Dentro de este apartado estudiaremos las fuentes históricas de manera muy breve. Iniciaremos la exposición con la Lex Mercatoria de la Edad Media, de ahí pasaremos a las escuelas antiguas también les denominaron estatutarias, debido a la forma en que resolvían los conflictos de leyes y a que se denominaba statuta a las leyes particulares de las ciudades italianas, para después iniciar con la exposición de las escuelas desarrolladas al final de la Edad Media, y finalmente, una introducción a las escuelas modernas.

Lex Mercatoria

El origen de la Lex Mercatoria o Law Merchant, es tan antigua como cualquier derecho y más antigua que cualquier derecho escrito, a través de sus viajes los mercaderes descubrieron la diversidad de pesos y medidas, y la bondad y el uso de productos agradables para todas las naciones, y a su paso generaron la Lex Mercatoria. Se ha afirmado que el Ius Gentium o el Derecho de las Naciones, que consiste en costumbres, usos y prescripciones de todas las naciones se ajusta a la noción de Lex Mercatoria de un uso universal que se observa por todas las naciones, a diferencia de las costumbres locales que se observan en un lugar, pero no en otro. (Malynes, 1686)

El comercio realizado por los cananeos, fenicios, tirios, babilonios, asirios, egipcios, los pueblos del mediterráneo, y el que se realizaba desde el Oriente al Occidente antes de la caída del Imperio Romano, incluso antes de la civilización Griega, desde China, India, Rusia, Persia, grandes caravanas de comerciantes traían consigo productos destinados al intercambio, nos han dejado testimonio de cómo ha evolucionado el derecho del comercio. (Kerr, 1929)

Aunque bien podríamos ubicar la Lex Mercatoria identificándola con el Ius Gentium, se ha afirmado también que esta se deriva de las prácticas mercantiles y las leyes de las comunidades que se desarrollaron después de la caída del Imperio Romano de Occidente. (Radin, 1927). Esto significó para Europa el fin de un periodo de producción y comercio estables que se realizaban bajo condiciones de seguridad, el colapso de la infraestructura social y económica, donde la ausencia del poder central del Imperio dio paso a los poderes locales, a una confusión de legislación civil e impositiva y en general la fragmentación de la sociedad europea. (Kallen, 2005)

Durante los periodos que sucedieron a la caída del Imperio Romano de Occidente se inició el desarrollo de la Lex Mercatoria, al principio, durante la Era Merovingia toda la tierra, mercados y ferias se encontraron bajo una misma administración, no se distinguía entre campesinos y comerciantes, sin embargo, desde los reyes Carolingios los mercaderes y el comercio recibieron más consideración, las concesiones y confirmaciones de mercados y ferias crecieron de forma importante, colocándose bajo la protección especial de la corona; en esta etapa al principio la jurisdicción continuó en las manos de oficiales reales, sin embargo, bajo los últimos reyes Carolingios esta se concedió a los señores locales, y algo muy importante es que se dio a los nobles y fundaciones eclesiásticas el derecho de mercados o ferias, y junto con este el derecho de jurisdicción. (Mitchell, 1912)

El proceso de formación de la Lex Mercatoria se fue gestando durante este tiempo, destacan dentro de la formación de esta los siguientes hechos; a) Las referencias a un cuerpo sustantivo de la Law Merchant se encuentran documentados hasta después del año 1100; b) La feria de Champagne, la más importante entre aquellas que dio origen a la Lex Mercatoria se convirtió en internacional después de 1150; c) La invención de instrumentos monetarios, de los que depende la Law Merchant ocurrieron a finales del siglo XII y principios del siglo XIII y se convirtieron en instrumentos completamente negociables hasta el siglo XV; y d) La creación de cortes comerciales aparece hasta finales del siglo XII o principios del siglo XIII. (Kadens, 2004)

La Lex Mercatoria medieval poseía un carácter internacional debido a cuatro factores, su efecto unificador de derecho aplicable en las ferias europeas, la universalidad de las costumbres del derecho marítimo, las cortes especiales para resolver controversias comerciales, y las actividades de los notarios públicos. La Lex Mercatoria era conformada por los usos, costumbres y principios usados por los comerciantes, y son ellos quienes mejor conocían su aplicación. (Hatzimihail, 2008) La Lex Mercatoria medieval fue un sistema de derecho desarrollado por los mercaderes medievales cuyo propósito era regular el comercio en Europa, África del Norte, y Asia Menor. (Trakman, 2003), de ahí su carácter internacional.

Durante esta época que siguió a la caída del Imperio Romano de Occidente se inició la formación de la Lex Mercatoria que siguió aplicándose como una fuente transnacional de derecho, misma que despertó nuevamente el interés de los estudiosos después de la segunda guerra mundial y a la que se denominó New Law Merchant o Nueva Lex Mercatoria como si se tratará de un fenómeno distinto y novedoso, y no de la evolución de la Lex Mercatoria nacida en la Edad Media adaptándose a los tiempos modernos.

