3 La administración concursal
1.- LA TRAMITACIÓN DE LA SECCIÓN II
Declarado el concurso, el Juez debe ordenar la formación de la Sección Segunda, que comprende todo lo relativo a la Administración Concursal (artículo 26 de la LC).
La regulación de todas las cuestiones relativas a la AC la encontramos de forma expresa en el Título II de la LC rubricada «De la Administración Concursal», que comprende los artículos 26 a 39.
Para conocer el alcance, obligaciones y demás cuestiones de esta figura, debemos acudir a la regulación dispersa que encontramos a lo largo y ancho de toda la LC.
2.- ¿QUIÉN PUEDE SER NOMBRADO ADMINISTRADOR CONCURSAL?
A.- Introducción
Se regula en el artículo 27 de la LC que ha sido reformado por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, y con vigencia desde el 2 de octubre, pero que de acuerdo con la Disposición transitoria segunda de dicha norma, no ha entrado en vigor todavía puesto que no se ha llevado a cabo el desarrollo reglamentario que exige.
En conclusión, habrá que estar a las condiciones para ser AC que establece el artículo 27 de la LC antes de la reforma de 2014.
Desde 2011, integrada por un sólo miembro, salvo excepción fundada en los siguientes casos:
Caso de concurso de entidad emisora de valores o instrumentos derivados que se negocien en un mercado secundario oficial, entidad encargada de regir la negociación, compensación o liquidación de esos valores o instrumentos, o de una empresa de servicios de intervención, la AC será un miembro del personal técnico de la CNMV.
Concurso de una entidad de crédito o de una entidad aseguradora, el Juez nombrará AC de entre los propuestos por el Fondo de Garantía de Depósitos y el Consorcio de Compensación de Seguros.
En los concursos de especial trascendencia que regulaba el derogado artículo 27 bis de la LC, hoy serían los concursos de gran tamaño que no han tenido todavía desarrollo reglamentario.
B.- Las listas de AC a efectos de nombramiento
En los Decanatos de los Juzgados existe una lista con los profesionales y personas jurídicas que hayan puesto de manifiesto su disponibilidad para el desempeño de la función de AC, si bien la confección de dicha lista corresponde a cada uno de los Colegios Profesionales de aquéllos.
Requisitos para formar parte de las listas:
- Abogado en ejercicio con cinco años de experiencia profesional efectiva en el ejercicio de la abogacía y acreditada formación especializada en Derecho concursal.
- Economista, titulo mercantil o auditor de cuentas con cinco años de experiencia profesional, con especialización demostrable en el ámbito concursal.
- También Persona Jurídica en la que se integre al menos una persona con las anteriores requisitos.
C.- Nombramiento
Lo realiza el Juez según su prudente arbitrio, pero teniendo en cuenta que el artículo 27.4 de la LC señala que debe efectuarse una distribución equitativa de designaciones de entre los incluidos en la lista.
La AC es un cargo de confianza y que su nombramiento se establece dentro de un principio general de libertad del órgano judicial que lo efectúa. Ello sí, dentro de las previsiones señaladas en los números del artículo 27.4, pues puede designar a unos concretos administradores razonando su necesidad por requerirse especiales conocimientos sobre la actividad de la deudora.
Del mismo modo, el Juez puede considerar idónea la formación del administrador concursal a efectos de su nombramiento en un procedimiento ordinario aun no habiendo sido designado en otros concursos ordinarios o en tres abreviados.
D.- Incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones para ser nombrado AC
El artículo 28 de la LC establece quiénes no pueden ser nombrados administradores concursales y lo hace estableciendo distintos tipos de limitaciones.
No pueden ser AC:
- Las personas especialmente vinculadas con el deudor.
- Quienes NO puedan ser administradores de SA o SL.
- Quienes hayan prestado servicio profesional al deudor o a personas especialmente vinculadas a éste en los 3 últimos años.
