Las solicitudes de traslado de servicio de salud que formulen profesionales funcionarios que accedieron a programas de especialización que indica, resultarán procedentes en la medida que se cumplan las condiciones que se señalan.
I. Antecedentes
La Subsecretaría de Redes Asistenciales (SRA) requiere un pronunciamiento que determine si procede acceder a las solicitudes de traslado de servicio de salud, que formulen los profesionales funcionarios que accedieron a programas de becas de especialidad cuyas bases contemplan un período asistencial obligatorio (PAO) reducido, y que desean continuar su desarrollo en otro servicio de salud, donde no se prevé tal condición.
Asimismo, consulta si correspondería aprobar las peticiones en la situación contraria, esto es, si se hubiere obtenido un cupo de formación en un concurso cuyas bases no consideraron la aludida reducción y se pida el cambio a otro servicio de salud donde sí se estableció tal disminución.
II. Fundamento jurídico
El artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, precisa que a este último y, en lo que interesa, a la SRA les compete “ejercer la función que corresponde al Estado de garantizar el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de la persona enferma; así como coordinar, controlar y, cuando corresponda, ejecutar tales acciones”.
A su vez, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8°, inciso cuarto, letra b), del mismo texto legal, corresponde específicamente a la SRA, en lo pertinente, coordinar a nivel nacional, a solicitud de los servicios de salud, los procesos de selección de médicos cirujanos para el ingreso a la Etapa de Destinación y Formación (EDF) a que llamen dichos servicios, y conceder becas en cumplimiento de programas de perfeccionamiento o especialización que respondan a las necesidades del país en general o de los servicios de salud en particular, en la forma en que lo determine el reglamento.
En este contexto, el artículo 10 de la ley N° 19.664, reconoce a los profesionales funcionarios que ingresaron en la EDF a través del proceso de selección contemplado en el artículo 8° de la misma ley, el derecho a acceder a programas de especialización en las condiciones que señala.
En tanto, su artículo 11 prevé que los demás profesionales funcionarios y aquellos regidos por el Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal podrán acceder a los programas de perfeccionamiento que ofrezca el Ministerio de Salud, en los términos del artículo 43 de la ley N° 15.076.
Luego, respecto del procedimiento para acceder a los programas de perfeccionamiento y especialización en comento, el artículo 13 de la ley N° 19.664, establece que un reglamento fijará las condiciones y modalidades para tal fin.
Cabe precisar que el artículo 6° del decreto N° 91, de 2001, del Ministerio de Salud, que aprueba el reglamento antes aludido, previene que los profesionales funcionarios de la EDF que indica accederán a los respectivos programas en igualdad de oportunidades, y su selección se sujetará a bases y procedimientos técnicos, objetivos e imparciales.
Agrega, que en tales bases se incluirán factores de ponderación que deberán fundarse, entre otras razones, en las condiciones o lugares de trabajo.
En tanto, el artículo 5° del decreto N° 507, de 1991, del Ministerio de Salud -Reglamento de Becarios de la ley N° 15.076 en el Sistema Nacional de Servicios de Salud-, dispone que la selección de los candidatos a becas deberá efectuarse por la SRA o por los servicios de salud mediante concurso, de acuerdo con las bases de selección que corresponda y las que señale la pertinente circular del llamado a concurso respectivo.
A su vez, en cuanto al desarrollo de los referidos programas, el artículo 12, inciso primero, de la citada ley N° 19.664, establece que “los profesionales funcionarios que accedan a programas de especialización financiados por las entidades empleadoras o por el Ministerio de Salud tendrán la obligación de desempeñarse en los organismos a que pertenecen, a lo menos, por un tiempo similar al de duración de los programas”.
Asimismo, el artículo 17 del aludido decreto N° 507, de 1990, preceptúa que el término de la beca implica la obligación del becario de efectuar una fase asistencial a continuación del período formativo, en calidad de funcionario, en algún establecimiento de ese sistema nacional por un lapso igual al doble del de la duración de la beca.