Escuela de los glosadores o escuela de derecho romano de Bolonia siglos X a XII.

A principios del siglo XI los estudios jurídicos empiezan un cambio notable, el Derecho Internacional Privado no quedó fuera de este movimiento, provocado por, a) El "redescubrimiento" del Digesto; b) El nacimiento de las universidades, la primera en Provenza, que todavía era parte del Imperio en ese momento; la segunda en las ciudades de Lombardía; una tercera en Rávena,; y por último, la famosa escuela de Bolonia; y c) La aplicación del método dialéctico en la jurisprudencia. (Vinogradoff, 1909; Tamayo y Salmorán, 2016) El Derecho Internacional Privado con base en la ley Cunctos Populus es una obra Altomedieval que se construyó con base en los comentarios al Derecho Justinianeo.

En este contexto se inicia la construcción doctrinal del Derecho Internacional Privado en la Escuela de Bolonia mediante la interpretación de la glosa Cunctus Populus. Entre los glosadores se encuentran Accursius, Azo, Bassanus, Bulgarus, Hugo, Hugolinus, Irnerius, Jacobus, Martinus, Pillius, Placentinus y Rogerius, periodo que abarcó de 1110 al 1250 sobre la referida glosa. Los cuatro doctores realizan una función de asesores de Federico I de Barbarroja y así su influencia es aún mayor a la que podrían tener simples profesores de derecho.

Accursius inició la disertación acerca de la aplicación de los estatutos de una ciudad al habitante de otra, al plantearse si a un habitante de boloñés que se traslada a Módena deben aplicarse las leyes de Bolonia o de Módena, estos últimos a los que no se encuentra sometido, como se desprende de la frase de la Ley Cunctus Populus: los que están sometidos a nuestra benévola autoridad. (Monroy Cabra, 1983)

Escuela de los postglosadores en los siglos XII a XIV.

La estatutaria italiana inicia propiamente con los posglosadores, cuyos representantes fueron Bartolo de Sassoferrato (1314-1357), Baldo de Ubaldis (1327-1400), Saliceto y Paul de Castre, que abarcó el periodo que va de 1250 a 1400. (Arce, 1960)

Bartolo y Baldo enseñaron en las universidades del norte de Italia, se apoyaron en los estudios de los glosadores, especialmente en la ley Cunctos populus, pero a diferencia de ellos no se ciñeron a las anotaciones marginales e interlineales y construyeron estudios jurídicos de mayor profundidad.

Bartolo de Sassoferrato es la figura más imponente entre los abogados de la Edad Media. A él, en concreto, se atribuye la primera exposición modelo de la doctrina de los Conflictos de Derechos. Aunque sus predecesores habían pensado y escrito al respecto, y su propio trabajo indica estar basado en autoridad previa, su texto es el punto de inicio y la autoridad citada por todos los trabajos posteriores en la materia por quinientos años. “Bartolo reinó durante mucho tiempo en la práctica y en la ciencia del derecho; Nunca un jurista ha tenido una autoridad igual a la suya. Unos lo llamaban el padre del derecho otros la luz del derecho. Se decía que la esencia de verdad se encontraba en sus escritos, y que los abogados y jueces no tenían nada mejor que hacer que seguir su opinión.” (Laurent, 1880)

En el transcurso de quinientos años los principios simples que Bartolo estableció fueron deformados y distorsionados de formas extrañas. Las distintas escuelas estatutarias en Italia, Francia y los Países Bajos extrajeron conclusiones singulares de sus opiniones y atribuyeron tales conclusiones a menudo a Bartolo mismo.A través de Dumoulin, Voet y Huber estas conclusiones nuevas se convirtieron en la base de muchas conjeturas modernas, a través del trabajo de Story, Mancini y Foelix.

El primero de ellos es la figura más imponente entre los juristas de la Edad Media, nadie antes de Bartolo había ejercido tanta influencia en la doctrina y en la práctica jurídica. En su trabajo, Bartolo se pregunta inicialmente si el estatuto de la ciudad se aplica a los no domiciliados en ella y si los efectos de los estatutos se extienden más allá de los límites de la ciudad. (Sassoferrato, 1914)

Después de realizar esto procede a analizar cada caso, a dividir y subdividir distintos temas para encontrarles una solución apropiada a cada uno de ellos, y así, su obra se divide en 1. Contratos; 2. Delitos cometidos en el territorio por extranjeros; 3. Testamentos; 4. De los temas que no son contratos, ni delitos, ni testamentos; 5. De la aplicación a los clérigos de los estatutos hechos para los laicos; 6. La aplicación extraterritorial de las disposiciones prohibitivas; 7. La aplicación extraterritorial de las disposiciones permisivas; 8. La aplicación extraterritorial de las disposiciones penales; 9. Los efectos de las sentencias penales fuera de los límites de la jurisdicción que las impuso. (Lainé, 1888)