- Quienes estando inscritos en el Registro Público Concursal estén incursos en alguna de las situaciones del artículo 13 del Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, Auditoría de Cuentas.
Límite cuantitativo:
- No puede nombrarse a un AC en más de 3 concursos cada 2 años, salvo que no hay suficientes personas disponibles en las listas.
3.- LA ACEPTACIÓN DEL CARGO
Una vez se comunique el nombramiento a la AC por el medio más rápido, el designado debe comparecer en la Oficina Judicial.
Artículo 29 de la LC: una vez se le comunique el nombramiento, 5 días para comparecer y aceptar.
En la comparecencia debe:
- Acreditar que tiene suscrito un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente proporcional al riesgo.
- Manifestar si acepta el cargo o no. Es necesario que examine previamente la documentación para conocer si está incurso en causa de incompatibilidad.
No se exige que acepte el cargo cuando el nombramiento recaiga en:
- Personal técnico de la Comisión Nacional Mercado de Valores.
- Un Fondo de Garantía de Depósitos.
- El Consorcio de Compensación de Seguros.
Si acepta el cargo, recibirá credencial que deberá devolver una vez deje su cargo, y deberá facilitar una dirección postal y otra electrónica que cumpla las condiciones técnicas de seguridad que acrediten: transmisión y recepción de comunicación, fecha en la que se produjo y del contenido de la misma.
4.- EL SEGURO DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
La AC antes de aceptar el cargo debe acreditar tener suscrito de conformidad con el artículo 29.1 de la LC un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente suficiente. No hacerlo impide su nombramiento.
La imposición de la suscripción de este seguro tiene como finalidad cubrir el eventual riesgo de que la
AC tenga que indemnizar por daños y perjuicios ocasionados en el ejercicio de su cargo.
A.- ¿Qué tipo de seguro?
De responsabilidad civil o garantía equivalente.
B.- Excepción a la exigencia de este seguro:
Caso de que sea nombrada AC una Administración Pública o una entidad de derecho público vinculado o dependiente de aquella, ni tampoco cuando lo sea una persona física pero nombrada por su condición de empleado público o sea personal técnico de la CNMV o Consorcio de Compensación de Seguros.
C.- Existen importes mínimos obligatorios a suscribir en función de:
- AC Persona Física: al menos 300.000 euros.
- AC Persona Jurídica: al menos de 2.000.000 euros.
D.- Plazo del seguro:
Debe cubrir tanto las reclamaciones durante el ejercicio del cargo de AC como durante los 4 años posteriores a la fecha de cese.
5.- ¿CUÁNDO SE PUEDE O DEBE NOMBRAR UN AUXILIAR DELEGADO A LA AC?
Cabe la posibilidad de que la AC solicite la autorización del juez para delegar determinadas funciones, incluidas las relativas a la continuación de la actividad del deudor, en los auxiliares que aquélla proponga, con indicación de criterios para el establecimiento de su retribución en los casos de concurso complejo (artículo 31 de la LC).
El nombramiento de, al menos, un auxiliar delegado será obligatorio según señala el precepto, en los siguientes casos:
- En empresas con establecimientos dispersos por el territorio.
- En empresas de gran dimensión.
- Cuando se solicite prórroga para la emisión del informe.
- En concursos conexos en los que se haya nombrado una administración concursal única.
El juez, cuando lo considere en atención a las circunstancias concretas, podrá designar un auxiliar delegado, previa audiencia al administrador concursal.
El nombramiento del auxiliar delegado se llevará a cabo en Auto independiente y en el que es fundamental determinar sus funciones de cara a una eventual determinación de responsabilidades, pues de otro modo la AC responde solidariamente de las actuaciones de su auxiliar delegados de conformidad con el artículo 36.2 de la LC.
El auxiliar delegado una vez acepte el cargo, contará con la correspondiente credencial del cargo que ostenta, constando en ella las funciones atribuidas.
6.- ¿CUÁLES SON LAS OBLIGACIONES DE LA AC?
