma de convocatoria será notarial o por cualquier medio de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción.
• Si el acreedor cuenta con dirección electrónica, es obligatorio efectuarla a ésta.

• Efectos: La recepción de la convocatoria generará el deber en el acreedor de concurrir a la reunión, o a manifestar su aprobación o desaprobación dentro de los diez días anteriores a la recepción de la convocatoria.

C.- Elaboración del Plan de Pagos y del Plan de Viabilidad

Artículo 236 de la LC: «Tan pronto como sea posible, y en cualquier caso con una antelación mínima de veinte días naturales a la fecha prevista para la celebración de la reunión, el mediador concursal remitirá a los acreedores, con el consentimiento del deudor, un plan de pagos de los créditos pendientes de pago a la fecha de la solicitud».

Posibilidades del Plan de Pagos. La propuesta podrá contener cualquiera de las siguientes medidas:

• Esperas no superiores a 10 años.
• Quitas.
• Cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago o para pago de la totalidad o parte de los créditos.
• Conversión de deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudora.
• Conversión de deuda en préstamos participativos con plazo límite, obligaciones convertibles o distintos tipos de préstamos.
• NO podrá consistir en la liquidación global del patrimonio del deudor.

5.- LA REUNIÓN DE LOS ACREEDORES

6.- LA IMPUGNACIÓN DEL ACUERDO

7.- LA VIGENCIA DEL ACUERDO

Aprobado el convenio, el mediador debe supervisar su cumplimiento:

1. Debe de velar porque los pagos se realicen en los plazos y forma pactados. Pero velar por el cumplimiento del acuerdo significa también el cumplimiento del Plan de Viabilidad
2. Se articulan fórmulas de comunicación periódica durante la vigencia del acuerdo.
3. El incumplimiento de este deber puede dar lugar a responsabilidades civiles para el mediador por los perjuicios que pudiera causar a los acreedores el retraso en la solicitud del concurso consecutivo. Implica cumplimiento también del Plan de Viabilidad.

8.- EL CUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO

El mediador concursal es el encargado, a su vez, de verificar si el acuerdo suscrito se ha cumplido o no.

El cumplimiento sólo se verifica al final del plazo del aplazamiento acordado. Verificado un eventual incumplimiento, existe presunción de que el deudor está en estado de insolvencia y obliga a iniciar los trámites del concurso necesario.

9.- EL CONCURSO CONSECUTIVO

C.- ¿Qué especialidades tiene?

Ley establece las siguientes especialidades de carácter procesal y sustantivo:

1. Nombramiento como administrador concursal al mediador, salvo justa causa. No se trata de un nombramiento automático sino que el juez debe valorar las circunstancias subjetivas del mediador o las propias del concurso que, pueden aconsejar el nombramiento de un administrador con un perfil específico.
2. Se instaura una nueva categoría de créditos contra la masa preconcursales. Estos son los gastos del expediente extrajudicial y los demás créditos (cualesquiera de los previstos en el artículo 84 de la LC) generados e impagados con posterioridad a la admisión del expediente. Serán créditos contra la masa que se encuentran ya vencidos al momento de declararse el concurso, eso determinará su abono inmediato.
3. En evitación de apertura de expedientes con finalidad fraudulenta, los dos años previstos en el artículo 71 de la LC de supervisión pare el ejercicio de acciones rescisorias, no se computarán desde la declaración del concurso sino desde la solicitud del deudor al registrador mercantil o notario.
4. No necesitarán solicitar reconocimiento los titulares de créditos que hubieran firmado el acuerdo extrajudicial. Ello sólo implica que no sea preciso para estos acreedores la comunicación de sus créditos en plazo para ser incluidos en la lista de acreedores, no podrán subordinarse por retraso en la comunicación.

10.- LA EXONERACIÓN DE DEUDAS VÍA ARTÍCULO 178 BIS DE LA LC

C.- ¿Cuál es la tramitación de la solicitud de exoneración de deudas?