La escuela estatutaria italiana, en resumen adoptó las siguientes reglas; los estatutos locales son inaplicables a los extranjeros, y a su vez aplicables a los súbditos incluso cuando se trate de actos realizados en el extranjero o en relación con bienes situados fuera del territorio y los estatutos extranjeros pueden ser aplicados por los jueces locales, siempre y cuando no sean contrarios al orden público local (Yanguas, 1971)

Algunos de los que hoy se aceptan como principios de Derecho Internacional Privado se generaron con base en el trabajo de la estatutaria italiana, como la distinción entre la ley aplicable al procedimiento y la aplicable al fondo del asunto, la forma de los actos jurídicos se rige por la ley del lugar de su celebración, locus regit actum, la ley aplicable a los efectos de los actos jurídicos es la del lugar de su ejecución lex loci executionis y la determinación de una única ley aplicable a las sucesiones.

Escuelas estatutarias francesas siglos XVI y XVI.

Los tres principales exponentes de la escuela estatutaria del siglo XVI son Bertrand D’Argentré, Charles Dumoulin, y Guy Coquille. (Weiss, 1895),

Guy Coquille nació en Decize, Nivernais en 1523 y murió en 1603. Este autor representa la transición de la estatutaria italiana a la fundación de la escuela estatutaria francesa, por un lado rechaza la territorialidad de las costumbres como lo había hecho Bartolo y por otro lado, tiene una tendencia muy marcada a clasificar las costumbres en reales y personales, por esto último es que se le tiene dentro de la escuela francesa. (Lainé, 1888)

Bertrand D’Argentré nació en Vitré (1519-1590), descendiente de una familia antigua y noble de Bretaña , provincia al norte de Francia, magistrado, historiador y jurisconsulto que vivió en defensa de la territorialidad de la costumbre de Bretaña ante la centralización de la monarquía francesa. Se le considera el iniciador de la doctrina francesa de los estatutos, y formuló una teoría territorialista al indicar que en principio toutes les coutumes sont réelles, es decir, todas las leyes son territoriales, en el mismo sentido que lo había afirmado ya Loysel, sólo son personales y en consecuencia extraterritoriales aquellas que se refieren al estado y capacidad de las personas, mientras que aquellas que se refieren tanto a personas como a cosas se consideran mixtas y por lo tanto, de aplicación territorial, de ahí su clasificación de estatutos (leyes) en reales, personales y mixtos. (Mayer & Heuzé, 1991). Este territorialismo lo llevó a indicar que, en caso de duda, todo estatuto debe entenderse de carácter real.

Dumoulin fue abogado en París y más tarde exiliado a Francia, sus aportaciones más importantes se encuentran en el Consilium 53 en el año de 1525, donde analizó el principio locus regit actum, dando una interpretación más amplía a este al indicar que a esta regla se encuentran sujetos, los testamentos, contratos y demás negocios jurídicos. Asimismo, incluyó el régimen legal de los bienes del matrimonio dentro del ámbito de los contratos evitando así el carácter real de las costumbres de París. Finalmente, se le considera el introductor del principio de autonomía de voluntad. (Aguilar, 1982)

Escuela holandesa del siglo XVII.

La doctrina de Bertrand D’ Argentré tuvo éxito en Flandes y Holanda donde se fundó la escuela holandesa del siglo XVII a partir de sus enunciados de marcado territorialismo mitigado por la consideración de la Comitas Gentium. (Miaja, 1985). Comitas Gentium es la Cortesía Internacional, este conjunto de prácticas realizadas por los Estados en el curso de sus relaciones sin que ello signifique la adopción de obligaciones legales, es sólo por su cumplimiento, dado que estas prácticas no constituyen parte del derecho. (Truyol, 1992)

En resumen, esta escuela se basa en tres principios; primero, las leyes de cada Estado sólo operan y son obligatorias dentro de sus límites territoriales y ahí son obligatorias para sus súbditos pero no fuera de estos; segundo, se entiende por súbditos de un estados todas las personas que se encuentre dentro de las fronteras de su territorio, se encuentren domiciliados o sean transeúntes; y tercero, la aplicación extraterritorial de las leyes únicamente es posible cuando los soberanos de los Estados así lo permitan basados en la Comitas Gentium. (Wolff, 1950)

Durante el desarrollo de las escuelas estatutarias los autores determinaban el ámbito de aplicación de las leyes, si éstas resultaban personales en consecuencia eran extraterritoriales, mientras que en el caso de que fueran reales (regias) se entendían de aplicación territorial.

