О правовом обеспечении процесса коммерциализации технологий

Уважаемые читатели, тех, кто впервые знакомится с мнением автора или считает, что в статье должны приводиться последовательные доказательства такого мнения, автор адресует к своим прошлым статьям, опубликованным порталом Sec.ru.

Многие ознакомившиеся с этими статьями, смогли понять, что работа пораженных информационным оружием механизмов государственного управления связана с изменением национального законодательства в соответствии с интересами и по правилам победившей стороны[1]. Для простоты понимания данный процесс можно сопоставить с созданием внешним нарушителем условий для беспрепятственного получения важной для него информации и реализации разработанных им угроз внутренними нарушителями. Если ещё конкретнее – с формированием каналов утечки информации. При этом внешний нарушитель делает ставку на то, что противодействие создаваемым угрозам организационными и зависящими от них техническими мерами будет осуществляться именно по его правилам, и в лучшем случае такое противодействие только обозначит, но не закроет каналы утечки информации.

В этой статье мы рассмотрим вопросы, связанные с эффективностью противодействия угрозам утечки информации в рамках реформирования/уничтожения российской науки.

По статистике[2] с внутренними угрозами связано более 70% процентов всех инцидентов безопасности. Самым распространенным и опасным видом внутренней угрозы является утечка информации. В качестве основного источника угрозы выступает пользователь, имеющий вполне легальный доступ к информации ограниченного доступа и применяющий все доступные ему средства для использования этой информации в своих интересах.

Ранее[3] автором обращалось внимание на то, что угрозы утечки информации могут быть реализованы непосредственно российским персоналом в рамках научно-технического сотрудничества с иностранной стороной.

Федеральным законом Российской Федерации (ФЗ РФ) от 21.07.2011 № 254-ФЗ внесены изменения и дополнения в ФЗ РФ от 23.08.1986 № 127-ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике», позволяющие «запустить» так называемый процесс «развития и совершенствования инновационной системы».

В ФЗ РФ от 23.08.1986 № 127-ФЗ разъясняется понятие инновационной деятельности, к которой причислены научная, технологическая, организационная, финансовая и коммерческая деятельность. Деятельность осуществляется организациями, предоставляющими финансовые, материально-технические, кадровые, организационные, управленческие, консультационные и информационные услуги по вовлечению в экономический оборот научно-технических результатов.

В соответствии с положениями закона, научно-технические результаты подлежат вовлечению в экономический оборот и реализации, а результаты интеллектуальной деятельности – только реализации. Обращает на себя внимание ограниченность определения «научно-технического результата», как продукта научно-технической деятельности, содержащего новые знания или решения и зафиксированного на любом информационном носителе. В частности, в определении не учитывается возможность создания новых знаний на основе «старых» не внедрённых в своё время разработок, физическим носителем которых является персонал (научные работники).

В соответствии с ФЗ РФ от 23.08.1986 № 127-ФЗ научные работники имеют право на:

- получение в соответствии с законодательством Российской Федерации доходов от реализации научных и (или) научно-технических результатов, автором которых он является;

- осуществление предпринимательской деятельности в области науки и техники, не запрещенной законодательством Российской Федерации;

- на участие в конкурсе на финансирование научных исследований за счет фондов поддержки научно-технической деятельности и иных источников, не запрещенных законодательством Российской Федерации;

- подачу заявок на участие в международном научно-техническом сотрудничестве (стажировки, командировки, публикации научных и (или) научно-технических результатов за пределами территории Российской Федерации).

При необходимости приоритетного выполнения персоналом условий, на которых иностранными грантодателями выделяются денежные и иные средства, и при отсутствии федеральных требований по учёту таких работ, не исключается практически легитимная возможность опережающей передачи иностранной стороне результатов бюджетных исследований (в т.ч. в рамках Гособоронзаказа) персоналом, выполняющим работы в рамках соглашений с иностранной стороной по схожей тематике.

В ФЗ РФ от 23.08.1986 № 127-ФЗ с одной стороны предусматривается коммерческая деятельность в отношении научно-технических результатов, с другой – исключается обмен сведениями, относящимися к государственной, служебной или коммерческой тайне и публикация результатов, содержащих такие сведения, в открытой печати.

На информацию, составляющую коммерческую тайну, распространяется действие положений ФЗ РФ от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» (в ред. от 11.07.2011 № 200-ФЗ), который определяет такую информацию как сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Анализ ФЗ РФ «О коммерческой тайне» позволяет считать, что обладателем сведений, составляющих коммерческую тайну, может быть только юридическое лицо, вводящее режим коммерческой тайны в отношении этих сведений. Исходя из этого научные работники – авторы научно-технических результатов не имеют правовых возможностей ввести режим коммерческой тайны в отношении принадлежащих им результатов вне территории и вне правового поля юридического лица - работодателя, но могут использовать сведения работодателя, не закрытые как коммерческая тайна, по своему усмотрению.

