1.1 Escuelas de Derecho Internacional Privado.

A través de los años son distintas las escuelas que han explicado el Derecho Internacional Privado, partiendo desde su objeto han asignado un contenido temático muy diverso entre una y otra, manteniendo como única constante el denominado Conflicto de Leyes o Conflicto de Sistemas Jurídicos, relativo a la determinación del derecho aplicable, entre varios conectados a la relación privada internacional y potencialmente aplicables a esta.

Cada una de estas escuelas, por razones distintas han elaborado una construcción doctrinal en torno a los problemas de Derecho Internacional Privado, pero teniendo en común que se deben solucionar los problemas de Competencia Judicial Internacional, Derecho Aplicable, Cooperación Procesal Internacional y Reconocimiento y Ejecución de Decisiones Extranjeras.

Las diferencias que encontramos en ellas son en cuanto al orden y a la cantidad de materias que estudian estos temas, como lo veremos más adelante.

La doctrina ha seguido principalmente tres corrientes en las escuelas o facultades de derecho en el mundo, que son la escuela francesa, la escuela anglosajona, la escuela alemana, que explicamos en breves líneas.

1.1.1 Escuela de concepción estricta.

Esta escuela de arraigo en Alemania e Italia, se ocupa simplemente del estudio del conflicto de leyes o Derecho Aplicable, lo fundamental para esta escuela es determinar cuál es la ley o leyes aplicables a una situación jurídica que presenta elementos de extranjería, deja de lado todo problema relacionado que no encaje en este concepto. La Competencia judicial internacional no deja de estudiarse, pero ella es contenido temático de una rama denominada derecho procesal internacional o derecho procesal civil internacional (Rigaux, 1985), por lo que el problema de determinar al juez nacional con competencia para conocer de un litigio derivado de una relación privada internacional se estudia en el derecho procesal civil internacional y no por el derecho internacional privado.

Para la escuela de concepción estricta el único objeto es el conflicto de leyes o derecho aplicable, todo gira en torno a la elección del derecho que habrá de aplicarse a la relación privada internacional con lo que prima bajo esta concepción la norma de conflicto (Biocca, 1992), que es a nuestros días la técnica de reglamentación más utilizada dentro de este sector, al grado que ha llegado a llamársele la norma tipo del derecho internacional privado. (Monroy, 1983)

Esta escuela tiene el inconveniente de presentar una visión fragmentada de la materia y la forma de solucionar los problemas derivados de las relaciones privadas internacionales, además de que en nuestro país el Derecho Procesal Civil Internacional no se considera como una materia independiente, su adaptación es inviable para efectos didácticos, ya que no contamos con una materia que abarque los temas que esta coloca en el derecho procesal civil internacional.

1.1.2 Escuela de concepción amplia.

Esta doctrina fue quizás la más fuerte tradición en América Latina y en México según la cual el contenido de la materia es; la Nacionalidad, Condición Jurídica del Extranjero, Derecho Aplicable y Competencia judicial internacional, misma que fue consecuencia de una disposición legislativa en Francia realizada en 1880 (Miaja, 1985). En la actualidad este contenido se sigue todavía en Francia y Bélgica, de ello son muestra la estructura temática de las obras de Mayer, Rigaux y la de Loussouarn y Bourel. (Loussouarn & Bourel, 1999, Mayer, 1991).

Esta doctrina propone el estudio de la nacionalidad, la condición jurídica del extranjero, los conflictos de leyes y de jurisdicciones, en este orden, por lo que en su aplicación práctica tendría que seguirse este en el análisis de un caso, primero determinar la nacionalidad de las partes involucradas, determinar los derechos de que gozan los extranjeros, después determinar cuál es el derecho aplicable y finalmente quien es el juez competente para conocer del caso.

Sin embargo, al confrontarlo con la realidad resulta problemático adoptar esta teoría porque lo primero que se hace en la práctica es determinar el juez competente para ejercer la acción correspondiente ante él.