Esto a veces genera la confusión general de que los estatutos son reales en tanto se refieren a los bienes, sean muebles o inmuebles, sin embargo, esto no es correcto en términos tan simples. El término real proviene de los derechos de regalía del soberano, es decir, los estatutos tienen un carácter real en tanto son un derecho de regalía, como se entendía el término durante esta época.

Recordemos que las regalías son los derechos del soberano sobre distintas materias como vía pública, vías navegables, impuestos al comercio por cualquier medio, establecer impuestos, el derecho para permitir la explotación de minas de plata, sal y brea, así como cobrar los derechos reales por esas actividades. Entonces, cuando los doctrinarios de la teoría de los estatutos se refieren a que un estatuto es real, lo que debemos entender es que es soberano y por lo tanto territorial, porque durante esta época el carácter real de algo es lo relativo al príncipe. Después veremos que en continuidad a estas ideas y en términos más familiares, Pillet afirmará que en el fondo todo conflicto de leyes es un conflicto de soberanías.

Escuela francesa e inglesa del siglo XVIII

A) Escuela francesa

Denominada segunda escuela estatutaria francesa debido a que son descendientes directos de la escuela estatutaria francesa del siglo XVI que influyó las decisiones de los tribunales franceses durante el siglo XVII y principios del siglo XVIII, sus principales representantes fueron: Boullenois (1680-1762), abogado en el parlamento de París, Bouhier (1673-1746), presidente del parlamento de Borgoña y Froland, abogado en el parlamento de París, fallecido en 1746. (Trigueros, 1980)

Boullenois establece una clasificación dual, los estatutos son personales o reales, y cuando existe duda debe entenderse que son reales. Los personales tienen por objeto regular el estado y capacidad de las personas, subclasificados a su vez en universales y particulares, los primeros se refieren a las personas de forma general y son extraterritoriales, mientras que los otros se refieren a la capacidad en relación con un acto específico, son extraterritoriales cuando se refieren a las personas, y territoriales si se refieren a bienes. Los reales se refieren a los bienes y son territoriales. En caso de conflicto entre un estatuto personal y uno real, prevalecerá el último y dentro de sus reglas admite que los bienes muebles se rigen por la ley del domicilio del dueño. (Romero del Prado, 1961).

Así, para Boullenois, la tierra está distribuida en distintos Estados y sus soberanías, mismas que tienen leyes particulares mismas que con frecuencia se oponen unas a las otras. Estas están hechas para las personas, o para los bienes que estas poseen y las personas están domiciliadas en una soberanía, tienen sus bienes allí o, permanecen cierto tiempo en ese lugar. Al permanecer en una soberanía, contraen obligaciones, o realizan compraventas de bienes inmuebles para comprar otros ubicados en un sitio distinto y de todos estos contratos y actos de comercio surgen disputas que deben decidirse conforme a derecho. (Boullenois, 1766) En esencia, los mismos problemas a los que nos enfrentamos hoy, sólo que con mayor frecuencia.

Bouhier, en cambio tiene una tendencia marcadamente extraterritorial, indica que en caso de duda acerca de la naturaleza de un estatuto debe entenderse que es personal, así las disposiciones relativas a la capacidad general o especial son extraterritoriales. Finalmente Froland extiende aún más el estatuto personal y admite que sólo con la simple referencia a la capacidad de la persona basta para que sea considerado personal, e incluso es aplicable a bienes situados fuera del territorio donde el estatuto tiene su vigencia. (Romero, 1961)

A) Desarrollo en Inglaterra

En Inglaterra el problema de los conflictos de leyes fue inexistente por lo menos hasta el fin del siglo XVII incluso por lo que se refiere a la aplicación de la Law Merchant. Al terminar ese siglo y sin declinar competencia, los tribunales ingleses aplicaron derecho extranjero basados en el principio lex loci actus o lex situs. En 1752 el juez E. Simpson expresó que nada había de ilegal en tomar en cuenta el derecho extranjero. (Wolff, 1950) En 1760 el juez Mansfield determinó con base la comitas y el ius gentium lo siguiente; La norma general establecida ex comitas et iure gentium es que el derecho del lugar donde el contrato se celebra, y no donde una acción puede entablarse, debe ser considerado en la interpretación de este. (Gutzwiller, 1972)

Siglo XVIII: Codificación de los Principios de Derecho Internacional Privado.