El artículo 35 de la LC regula el ejercicio del cargo, siendo de destacar el contenido del artículo 33 y 36 de la LC que establecen de forma correlativa a las funciones de la administración concursal una elevada responsabilidad.
Con carácter general debemos señalar que las funciones de la AC dependerán de si nos encontremos ante:
- un concurso voluntario,
- un concurso necesario,
- o de la fase del concurso en la que estemos.
La Ley 17/2014, introduce el nuevo artículo 33 de la LC que pretende ser una lista completa de obligaciones de la AC.
Las obligaciones en función de su naturaleza se pueden agrupar en:
- De carácter procesal: en ellas están todos los deberes relativos al impulso de inicio o seguimiento de acciones procesales, tanto en el concurso como fuera de él.
- De carácter material: asumen la obligación de dar continuidad a la actividad económica del deudor.
- De carácter laboral: el precepto recoge funciones en los procedimientos de contenido laboral.
- De asistencia a los derechos de los acreedores: el artículo 33 de la LC señala expresamente la comunicación con ellos en relación a la insinuación de créditos, información sobre la elaboración del informe al que luego nos referiremos etcétera.
- De evaluación: la AC debe efectuar diversos informes de valoración sobre cuestiones varias.
- De realización de valor de activo y liquidación: presentación del Plan de Liquidación, la realización de éstos así como de efectuar pagos.
- De secretaría: se introducen funciones en relación a la documental del procedimiento así como a su publicidad.
Una de las principales y más importantes obligaciones que tiene la AC es la elaboración del Informe Provisional.
Informe Provisional:
Dicho Informe Provisional debe hacerse una vez aceptado el cargo.
Su realización está sometida a plazo: 1 ó 2 meses en función de que estemos ante un procedimiento abreviado u ordinario (son plazos prorrogables de acuerdo artículo 74.2 de la LC.
Si no lo presenta es informe en el plazo indicado, además de incurrir en responsabilidad puede ser separado de su cargo con devolución de su retribución.
El contenido del informe debe ser:
- Análisis de la situación del deudor.
- El estado de contabilidad del deudor.
- La memoria de las principales decisiones y actuaciones de la AC.
Una de las principales y más importantes obligaciones que tiene la AC es la elaboración del Informe Provisional.
7.- ¿CUÁL ES EL RÉGIMEN DE RETRIBUCIÓN?
La AC es retribuida por el ejercicio del cargo. Dicha retribución se regula en el artículo 34 de la LC y es con cargo a la masa.
Dicha retribución se determina reglamentariamente (Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre), de forma se establece un arancel de conformidad con criterios que parten de la cuantía del activo y pasivo del concurso, al carácter ordinario o abreviado del procedimiento, a la acumulación de concursos y que se matizan en función de la complejidad del mismo, la dedicación, cese de la actividad, existencia de convenio anticipado, etcétera.
Principios a los que responde dicha retribución:
- Exclusividad.
- Identidad.
- Limitación.
- Efectividad.
La AC perderá o tendrá que devolver los honorarios cuando:
- Cometa incumplimiento de deberes relevantes, aunque no siempre generan la separación o inhabilitación.
- Presente tardíamente el informe (artículos 74 y 77), que da lugar a resarcimiento de daño (artículo 36) y separación (artículo 37.1).
Devolver los cobrados.
- No asista a la junta de acreedores (artículo 117). Devolver los cobrados.
- Incurra en dilación indebida en la liquidación (artículo 153.3), solo los de la fase de liquidación.
8.- RECUSACIÓN
Las causas de recusación son las constitutivas de incapacidad, incompatibilidad o prohibición que vimos.
Pueden concurrir tanto en AC persona natural o jurídica.
Se puede solicitar desde el momento en que se conoce la existencia de la causa.
La solicitud de recusación no tiene efectos suspensivos.
Trámite: como incidente concursal de cuantía indeterminada.
Si se estima la concurrencia de causa de recusación, se le cesará en el cargo, siendo válidos todos los actos realizados por la AC hasta esa fecha.