En tanto, el artículo 18, inciso primero, del citado decreto N° 91, de 2001, señala, en lo pertinente, que los profesionales funcionarios que no han ingresado a través del proceso de selección del artículo 8° de la ley N° 19.664, y que accedan a programas de especialización en calidad de becarios, tendrán la obligación de desempeñarse por un tiempo equivalente al doble del período de duración de los programas.
Respecto de ambas situaciones, los mismos preceptos aludidos contemplan la posibilidad excepcional de que en determinadas zonas geográficas o niveles de atención donde exista una especial necesidad de especialistas, la SRA, en el mismo acto que aprueba las bases de selección del concurso para el otorgamiento de las becas, pueda definir un período de devolución asistencial menor, como asimismo para especialidades que sean declaradas en falencia, previniendo que en ningún caso aquellos períodos pueden ser inferiores al tiempo de formación.
Por su parte, el citado artículo 12 de la citada ley N° 19.664 prescribe, en su inciso final y en lo que interesa, que “los profesionales funcionarios podrán solicitar cumplir su compromiso de desempeño en un Servicio distinto de aquel con el cual se encontraren obligados”, para lo cual “se requerirá el acuerdo de los respectivos Directores de Servicios de Salud de origen y de destino, quienes podrán otorgarlo sólo en casos calificados mediante resolución fundada”, norma que es reiterada en similares términos por el artículo 20 del indicado decreto N° 91, de 2001.
Como puede apreciarse, el otorgamiento de las becas para acceder a los programas de formación y especialización en análisis, se rige por procedimientos objetivos e imparciales, considerando como uno de los factores de ponderación el lugar de desempeño posterior, el cual debe tener, por regla general, una duración igual al doble del período de formación, con la indudable finalidad de que el profesional especializado favorezca con sus nuevos conocimientos y competencias a los usuarios del sistema público de salud.
< aplica dictamen N° E216676, de 2022, de ese origen >
III. Análisis y conclusión
Según se desprende de la normativa anotada y en concordancia con lo señalado por la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control -contenida en el dictamen N° 5.359, de 2020, entre otros-, es a la SRA a la que compete determinar las bases y condiciones que rigen los certámenes que convoca, así como fijar el procedimiento por el que se evaluarán los requisitos y mérito de los postulantes, pautas que, aunque pueden preestablecerse libremente -dentro del marco normativo que rige el concurso- y según lo que estime adecuado para el mejor desenvolvimiento del proceso, la obligan a proceder conforme a ellas y aplicarlas sin discriminación, de forma general, a todos los candidatos.
En este contexto, la aludida subsecretaría puede considerar en los respectivos pliegos concursales la excepción prevista en los artículos 17, inciso segundo, del citado decreto N° 507, de 1990, y 18, inciso segundo, del referido decreto N° 91, de 2001, en orden a fijar un PAO reducido.
Ahora bien, en lo que concierne específicamente a la consulta de la especie, cabe señalar que el hecho de que un profesional funcionario acceda a un programa de perfeccionamiento o de especialización en los términos anotados no obsta, en principio, a que durante su desempeño dicho profesional pueda solicitar su traslado, basado en las causales señaladas en los artículos artículo 12, inciso final,de la citada ley N° 19.664 y 20 del decreto N° 91, toda vez que la normativa en vigor no contempla una limitación al respecto.
Sin embargo, debe tenerse especialmente presente, por una parte, que el acceso a tales programas es el resultado de procesos normados, coordinados por la SRA, en que se han tenido como elementos esenciales a considerar en la determinación de un PAO reducido, entre otros, la zona geográfica en que este debe ser realizado, los niveles de atención donde exista una especial necesidad de especialistas y las especialidades declaradas en falencia; y por otra, que el principal objetivo del cumplimiento del PAO es que el profesional especializado favorezca con sus nuevos conocimientos y competencias a los usuarios del sistema público de salud.