Зачастую только автор новых результатов, которые работодателем не включены в перечень коммерческой тайны, может спрогнозировать последствия их внедрения. Отсутствие федеральных требований по учёту внебюджетных работ позволяет научным работникам обойти режим коммерческой тайны работодателя, и реализовать через иностранную сторону не только свои авторские результаты, но и другие сведения, в отношении которых работодатель не ввёл или не успел ввести режим коммерческой тайны.

И в ФЗ РФ «О коммерческой тайне», и в ФЗ РФ «О науке и государственной научно-технической политике» передача сведений, составляющих коммерческую тайну или научно-технический результат, сводится к передаче носителей, на которых зафиксированы эти сведения. При этом недооценивается возможность передачи информации, представленной в электронной форме или виде. Для понимания скажем, что есть сведения, которые не оформлены в виде документа, не имеют грифа, представлены в виде файлов, но представляют коммерческую ценность. Реально – это сведения, которые будут включены в планируемый к созданию документ. Так вот порядок обмена такими сведениями или предоставление доступа к таким сведениям в рамках договорных отношений сторон ни первым, ни вторым законом не определяется, что позволяет формально выполнив режим коммерческой тайны, осуществить передачу коммерчески значимой информации по электронным каналам связи и телекоммуникаций совсем не контрагентам.

В ФЗ РФ «О науке и государственной научно-технической политике» определяется возможность кооперации между научными организациями и образовательными учреждениями и использовании принадлежащих друг другу материально-технических средств. При этом не конкретизируется государственную принадлежность этих организаций и учреждений и наличие иностранной доли в их уставном капитале. Это предполагает неограниченные возможности по несанкционированному доступу конкурентов к защищаемой информации.

Бюджетные научные учреждения и созданные государственными академиями наук научные учреждения могут совместно с другими лицами учреждать хозяйственные (Прим. автора – согласно текста закона) общества с целью практического применения (внедрения) результатов интеллектуальной деятельности, исключительные права на которые принадлежат данным научным учреждениям. Если доля научного учреждения в уставном капитале акционерного общества составит более чем двадцать пять процентов или в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью - более чем одну треть, то разрешается привлечение других лиц в качестве учредителей (участников) хозяйственного общества. Государственная принадлежность этих лиц вновь не конкретизируется.

Научные учреждения в качестве вклада в уставные капиталы таких хозяйственных обществ вносят право использования принадлежащих им результатов интеллектуальной деятельности (программ для электронных вычислительных машин, баз данных, изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, селекционных достижений, топологий интегральных микросхем, секретов производства (ноу-хау). При этом часть прибыли хозяйственных обществ, полученная данными научными учреждениями направляются «только на правовую охрану результатов интеллектуальной деятельности, выплату вознаграждения их авторам, а также (Прим. автора – исходя из очерёдности это то, что останется) на осуществление уставной деятельности данных научных учреждений».

Необходимость защиты в режиме коммерческой тайны результатов интеллектуальной деятельности, передаваемых в общество, законом не оговаривается, как и не оговаривается целесообразность предварительного установления в обществе режима коммерческой тайны и последующей передачей обществу результатов.

Таким образом, законодательством не исключается возможность создания хозяйственных обществ с контрольным пакетом акций, принадлежащих иностранной стороне, и передачей этим обществам права использования принадлежащих научным учреждениям результатов интеллектуальной деятельности. При этом за счёт прибыли поддерживаются патенты на результаты, реализуемые через общества, и выплачивается гонорар авторам, а всё остальное пускается на осуществление уставной деятельности. То есть эффективность роста научных достижений фактически зависит не от уставной деятельности научных организаций, а от стимулирования научных сотрудников на продажу результатов.

Не стоит удивляться, но тендер по закупке результатов выиграет тот, кто предложит больше денег, а значит, это вряд ли будет российский производитель.

«Основной правовой формой отношений между научной организацией, заказчиком и иными потребителями научной и (или) научно-технической продукции, в том числе федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, являются договоры (контракты) на создание, передачу и использование научной и (или) научно-технической продукции, оказание научных, научно-технических, инженерно-консультационных и иных услуг, а также другие договоры, в том числе договоры о совместной научной и (или) научно-технической деятельности и распределении прибыли». Возвращаясь к проблеме учёта, следует отметить, что ФЗ РФ от 23.08.1986 № 127-ФЗ не отвечает на вопрос о государственном контроле за ведением учёта выполняемых внебюджетных договорных работ и сводит функции государства в науке к декларативным полномочиям.