Durante el siglo XVII inició la codificación en Europa, el primero de ellos fue el Código para Baviera cuya elaboración estuvo a cargo del Barón de Kreitemeyer, este sintetizaba el derecho romano en vigor en ese país, publicado en 1756 y conocido como Codex Maximilianeus Baviricus Civilis (Glasson, 1895), adopta los principios subyacentes de las teorías estatutarias, una de las cosas notables es que no adopta la regla de que los bienes muebles se rigen por la ley personal y en su lugar se inclina por la solución lex rei sitae, sin distinguir entre bienes muebles e inmuebles e incluso entre corpóreas e incorpóreas. (Wolff, 1950)

Por su parte el rey de Prusia, Federico II encargó en 1753 a Samuel von Cocceji la preparación de un Código General, sin embargo, este murió dos años más tarde y sobrevino la guerra de los siete años, por lo que los trabajos para el Código General fueron retomados hasta 1780. Ya en estos días, el rey nombra una comisión de juristas para codificar el derecho justinianeo en vigor, así como las leyes prusianas y las costumbres provinciales, este Código fue publicado por Federico-Guillermo II y entró en vigor el 1 de junio de 1794 bajo el título Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten. (Glasson, 1895) Mucho más original y explícito, adoptó algunas reglas desarrolladas por las teorías estatutarias pero también desarrolló soluciones propias, como en el caso del domicilio, de acuerdo con esta regulación existían dos supuestos; primero, si una persona tenía dos domicilios, este se determinaba bajo el derecho conforme al cual el contrato u otro acto jurídico en concreto era válido; segundo, si una persona con domicilio en el extranjero concluía un contrato en territorio de Prusia en relación con bienes situados ahí, y si es capaz bajo la ley de su domicilio y no conforme a la ley de la celebración, o al contrario, entonces debe aplicarse la ley que brinda al contrato validez. (Wolff, 1950)

Desarrollo en los siglos XIX y XX.

Para el siglo XIX se emite el Código Civil francés de 1804 fue el código modelo para los países con gran influencia francesa como Rumania -1863-, Italia, -1865-, Portugal -1867-, España -1889-, (Baró, 1993) Mientras que en México ejerció influencia en los Códigos de Oaxaca (1828), Veracruz (1868), del Distrito Federal y territorio de Baja California (1870 y 1884). El Código Civil francés de 1804 prescribe en su artículo 3, que la ley personal es la ley de la nacionalidad y en cierto sentido, hace las veces de una ley modelo que se va adaptando dentro de distintos países en el mundo.

En este apartado procederemos a estudiar las doctrinas angloamericana, seguidas de las ideas de Waechter, Savigny, Mancini y finalmente la de Pillet y Niboyet.

Escuela Angloamericana (Joseph Story).

El primer doctrinario de la materia en la escuela angloamericana fue el jurista norteamericano Joseph Story, el primero en denominar la materia Derecho Internacional Privado en su obra publicada en 1834 en Boston al indicar; Este sector de derecho público podría ser adecuadamente denominado derecho internacional privado (Story, 1834). Este autor fundó el sistema de la materia en el territorialismo del derecho basado en la soberanía estatal.

Al afrontar el comercio internacional los doctrinarios angloamericanos tuvieron necesidad de resolver los problemas que el mismo planteaba, donde optaron por la solución de que en algunos casos la relación se rigiera por un derecho extranjero en atención a la cortesía internacional. (Alfonsín, 1982)

El sistema angloamericano se caracteriza por ser; judicial porque sus soluciones sólo funcionan en caso de procesos incoados ante tribunales judiciales; inductivo, ya que se parte de casos particulares para elaborar reglas generales; y positivo, ya que sus principios derivan de la práctica cotidiana de los tribunales. (Alfonsin, 1982)

La doctrina angloamericana se bifurcó antes de la Segunda Guerra Mundial, en la teoría de los derechos adquiridos de Dicey y Beale desarrollada en la Universidad de Harvard y la teoría de la ley local de Lorenzen y Cook en la Universidad de Yale que se manifiestan a favor de que al presentarse una relación privada internacional se proceda a la creación de un derecho local especial idéntico a la ley extranjera. (Pereznieto, 2001)

Doctrina de Waechter.

Carlos Vo Waechter nació en 1797 y murió en 1880, fungió como profesor de las Universidades de Tübingen y Leipzig y fue Presidente del Tribunal Supremo de Lübeck (Arellano, 1999). Representante de una teoría marcadamente nacionalista y con una tendencia positivista expresó que al resolver un caso de Derecho Internacional Privado, así cuando la norma nacional dispone que debe aplicarse el derecho extranjero se debe aplicar este, sin embargo, cuando nada se ha dispuesto debe interpretarse el sentido de las disposiciones para determinar si se ha dado preferencia a la aplicación del derecho extranjero o se ha querido evitar esta. (Romero, 1961)

Las razones que dan fundamento a esta tesis son que el Estado ejerce soberanía absoluta dentro de su territorio y sólo su voluntad debe ser respetada ahí y el juez es un órgano que debe atenerse a las disposiciones emitidas por el poder legislativo. (Alfonsín, 1982)

Doctrina de Savigny.