Por lo mismo, cualquier solicitud de traslado debe ser analizada estrictamente por los correspondientes servicios de salud -tanto de origen como de destino-, a la luz de las circunstancias antes descritas, debiendo adoptar las medidas necesarias para evitar que con tales desplazamientos se produzca un desvío del fin para el cual se establecieron las especiales condiciones en la fijación de un PAO reducido.
En efecto, si un profesional funcionario que se encuentra obligado a desempeñar un PAO reducido en una determinada zona geográfica solicita su traslado a otro lugar en que no se encuentra contemplada tal reducción en similares términos, esta Contraloría General entiende que, para que se acceda a tal requerimiento, dicho profesional debe obligarse a cumplir la totalidad del PAO previsto para el lugar de destino, debiendo formalizarse el correspondiente acuerdo entre los Directores de los servicios de salud de origen y de destino, y adecuar debidamente el convenio suscrito por el interesado, así como la pertinente garantía otorgada por este para asegurar el cumplimiento de las obligaciones de desempeño.
Lo contrario implicaría aceptar que, a través de un traslado, un funcionario profesional podría cumplir su PAO en un lapso inferior al normalmente previsto para la zona de destino, desatendiendo de esa manera el objetivo previsto para los mismos, lo que no se ajustaría a derecho.
Por lo demás, al tratarse el PAO reducido de una excepción, debe darse cumplimiento estricto a las condiciones que se tuvieron en consideración para disponerlo y, en especial, aquellos aspectos que dicen relación con la necesidad de especialistas y las especialidades declaradas en falencia en el servicio de salud de origen.
Respecto a la situación inversa, en que un profesional funcionario sujeto a un PAO sin reducción requiere su traslado para continuar desempeñando dicho período en una zona para la cual sí se ha contemplado una extensión menor para el mismo, cabe indicar que los correspondientes servicios de salud deberán analizar dicha solicitud y acceder a ella solo en la medida en que con ello no se desvíe la finalidad prevista al determinar la duración del PAO en la zona de destino, y en tanto no se afecte el normal funcionamiento de los servicios de salud involucrados.
Fuentes legales.
DFL 1/2005 salud art/1, DFL 1/2005 salud art/ inc/4, ley 19664 art/10, ley 19664 art/8, ley 19664 art/11, ley 19664 art/13, DTO 91/2001 salud art/6, DTO 507/90 salud art/5, ley 19664 art/12 inc/1, DTO 507/90 salud art/17 inc/1, DTO 91/2001 salud art/18 inc/1, ley 19664 art/12 inc/fin, , DTO 91/2001 salud art/20, DTO 91/2001 salud art/18 inc/2, DTO 507/90 salud art/17 inc/2 ,
Jurisprudencia.
Aplica dictámenes E216676/2022, 5359/2020
Acción Dictamen Año
Aplica E216676 2022
Aplica 005359N 2020
Comisión de estudios de profesional funcionaria de la etapa de planta superior, para realizar subespecialidad, no da derecho a la asignación por cambio de residencia o a los beneficios contemplados en el artículo 29 de la ley N° 15.076.
I. Antecedentes
Se ha remitido a esta Nivel Central la presentación de doña Paula Javiera Rojas González, profesional funcionaria, perteneciente a la Etapa de Planta Superior del Servicio de Salud Iquique, quien consulta si de conformidad con el inciso segundo del artículo 29 de la ley N° 15.076 le corresponde percibir íntegramente la asignación por cambio de residencia, con motivo de la comisión de estudios que se encuentra desarrollando en el marco de un programa de subespecialización.
Requerido su parecer, el Servicio de Salud Iquique informó que la recurrente fue seleccionada, previo certamen, para la realización de estudios de subespecialidad en la ciudad de Santiago, por lo que dispuso la respectiva comisión y concedió los beneficios de pasajes y flete en atención a lo señalado en el mencionado artículo 29 de la ley N° 15.076.