Контроль за передачей научных и (или) научно-технических результатов, а также научной и (или) научно-технической продукции за пределы территории Российской Федерации, возлагаемый законом на органы государственной власти Российской Федерации, при предоставлении субъектам научной деятельности права вступления в международные организации и объединения, участия в международных и иностранных научно-технических проектах, заключения договоров с иностранными юридическими лицами на работу как в Российской Федерации, так и за пределами территории Российской Федерации, фактически подчёркивает формальность предпринимаемых государством мер по сохранению своего научного потенциала и нежелание осуществлять препятствие утечке научно-технических результатов за рубеж.

На обеспечении правовой защиты результатов интеллектуальной деятельности целесообразно остановиться поподробнее. С учётом того, что с выходом ФЗ РФ от 18.12.2006 «О введении в действие части четвертой гражданского кодекса Российской Федерации» (в ред. Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ) отменён Патентный закон РФ от 23.09.1992 (в ред. От 24.12.2002 № 176-ФЗ) права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации.

В соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 24.05.2011 № 673 Федеральная служба по интеллектуальной собственности является правопреемником Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам. На службу возложен контроль и надзор в сфере правовой охраны и использования результатов интеллектуальной деятельности гражданского, военного, специального и двойного назначения, созданных за счет бюджетных ассигнований федерального бюджета, а также контроль и надзор в установленной сфере деятельности в отношении государственных заказчиков и организаций - исполнителей государственных контрактов, предусматривающих проведение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ.

Таким образом, с одной стороны, государством гарантируется правовая охрана результатов, исключительно оплаченных из государственного бюджета, а необходимость поддержания патентов на внебюджетные результаты перекладывается на научные организации, причём без снижения налоговых отчислений этих организаций. С другой стороны – защита результатов в виде их патентования имеет недостатки[4]. Патентование требует полного описания изобретения, открывая возможность для копирования (незаконного – а куда хуже того, с небольшими изменениями, выводящими, однако, из-под защиты закона). Выявить, а тем более доказать нарушение прав нередко весьма затруднительно. Само патентование, а тем более – суды очень дороги, а подача заявки не позволяет публиковать итоги исследований в научных журналах до регистрации патента (научные приоритет и репутация). Иными словами, весьма велики транзакционные издержки патентов и их применения для защиты своих интересов. Патент имеет силу в стране, его выдавшей. Инновационное предпринимательство в высоких технологиях – дело международного розлива. Российский патент не может защитить на иных рынках, а часто вообще не нужен: когда производство на Тайване или в Китае (где роль патента пока вообще условна), а продажи – в США и Западной Европе. Бывало, крупная компания воспроизводила своими силами изобретение по патентному описанию, да еще и засудила самих изобретателей: красноречие адвокатов зависит от финансовых возможностей сторон. Итак, патенты иногда полезны, иногда – не очень. Тем более сказанное относится к российскому патенту. Судьба отечественного (и любого иного) инновационного предпринимательства зависит не от национальных рынков, а от мировых. Соответственно, на первом месте и для наших инновационных предпринимателей – патенты зарубежные.

Уважаемые читатели, мы с вами уже однажды приходили к выводу о необходимости прогнозирования последствий принимаемых решений. Ещё живы в памяти учёных-директоров НИИ события, когда в одночасье перечни сведений, составляющих служебную тайну, которыми руководствовались при организации технической защиты информации, превратились в списки контролируемых товаров и технологий. До сих пор «аукается» акционирование федеральных государственных унитарных предприятий. Вновь создаваемые акционерные общества в своей деятельности по защите информации ограниченного доступа не имели правовой основы для руководства перечнем сведений, составляющих служебную тайну их бывших ведомств. В лучшем случае, бумажные носители таких сведений сдавались в архив, в худшем – с таких сведений, как с не составляющих коммерческую тайну организации, снималась ограничительная пометка со всеми вытекающими последствиями.

Это было раньше, «болит, но зарубцовывается», а в настоящем видимо «коммерциализацию технологий» нужно оценивать, как привнесённую из вне псевдозащиту, законодательно обеспечивающую нарастание предпосылок к утечке информации и тотальное уничтожение будущего российской науки.

Продолжение следует.

[1] Статья «Особенности национального законодательства по вопросам поставки, размещения и использования ИТСНК в рамках проектов программы сотрудничества Европейского Союза и России» опубликована по адресу http://daily.sec.ru/publication.cfm?pid=29938.

[2] Статья «Как защищаться от инсайдера?» опубликована по адресу: http://iso27000.ru/chitalnyi-zai/zaschita-ot-insaiderov/kak-zaschischatsya-ot-insaidera/.

[3] Статья «Особенности национального законодательства, регламентирующего поставку, размещение и использование иностранных технических средств наблюдения и контроля» была опубликована по адресу: http://daily.sec.ru/publication.cfm?pid=27697.

[4] http://www.snob.ru/profile/10951/blog/42685