1.1.3 Escuela de concepción intermedia.

La doctrina mexicana señala que el contenido de derecho internacional privado conforme a la escuela anglosajona se centra en los problemas de conflictos de competencia judicial y de conflictos de leyes, tal como se manejaba a mediados del siglo pasado, sin embargo, parece que en tal apreciación no se tuvo suficiente material a la mano para explicar este tema. (Arellano, 1999)

De acuerdo con diversos libros consultados la doctrina anglosajona, maneja como contenido de la materia; la competencia judicial internacional (jurisdiction), derecho aplicable (choice of law) y el reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras (recognition and enforcement of judgments rendered by foreign courts or awards of foreign arbitrations). En este sentido pueden consultarse algunas obras (Hayward, 2006; Scoles & Hay, 1992)

En términos generales los diversos autores van repitiendo con ligeras variaciones que el contenido de la materia:

“Se compone de tres temas principales que se refieren a: (i) la jurisdicción de un tribunal inglés, en el sentido de su competencia para conocer y resolver un caso determinado; (ii) la selección de las normas apropiadas del Sistema de derecho, Inglés o extranjero, que deberían aplicarse para decidir un caso sobre el que se tiene jurisdicción (las normas que rigen esta selección se conocen como normas de ‘elección de derecho’); y (iii) el reconocimiento y ejecución de sentencias dictadas por tribunales extranjeros o laudos arbitrales extranjeros.” (Collier, 2001)

En España durante muchos años existió una fuerte influencia de la doctrina francesa al explicar el Derecho Internacional Privado, las obras de Adolfo Miaja de la Muela, (Miaja, 1985), y el trabajo bajo la dirección de Ana Paloma Abarca Junco (Abarca, et al., 2004) son una muestra de ello, después durante los años 80’S vino un cambio de rumbo en la doctrina española que empezó a inclinarse hacia la escuela de concepción intermedia en unos casos y en otros hacia la escuela de concepción estricta y así encontramos las obras de Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, (Fernandez & Sanchez, 1993), Calvo Caravaca y Carrascosa González (Calvo & Carrascosa, 2000), que se ubican dentro de la doctrina intermedia y obras que separan el Derecho Internacional Privado del Derecho Procesal Civil Internacional como la escuela de concepción estricta como la obra conjunta de los profesores de la Universidad de Sevilla (Aguilar et al., 2003) y el trabajo de Virgos Soriano y Garcimartín Alférez (Virgos & Garcimartín, 2000).

En todas estas obras y se tienen como común denominadores los temas de Competencia Judicial Internacional, Derecho Aplicable, Cooperación Procesal Internacional y Reconocimiento y Ejecución de Decisiones Extranjeras como temas necesarios para comprender la regulación de las relaciones privadas internacionales, y se diferencian en cuanto a su enfoque y no se deja de estudiar ningún tema de los mencionados, lo que cambia es el contenido y la existencia de una o dos materias, es decir, la existencia solamente de Derecho Internacional Privado o su división en Derecho Internacional Privado y Derecho Procesal Civil Internacional.

1.1.5 Doctrinas Aplicadas en México.

En México siempre ha existido una fuerte influencia francesa en la construcción del Derecho Internacional Privado. El Código Civil Francés influyó en las soluciones adoptadas por los Códigos de Oaxaca de 1828, de Veracruz de 1868, del Distrito Federal y territorio de la Baja California de 1870 y el de 1884.

Esta escuela ha sido seguida mayoritariamente en las escuelas de América Latina, las obras escritas en México por los profesores, Alberto G. Arce, Carlos Arellano García, Leonel Pereznieto Castro, Francisco José Contreras Vaca, así como los programas en las distintas universidades en México, incluida la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México responden a este contenido.

1.2 El sistema de fuentes de Derecho Internacional Privado.

El sistema de fuentes de Derecho Internacional Privado se compone de las de origen autónomo o nacionales, las fuentes convencionales, las regionales o institucionales y las fuentes de derecho transnacional y que tienen por objeto la regulación de los temas de competencia judicial internacional, el derecho aplicable y el reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales extranjeras y laudos arbitrales extranjeros.

Dentro de este apartado debemos destacar que existe una tendencia al desarrollo de fuentes de Derecho Internacional Privado regionales y universales, representadas por las fuentes internacionales, la doctrina ha procedido a ubicar estos temas dentro de las fuentes convencionales cuando se trata de tratados internacionales, solamente con distinguir entre tratados bilaterales y multilaterales, dentro de estos últimos existen tratados regionales y otros de tendencia universal, como lo veremos en este apartado.

Por otro lado, las fuentes internacionales después de 1980 se han ido diversificando, debido a la rigidez de los tratados internacionales la práctica de celebrarlos ha ido cayendo en desuso, ahora para adoptar textos internacionales se prefiere la elaboración de Leyes y Reglamentos Modelo, así como guías legislativas en temas como arbitraje, comercio electrónico, firma electrónica, garantías mobiliarias, operaciones garantizadas, o insolvencia, por lo que la denominación fuentes convencionales ya no parece adecuada sino que debe sustituirse por el adjetivo internacionales, a modo de que dentro de esta quepan las convenciones internacionales, pero también las leyes y reglamentos modelo, mismos que también tienen tendencias regionales y universales.