La doctrina de Savigny trasciende a nuestros tiempos, la norma de conflicto, muchas veces denominada Norma de Derecho Internacional Privado, es una propuesta de este doctrinario en su obra System des heutigen römischen Rechts, Vol. VIII, antes de este pensador, el análisis de los problemas derivados de las relaciones privadas internacionales se resolvían partiendo del ámbito de aplicación de las normas jurídicas, por ello la determinación de si las leyes son personales, reales o mixtas, sin embargo, desde Savigny lo que se plantea es determinar la ley aplicable a las relaciones privadas internacionales mediante la norma de conflicto, misma que se vio favorecida sobre el sistema anterior en Europa y Estados Unidos. La trascendencia de Savigny es tal que ha sido señalado junto con Joseph Story y Pasquale Stanislao Mancini, como uno de los ‘tres grandes’ del Derecho Internacional Privado del siglo XIX, y es que no es para menos porque hay un ‘antes’ y un ‘después’ de Savigny en la Ciencia del Derecho Internacional Privado (Calvo & Carrascosa, 2000)

Doctrina de Mancini.

La corriente doctrinal encabezada por Pascual Stanislao Mancini se conoce como Escuela italiana, nacionalista o de la personalidad del derecho, debido a que su postulado básico es establecer como fundamento del Derecho Internacional Privado a la nacionalidad, algunos seguidores de Mancini son en Bélgica Francisco Laurent, en Francia Andrés Weiss, en Holanda a Asser, en Alemania a von Bar. (Arellano García, 1999)

Mancini expuso su doctrina en su cátedra inaugural en 1851 en la Universidad de Turín y posteriormente en 1874 en una ponencia en el Instituto de Derecho Internacional, la doctrina califica a esta corriente de extraterritorialista, debido a que defiende la aplicación de la ley extranjera en base a la persona. (Trigueros, 1980)

Doctrina de Antoine Pillet y Jean Paulin Niboyet.

Antoine Pillet (1857-1926) fue profesor de la Universidad de París al igual que Jean Paulin Niboyet (1886-1952) quien manifiesta su adhesión a la doctrina del primero.

Para el primero, el conflicto de leyes es propiamente un conflicto de soberanías, en sus palabras “Del análisis que acabamos de realizar podemos concluir jurídicamente, que todas las cuestiones que son objeto de Derecho Internacional Privado se refieren en primer término a la soberanía de los Estados y no se distinguen en nada por su naturaleza de aquellas que tenemos por costumbre incluir dentro del Derecho de Gentes.” (Pillet, 1902)

Las leyes del Estado tienen dos características, son permanentes y generales, lo primero porque se deben aplicar a los nacionales donde se encuentren y lo segundo porque se deben aplicar a todas las personas que se encuentren en el territorio del Estado. Para determinar si prevalece el carácter permanente o general de las leyes Pillet sugiere desentrañar el fin social de cada ley, así cuando sean de protección personal, como las relativas al estado y capacidad se deben entender permanentes y por lo tanto extraterritoriales, mientras que si tienen como fin social una garantía social como la inscripción de un registro deben entenderse generales y por tanto, territoriales. En este orden de ideas, Pillet indica que debe existir un respeto internacional de los derechos adquiridos, tanto al momento de su creación, como en el momento de su reconocimiento, aunque existan excepciones como la institución desconocida y orden público. (Alfonsín, 1982)

Como lo apuntamos antes, Niboyet se adhiere a la postura de Pillet, sin embargo, realiza algunas observaciones y establece tres principios importantes (Arellano García, 1999):

• La obligatoriedad de aplicación de leyes extranjeras fundada en el principio de respeto a la soberanía.

• No puede admitirse la clasificación de las leyes en generales y permanentes, deben hacerse tantas clasificaciones como la necesidad lo exija.

• Los límites de aplicación de las leyes están determinados por su objeto social.

Doctrina de Daniël Josephus Jitta

Este autor es un visionario de Derecho Internacional Privado, propuso ideas que se adelantaron a su tiempo. En su pensamiento, este tiene una doble naturaleza, por un lado es la ciencia del Conflicto de Leyes y por otra, el Derecho Privado en sí mismo, por eso para solucionar los problemas planteados por las relaciones privadas internacionales deben solucionarse mediante dos métodos.

El método individual parte del Estado y su derecho, tiene como base la ley o por lo menos el derecho privado del Estado, se dirige al legislador y al juez nacionales, este resuelve lo relativo a las relaciones privadas internacionales a través del desarrollo del Derecho Internacional Privado creado por cada Estado a través de su sistema jurídico y tiene que ver con el aspecto de la solución del conflicto de leyes.

El método universal que se establece sobre la base de una convicción jurídica común de los Estados y debe crearse dentro de congresos, asociaciones científicas permanentes, y realizar la adopción de tratados internacionales o leyes uniformes hasta que exista un poder legislativo central para el mundo. Este otro método se refiere a la naturaleza del Derecho Internacional Privado como derecho privado en sí mismo, lo que busca es la creación un derecho privado uniforme. El método universal utiliza como medios la ley uniforme y el tratado internacional, en tantos sea posible la instauración de un legislador supranacional que dicte leyes supranacionales.