9.- SEPARACIÓN
Trámite (artículo 37 de la LC)
- De oficio: El Juzgado dicta auto directamente.
- A instancia del interesado (concursada o acreedor) o AC o los otros dos administradores concursales: incidente concursal con asistencia del Ministerio Fiscal.
La resolución tendrá forma de Auto.
Debe acordar la separación, razonarla y concretar a quien afecta.
Determinará si inhabilita o no a la AC (artículo 28.2 de la LC).
La inhabilitación solo se acordará por algún comportamiento reprobable.
Causas:
- Subjetiva: como pérdida de confianza del órgano judicial.
- Objetiva: legal por estar incurso en causa prevista LC:
- Legal: ser la AC incapacitada o inhabilitada.
- Discrecional: incompatibilidades, compromiso de formación, enfermedad, falta de formación o incumplimiento de deberes (falta de presentación informe, no asistencia a la junta, no presentación de informes trimestrales, daño a la masa, dilación indebida de liquidación, adquisición de bienes).
10.- LA RESPONSABILIDAD DE LA AC
A.- La culpa como criterio de imputación
La cláusula general de responsabilidad: se trata de una imputación subjetiva o por culpa por los daños o perjuicios causados a la masa o a los acreedores, existiendo un nexo entre la culpa y el incumplimiento de obligaciones preestablecidas.
Incumplimiento de un deber u obligación (actuar con la diligencia de un ordenado administrador y representante leal –artículo 35 de la LC–).
B.- Requisitos que la ley exige para estimar la existencia de responsabilidad de la AC.
- Acción u omisión: se establece una responsabilidad tanto por actos positivos como negativos.
- Que dicha actuación sea contraria a la Ley. Este requisito no precisa mayor comentario, pues se circunscribe a que dicho comportamiento sea antijurídico en sentido amplio y habrá que estar al caso concreto.
- Que dicha actuación genere un daño o perjuicio:
- Acción colectiva: caso de daño o perjuicio colectivo, es decir, a la masa.
- Acción individual: caso de daño o perjuicio al deudor o a un acreedor en concreto.
Daño colectivo (a la masa) o individual (acreedor/concursada).
C.- Para evitar la culpa: prueba de la diligencia necesaria para prevenir o evitar el daño.
Juez del concurso competente para conocer de la acción de responsabilidad. Plazo 4 años.
D.- Consecuencias del incumplimiento del deber:
Responsabilidad patrimonial solidaria entre los administradores por el daño causado.
Responsabilidad concursal por daño colectivo/ por daño individual (Sentencia de la AP de Córdoba de 7 de julio de 2008)
Derivación de responsabilidad: AEAT y TGSS.
E.- Sanciones:
- Separación o revocación del nombramiento (artículo 37.1 de la LC).
- Recusación.
- Inhabilitación (artículos 28.2, 29.2 y 181 de la LC)
- Pérdida de honorarios o devolución de los cobrados.
11.- CONCLUSIONES
- La sección II regula todas las cuestiones relativas a la AC.
- Existen condiciones de formación y experiencia para ser nombrado AC (artículo 27 de la LC).
- La AC por regla general ser un órgano unipersonal.
- Existe un régimen severo de incompatibilidades y prohibiciones para ser nombrado AC.
- Es necesario tener suscrito un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente para poder ser nombrado AC.
- La retribución a que tiene derecho la AC se determina atendiendo al activo y pasivo del concurso así como a otras circunstancias del deudor y de la tramitación del concurso.
- Existe un régimen de responsabilidad en el que puede incurrir la AC regulado en el artículo 36 de la LC.
- La AC como órgano fundamental del concurso.
- Existencia de requisitos de acceso al cargo.
- Exigencia de seguro de responsabilidad civil previo al nombramiento.
- Sistema de incompatibilidad y prohibiciones para ser AC.
- Sistema e responsabilidad por incumplimiento de obligaciones artículo 36 de la LC.