A su vez, la Subsecretaría de Redes Asistenciales, en una primera oportunidad, manifestó que no corresponde que la referida asignación se perciba en forma íntegra, dado que ya le fue otorgada a la interesada en su totalidad al asumir como profesional funcionaria en la Etapa de Destinación y Formación en el servicio de salud.
Luego, esa subsecretaría modifica dicho informe y señala que al no encontrarse la servidora en la hipótesis del inciso segundo del anotado artículo 29, esto es, integrando la recién referida etapa, tampoco le corresponde percibir los beneficios de pasajes y flete con motivo de la comisión de estudios que se le ha autorizado.
II. Fundamento jurídico
Sobre el particular, el inciso primero del artículo 29 de la ley N° 15.076 indica que los profesionales funcionarios de planta y a contrata que sean destinados a un lugar diferente de su residencia habitual, tendrán derecho a los beneficios que contempla el artículo 93°, letra d), de la ley N° 18.834 -actual artículo 98, letra d)-, a menos que hayan solicitado su traslado.
Su inciso segundo previene que “Los mismos beneficios se concederán a quienes deban cambiar su residencia para iniciar su desempeño como profesionales funcionarios en la Etapa de Destinación y Formación de un Servicio de Salud o hacer uso de una beca de especialización. Las posteriores destinaciones en esta etapa, que impliquen un cambio de residencia, sólo darán lugar al pago de los beneficios de pasajes y flete, en la forma establecida en el precepto citado en el inciso anterior”.
Agrega el inciso tercero del citado artículo 29 que los servicios de salud podrán conceder los estipendios de pasajes y flete a los profesionales funcionarios que, al ser contratados, deban asumir sus labores en un lugar diferente de su residencia habitual.
Expuesto lo anterior, cabe recordar que el dictamen N° 52.098, de 2002, de este origen, concluye que los servicios de salud pueden disponer comisiones de servicio, de acuerdo con lo previsto en la primera parte del inciso primero del artículo 46 de ley N° 19.664, para que los profesionales funcionarios de la Etapa de Planta Superior, como ocurre con la servidora que reclama, participen en programas de subespecializaciones médicas.
El aludido precepto señala, en lo que interesa, que “Sin perjuicio de los programas de perfeccionamiento y de especialización dirigidos a los profesionales funcionarios de la Etapa de Destinación y Formación, los Servicios de Salud podrán otorgar comisiones para concurrir a congresos, seminarios, conferencias u otras actividades de similar naturaleza, incluso para programas de postítulo o posgrado conducentes a la obtención de un grado académico”.
III. Análisis y conclusión.
Pues bien, en los antecedentes tenidos a la vista aparece que el Servicio de Salud Iquique, a través de su resolución exenta N° 5.767, de 2022, autorizó una comisión de servicios respecto de la señora Rojas González, profesional funcionaria perteneciente a la Etapa de Planta Superior.
Además, se advierte que dicha comisión fue dispuesta luego del desarrollo de un concurso convocado para tal fin, para cursar un programa de estudio en la subespecialidad de Hematología en la Universidad de Chile, a partir del 1 de octubre de esa anualidad y hasta el 30 de septiembre de 2024, de lo que se desprende que, con motivo del proceso de selección al cual voluntariamente postuló la interesada, y en el que, por cierto, resultó seleccionada, debió trasladar su residencia desde Iquique a Santiago.
En relación con lo anterior, se debe tener en cuenta que si bien la recurrente debió cambiar su residencia habitual, dicho traslado no obedeció a una destinación, sino que al desarrollo de una comisión de estudios para realizar un programa de subespecialización en conformidad con el mecanismo previsto en el aludido artículo 46 de la ley N° 19.664, por lo que no resulta aplicable el inciso primero del artículo 29 de la ley N° 15.076.
Luego, cabe indicar que tampoco resulta procedente el otorgamiento de la asignación por cambio de residencia o solo el beneficio de pasajes y fletes, según lo dispuesto en el inciso segundo del aludido artículo 29, pues esa norma no considera entre el universo de beneficiarios a quienes pertenecen a la Etapa de Planta Superior, como ocurre con la interesada.