Fuentes Formales

Dentro de las fuentes formales del Derecho Internacional Privado encontramos la Ley, la jurisprudencia, la costumbre, los principios generales del derecho y la doctrina, como en todas las demás materias que integran la sistemática jurídica.

En concreto, como ya lo habíamos mencionado, la Ley como fuente de Derecho Internacional Privado se encuentra concretamente en los ordenamientos mercantiles y civiles vigentes en México.

En el aspecto mercantil destacan el Código de Comercio, la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, la Ley General de Sociedades Mercantiles, la Ley General de Navegación y los demás ordenamientos mercantiles. En el aspecto civil, encontramos que la materia se encuentra regulada dentro de los Códigos de Procedimientos Civiles locales y Códigos Civiles locales en cuanto a Competencia Judicial Internacional, Derecho Aplicable, Cooperación Procesal Internacional y Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Judiciales Extranjeras.

Constitución y Legislación

La regulación del Derecho Internacional Privado a nivel constitucional se encuentra en diversos artículos, como el derecho de acceso a la jurisdicción que se encuentra en el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la determinación del carácter local del aspecto civil de la materia conforme al artículo 124 del mismo ordenamiento, o las reglas de los conflictos de leyes interprovinciales que pueden extrapolarse para su aplicación a relaciones privadas internacionales en su artículo 121.

Tratados e Instrumentos de Derecho Internacional Privado.

En este apartado destacan las convenciones internacionales bilaterales y multilaterales de que México es parte, que se forman por negociaciones bilaterales o en foros internacionales como la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), las Conferencias Especializadas Interamericanas de Derecho Internacional Privado (CIDIP’S) y la Conferencia de la Haya sobre Derecho Internacional Privado.

CNUDMI

La Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) o UNCITRAL por sus siglas en inglés (United Nations Commission on International Trade Law) es el órgano jurídico de las Naciones Unidas que se encarga de los temas de derecho mercantil internacional. La CNUDMI es para las Naciones Unidas por lo que L’Unidroit fue para la Sociedad de las Naciones.

Se encarga del estudio de diversos temas que pueden encontrarse en su página de internet, tales como arbitraje comercial internacional, arbitraje de inversión, contratación internacional, mediación comercial internacional, compraventa internacional de mercaderías, comercio electrónico, insolvencia, garantías mobiliarias.

La función de este órgano es modernizar y armonizar las reglas de comercio internacional para lo que utiliza como métodos las convenciones internacionales, sobre todo al principio, y desde ahí ha ido utilizando métodos más flexibles, como las leyes modelo, reglamentos modelo y guías legislativas.

UNIDROIT.

El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado es un foro transnacional de derecho creado en 1926 como un organismo auxiliar de la Sociedad de las Naciones y reconstituido después de la disolución de esta en 1940 mediante un tratado multilateral denominado Estatuto Orgánico del UNIDROIT.

De acuerdo con este documento, su objetivo analizar los medios para modernizar, armonizar y coordinar el derecho privado, particularmente el derecho mercantil entre diversos Estados o conjuntos de estos.

Precisamente es de esta labora unificadora del derecho privado que deriva su acrónimo por el que es más conocido UNIDROIT que deriva de las palabras en francés Unification et Droit, L’UNIDROIT.

Esta aclaración es pertinente y no debe olvidarse porque es muy común encontrar que se le denomina UNIDROIT por sus siglas en inglés o en francés, lo cual es un error muy recurrente y repetido si analizamos sin profundidad nos daremos cuenta que las siglas en inglés y en francés darían como resultado IIUPL o IIUDP lo que no tiene nada que ver con L’Unidroit (L'Institut international pour l'unification du droit privé)

El acrónimo viene de las palabras marcadas en negritas como se aprecia a la perfección, sin embargo, la falta de verificación y el desconocimiento, tanto del Derecho Internacional Privado y del idioma francés lleva a esta afirmación bastante recurrente.

CIDIP’S

Las Conferencias Especializadas Interamericanas de Derecho Internacional Privado son un medio para la realización de los fines de la Organización de Estados Americanos dependiente del Departamento de Derecho Internacional de ésta. (Artículo 53, de la Carta de la Organización de Estados Americanos)

El artículo 122 de este mismo instrumento internacional las define como “… reuniones intergubernamentales para tratar asuntos técnicos especiales o para desarrollar determinados aspectos de la cooperación interamericana, y se celebran cuando lo resuelva la Asamblea General o la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, por iniciativa propia o a instancia de alguno de los consejos u Organismos Especializados.” En el caso de las relativas a Derecho Internacional Privado se han realizado siete conferencias a la fecha y los documentos aprobados en estas han abarcado temas diversos en materia civil y mercantil, desde adopciones, tráfico internacional de menores, personalidad y capacidad de las personas morales, arbitraje comercial internacional, exhortos y cartas rogatorias, etcétera. Información detallada por cada conferencia se encuentra en la página http://www.oas.org/es/sla/ddi/derecho_internacional_privado_conferencias.asp

Conferencia de la Haya sobre Derecho Internacional Privado

La Conferencia de la Haya sobre Derecho Internacional Privado es una organización intergubernamental cuyo propósito es trabajar en la unificación de las reglas de Derecho Internacional Privado de conformidad con su Estatuto, su primera sesión se celebró en 1893 por el gobierno de los Países Bajos a iniciativa del internacional privatista Tobias Michael Carel Asser.