Al igual que en los tratados internacionales, destaca aquí como fuente regional el trabajo que realizan las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP’S) entre las que encontramos la Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias y el Reglamento Modelo para el Registro en virtud de la Ley Modelo Interamericana Sobre Garantías Mobiliarias y fuentes de tendencia universal, como la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico (1996) y la diversa sobre Firmas Electrónicas (2001), ya adoptadas por México, así como las guías legislativas.

En el sentido anotado, es importante tener en cuenta las fuentes regionales en ambos temas, tanto en las fuentes internacionales, tanto en su aspecto tradicional representado por las convenciones internacionales como en su manifestación más reciente dada con las Leyes y Reglamentos Modelo.

Hay que tener en cuenta en este punto que los contratos-modelo, cláusulas modelo y principios generales de contratación, son Lex Mercatoria mientras que las Leyes y Reglamentos Modelo son soft-law, esto en virtud del sujeto que las adopta; los contratos, cláusulas, principios que se adopten por las partes en un contrato son Lex Mercatoria porque es en virtud del principio de autonomía de la voluntad que adquieren fuerza vinculante; mientras que si quien adopta es el Estado a través de la legislación interna, se trata de fuentes internacionales que hasta esta adopción tienen fuerza de soft-law y su obligatoriedad depende de la adopción del instrumento mediante el mecanismo legislativo interno, con lo que se constituyen como fuente autónoma. Hechas estas aclaraciones pasemos al tema.

1.2.1 Fuentes Autónomas.

Se componen por las normas que se elaboran a nivel nacional y tienen por objeto la regulación de la competencia judicial internacional, derecho aplicable, la cooperación procesal internacional y el reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras o “común”. (González & Rodríguez, 2008)

En el caso concreto de México, el derecho internacional privado de origen o fuente nacional, se integra por los códigos de procedimientos civiles locales, códigos civiles locales, el código de comercio, la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, la Ley General de Sociedades Mercantiles, entre otros ordenamientos, que en su conjunto forman lo que la doctrina denomina derecho internacional privado autónomo.

La competencia para legislar en materia de derecho internacional privado tiene dos aspectos, el mercantil que corresponde al poder legislativo federal donde se emiten los ordenamientos aplicables en materia comercial, y el civil, que corresponde a cada una de las entidades federativas en el ámbito civil, en lo relativo a la competencia judicial internacional, derecho aplicable y reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras. Esto último encuentra fundamento en que la competencia para legislar en derecho internacional privado, no son una competencia expresamente concedida a los órganos constituidos federales, por lo que, en términos del artículo 124 constitucional, debe entenderse reservada a las entidades federativas.

Un sistema de derecho internacional privado, en otro país podría variar, en cuanto a incluir fuentes de derecho institucionales o regionales, punto al que indudablemente se llegará tarde o temprano en los procesos de integración económica en que México participa, ya que la globalización en la actualidad se ve acompañada de procesos de regionalización, que indudablemente desembocan en una progresiva armonización del derecho, principalmente en cuanto a la reglamentación de las operaciones comerciales generadas en el espacio comercial regional.

Como ya hemos visto, algunas de estas leyes tienen origen internacional como es el caso de las leyes modelo, reglamentos modelo y guías legislativas que se adoptan mediante el mecanismo legislativo interno y así se convierten en fuente de origen materialmente nacional con un origen internacional.

1.2.2. Fuentes Internacionales.

En este orden de ideas, las normas de origen convencional se encuentran en los tratados internacionales multilaterales adoptados en el seno de los foros internacionales de codificación de derecho internacional privado sean estos regionales como el caso de las CIDIPs (Conferencias Especializadas Interamericanas de Derecho Internacional Privado), o de alcances más universales como la CNUDMI o UNCITRAL (Comisión de Naciones Unidas para Derecho Mercantil Internacional o en inglés United Nations Commission on International Trade Law), la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado y el UNIDROIT (Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado o Instituto de Roma), así como por los tratados bilaterales que contienen la regulación de los sectores que conforman el contenido del derecho internacional privado y que en su conjunto conforman el denominado, derecho internacional privado convencional, terminología que no ofrece mayor inconveniente.

El derecho internacional privado autónomo y el convencional se han explicado en los siguientes términos, por el poder judicial federal mexicano:

“… el derecho internacional privado puede dividirse en dos grandes categorías: el interno, constituido primordialmente por las leyes mexicanas que establecen reglas aplicables a los mexicanos en sus relaciones con ciudadanos extranjeros, y el convencional, integrado esencialmente por los instrumentos internacionales que los Estados Unidos Mexicanos signan con Estados u organizaciones internacionales.”