• Solicitud del deudor bien en el trámite de conclusión del artículo 152 de la LC bien en el trámite de alegaciones al informe de la AC del artículo 176 bis de la LC.
• Si hay conformidad, el Juez concederá provisionalmente el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho en la resolución que declare la conclusión del concurso por fin de la fase de liquidación.
• Si hay oposición (que sólo puede fundarse en inobservancia de requisitos del artículo 178 bis de la LC) se tramite vía incidente concursal.

F.- ¿Supuestos de revocación de la exoneración provisional?

Cualquier acreedor concursal estará legitimado para solicitar del juez del concurso la revocación del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho cuando el deudor, durante los cinco años siguientes a su concesión:

• a) Incurriese en alguna causa que impidiera la concesión del beneficio de exoneración
• b) Incumpliese la obligación de pago de las deudas no exoneradas conforme a lo dispuesto en el plan de pagos.
• c) Mejorase sustancialmente la situación económica del deudor de manera que pudiera pagar todas las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos, o
• d) Se constatase la existencia de ingresos, bienes o derechos ocultados.

G.- El supuesto especial de exoneración definitiva de deudas

Excepcionalmente, aun no cumpliendo íntegramente el Plan de Pagos pero si el deudor hubiera destinado a su cumplimiento, al menos, la mitad de los ingresos que no fueran inembargables.

11.- CONCLUSIONES

A.- Acuerdo Extrajudicial de Pagos

• Introducido en la normativa concursal tras la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, en su Título X.
• Estamos ante una institución preconcursal configurada como un método autocompositivo en el que el mediador concursal acerca a las partes para que por sí mismas consigan el acuerdo de pagos.
• Exige que el deudor que acude a esta vía se encuentre en situación de insolvencia (artículo 2 de la LC).
• Lo admite bien el notario, el Registrador Mercantil o las Cámaras de Comercio cuando asuman dichas funciones.
• Durante su tramitación se despliegan efectos no sólo para el deudor sino para los acreedores, afectando directamente a las ejecuciones singulares.
• El mediador concursal se erige como pieza clave del sistema estableciéndose todo un régimen jurídico de esta figura.
• Caso de lograrse el acuerdo con los acreedores convocados a la reunión, implica quitas y esperas.
• Caso de incumplimiento del acuerdo, se genera el concurso consecutivo con especialidades en su tramitación.

B.- La segunda oportunidad

• El nuevo artículo178 bis de la LC pretende afectar a deudores comerciantes o no.
• La exoneración sólo es posible tras el fracaso del trámite extrajudicial en el que se pretende que el deudor llegue a un acuerdo extrajudicial de pagos con sus acreedores.
• La exención se produce en el marco del concurso consecutivo y una vez se hayan realizado las operaciones de liquidación.
• La exención se tramita y concede a requerimiento del deudor, no cabe de oficio.
• Se habilita a los acreedores para oponerse a dicho beneficio como al Plan de Pagos.
• Es un beneficio de carácter provisional, sujeto a supervisión durante 5 años y sólo una vez cumplido el Plan de Pagos y cumplido el plazo se permite la remisión definitiva.
• Cabe igualmente caso de insuficiencia de masa del artículo 176 bis de la LC.

C.- Ideas Clave

• Vía alternativa y previa al concurso de acreedores.
• Vía de acceso a la segunda oportunidad o exoneración de deudas.
• Quitas y esperas a través del acuerdo extrajudicial de pagos con los acreedores de la lista presentada por el deudor.
• El mediador como figura clave.
• El mediador como supervisor del eventual acuerdo extrajudicial alcanzado.
• El incumplimiento genera el concurso consecutivo.
• En caso de concurso consecutivo, el Administrador Concursal será quien fue Mediador concursal.

D.- La exoneración de deudas

• Posibilidad para el deudor persona física, sea comerciante o no.
• Necesidad de estar ante un deudor de buena fe.
• Prohibido para condenados por delitos de carácter socio-económico.
• Cabe tanto vía liquidación como vía insuficiencia de masa.
• A instancia del propio deudor.
• Trámite incidental.
• Exoneración provisional susceptible de revocación durante 5 años.