Su método de trabajo principal es la preparación y celebración de tratados internacionales en materias diversas como competencia judicial internacional, cooperación internacional judicial y administrativa, derecho aplicable en materia de contratos, daños, obligaciones alimenticias, estado y protección de los niños, relaciones conyugales, testamentos, derechos reales, fideicomisos, reconocimiento de sociedades, reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales.

Se puede consultar más información de este foro en https://www.hcch.net/es/about/more-about-hcch

Fuentes Reales u Ontológicas.

Las fuentes reales son los factores y elementos que determinan el contenido de las normas, son los fenómenos sociales, acontecimientos naturales, actos y hechos del ser humano, es toda situación efectiva, de origen natural o cultural que debe regularse con el fin de mantener el orden y la cohesión social. (Mansilla, 2014), pero también situaciones de índole social, económico, político o geopolítico, la posición de México dentro de la Economía-mundo y dentro de la División Internacional del Trabajo.

Razones País

La regulación de Derecho Internacional Privado en México dependen de las decisiones políticas establecidas en la legislación civil y mercantil de acuerdo al Plan Nacional de Desarrollo que se establezca por el gobierno de México. Así, durante muchos años se decidió permanecer al país mediante la sustitución de importaciones y en los años 90’S se decidió entrar al libre mercado liberalizando distintas áreas de la economía y vendiendo distintas empresas que pertenecían al Estado. En este proceso la celebración del Tratado de Libre Comercio de América del Norte jugó un papel fundamental en la apertura comercial de México en el mundo, ya que su posición cercana al mercado más grande del mundo representa una ventaja que le permite la recepción de inversión con miras a la exportación de mercancías hacia Estados Unidos de América.

Dadas estas circunstancias, se procedió a la regulación de manera diferente de los casos de Derecho Internacional Privado, se adoptaron soluciones más acordes al libre mercado, se cambió la fórmula territorialista adoptada en el Código Civil Federal para determinar aplicable al estado y capacidad de las personas la ley del domicilio, se adoptó la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, y se dio paso a la aplicación de figuras como la Prenda sin Transmisión de Posesión, o los Fideicomisos en Propiedad, en Garantía y en Administración que hasta esas fechas eran desconocidos en el sistema jurídico mexicano, continuando por esa línea posteriormente se adoptó regulación en materia de garantías mobiliarias, comercio y firma electrónica, todo en concordancia con la política económica que México había determinado seguir.

Razones Comunidad Internacional.

La comunidad internacional dividida en Estados nacionales envueltos en una economía-mundo, basada en la división internacional del trabajo y con un comercio internacional que da lugar a la movilidad de personas y capitales provoca la necesidad de la regulación de todas las actividades humanas que se ven afectada por estos fenómenos. En ese sentido, el Derecho Internacional Privado es uno de los sectores que debe responder a esa realidad de factores políticos, económicos, sociales y geopolíticos que establecen una realidad que necesita una regulación acorde a su dinamismo.

Dado que las consecuencias inmediatas se presentan en el aspecto mercantil de Derecho Internacional Privado la mayoría de los foros internacionales, que ya estudiamos arriba se dedica a la regulación de temas mercantiles, como arrendamiento financiero, contratación internacional, franquicias, comercio internacional, transporte internacional de mercaderías, transferencia de propiedad, garantías mobiliarias, firma electrónica, pero no se dejan de lado temas del aspecto civil como testamentos, obligaciones alimenticias, adopciones internacionales, tráfico internacional de menores, o relaciones conyugales.

Tendencias del siglo XXI.

Desde finales del siglo XX y ya bien entrado el siglo XXI, la tendencia de la regulación en Derecho Internacional Privado se ha movido a la flexibilización de los métodos de regulación de las relaciones privadas internacionales, se ha pasado de la norma de conflicto rígida a la norma de conflicto flexible, y de una regulación dada en Convenciones Internacionales a una regulación establecida en Leyes y Reglamentos Modelo, Guías Legislativas y en general a instrumentos de Soft-Law, para promover la uniformidad de la regulación material de Derecho Internacional Privado abandonando poco a poco la técnica de la norma de conflicto.

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