Lo anterior es extracto de la tesis 1a. CXIX/2005, aunque la misma carece de precisión terminológica, lo cierto es que, es concluyente al determinar que el derecho internacional privado en México tiene dos fuentes principales: la autónoma, conformada por las leyes mexicanas y la convencional, integrada por las convenciones bilaterales y multilaterales en que México es parte, mismas que vienen a establecer las reglas aplicables a las relaciones privadas internacionales en México.

En este sentido, podemos afirmar que las convenciones internacionales tienen una tendencia a resolver problemas que se presentan de manera concreta entre ciertos países, de donde derivan los acuerdos bilaterales, una tendencia regional como en el caso de los organismos regionales como el caso de las CIDIP’S y una tendencia multilateral-universal, que se presenta en los foros como la CNUDMI, la Conferencia de la Haya y el UNIDROIT, todos estos dan como resultado las fuentes convencionales del Derecho Internacional Privado.

En estos foros se generan leyes modelo, reglamentos modelo y guías legislativas que después pueden adoptarse por el Estado mediante su proceso legislativo interno.

1.2.3 Fuentes Institucionales.

En procesos de integración económica, paulatinamente se adoptan acuerdos para regular las materias propias de Derecho Internacional Privado. Esta reglamentación se denomina por la doctrina española Derecho Internacional Privado Institucional, porque deviene del marco de la Unión Europea, entendida como una institución internacional, donde se ha procedido a la armonización o unificación legislativa en los sectores que son afectados por la integración regional, uno de ellos inevitablemente es el Derecho Internacional Privado, (Fernández & Sánchez, 2001) así la terminología responde al lugar de donde proviene, una institución internacional. Del mismo modo que se denominó institucional, pudo haberse denominado derecho internacional privado regional, por aludir al proceso de integración de dónde provienen las normas, con las posibles discusiones al respecto de dicha terminología.

Para el caso de España claramente la denominación de fuentes regionales nunca fue una opción, debido a la confusión que hubiere generado respecto al derecho regional proveniente de sus comunidades autónomas, aunque es claro que nosotros no tenemos ese inconveniente.

El caso de México en este contexto es diferente, en los procesos de integración económica donde participa, no se ha llegado a regular las materias propias del derecho internacional privado, aunque indudablemente el avance de la llamada globalización marca que el camino a seguir está precisamente en una mayor integración regional, que conduce en forma paulatina a una armonización normativa y eventualmente a una uniformidad jurídica o por lo menos a una estandarización del marco legal, ante el origen eventual de normas de Derecho Internacional Privado en el contexto del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN o NAFTA), ahora Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá o T-MEC necesariamente se hará referencia al derecho internacional privado institucional o regional.

Es distinto para el caso de la inversión extranjera, cuya materia si está regulada dentro tanto en el TLCAN como en el actual T-MEC. En este caso si podríamos hablar de fuentes institucionales de regulación de inversión extranjera, aparte de las fuentes autónomas y de las convencionales, estas últimas representadas por los Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (APPRIs).

1.2.4. Fuentes Transnacionales.

Finalmente se presenta el caso de la Lex Mercatoria, que ha venido a constituir para algunos un derecho internacional privado especial o trasnacional, su tendencia es evidentemente universal. De acuerdo con Beguin, la Lex Mercatoria es un conjunto de normas que se integran por principios generales, codificaciones profesionales, contratos-tipo, cláusulas-tipo, y jurisprudencia arbitral. (Béguin, 1985)

La aparición de la Nueva Lex Mercatoria responde a la aceleración del proceso de globalización durante el siglo XX, ese proceso histórico que aceleró paulatinamente desde el siglo XVI al XIX relacionado en forma estrecha con la economía capitalista (Kaplan, 2003) ante la incapacidad del Estado nacional para regular el comercio internacional en forma adecuada. La nueva Lex Mercatoria responde a las necesidades surgidas del proceso de globalización floreciente en el siglo XX, concretamente después de la segunda guerra mundial. (Fernández & Sánchez, 2001)

Se encuentra conformado en su aspecto sustantivo por el contrato internacional y los usos y prácticas comerciales; mientras en su aspecto adjetivo se integra por los medios alternativos de solución de diferencias, principalmente el arbitraje. (Fernández & Sánchez, 2001; Milia, 1997) Mientras que para otros doctrinarios resulta un derecho intersticial limitado a los espacios que dejan los sistemas nacionales de derecho internacional privado. (Boggiano, 1991)

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