En efecto, la referida asignación y beneficios -según sea el caso- se contemplan en esa preceptiva en favor de quienes acceden o pertenecen a la Etapa de Destinación y Formación, sin que puedan extenderse a otro personal por aplicación subsidiaria de las disposiciones de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, como parece pretenderlo la recurrente, por cuanto ello procede únicamente cuando la materia no se encuentra regulada por estatutos especiales y, tal como se expuso, la mencionada ley N° 15.076 establece, en su artículo 29, las hipótesis expresas para su otorgamiento.
< aplica dictamen N° 45.668, de 2009 >
Finalmente, sobre los beneficios de pasajes y flete que el Servicio de Salud Iquique concedió a la interesada, cumple con hacer presente que según se aprecia en la citada resolución exenta N° 5.767, que autoriza la pertinente comisión de estudios, se deja establecido en su numeral 4° que la profesional funcionaria tiene derecho a los “beneficios de traslado contemplado en el Art. 29 inciso segundo de la Ley N° 15.076 (pasajes y fletes)”.
Al respecto, es necesario indicar que si bien esa decisión no se ajustó a derecho, conforme a lo ya anotado, tal irregularidad no resulta imputable a la peticionaria, quien accedió a los beneficios de pasajes y flete con la convicción de estar autorizada para ello y, en consecuencia, no corresponde que aquella soporte los perjuicios derivados de aquel error, por lo que no procede que se le solicite el reintegro de esos beneficios.
< aplica criterio contenido,en los dictámenes N°s. 39.928, de 2016, y E292788, de 2022, de ese origen >
Fuentes legales.
Ley 15076 art/29 inc/1, ley 18834 art/98 lt/d, ley 15076 art/29 inc/2, ley 15076 art/29 inc/3, ley 19664 art/46 inc/1 ,
Jurisprudencia.
Aplica dictámenes 52098/2002, 45668/2009, 39928/2016, E292788/2022
Acción Dictamen Año
Aplica 052098N 2002
Aplica 045668N 2009
Aplica 039928N 2016
Aplica E292788 2022
Profesionales funcionarios a que se refiere el artículo 10 de la ley N° 19.664 pueden postular a los programas de especialización y perfeccionamiento que tal norma indica hasta antes de cumplir 72 meses de permanencia en la etapa de destinación y formación.
I. Antecedentes
Se ha dirigido a esta Contraloría General don Patricio Meza Rodríguez, en representación del Colegio Médico de Chile A.G. (COLMED), solicitando un pronunciamiento respecto de la interpretación del artículo 10 de la ley N° 19.664, en relación con el período en que los profesionales funcionarios pertenecientes a la Etapa de Destinación y Formación pueden postular a los programas de perfeccionamiento o especialización ofrecidos por el respectivo servicio o el Ministerio de Salud.
Agrega que, a juicio de esa organización gremial, la expresión “hasta en el sexto año” contenida en la apuntada norma se traduce en 72 meses de desempeño y no en 84 meses como lo entiende la Subsecretaría de Redes Asistenciales, repartición que ha recogido este último criterio en algunas bases de postulación para acceder a los programas de que se trata.
Requerido su informe, la Subsecretaría de Redes Asistenciales manifestó que las bases que aprobaron los procesos de selección de los años 2021, 2022 y 2023 permitían postular a los profesionales funcionarios hasta el último día del octogésimo tercer mes de permanencia en la Etapa de Destinación y Formación -antes de completar 84 meses en ese ciclo-, agregando que, dado el fin de alerta sanitaria por COVID-19, esa entidad entiende que el criterio que debiera aplicarse es considerar el sexto año como el período que va entre el mes 61 al 72 de permanencia en la aludida fase.
II. Fundamento jurídico
Sobre la materia, es procedente recordar que de conformidad con el artículo 5º de la aludida ley N° 19.664, los profesionales funcionarios no directivos que desempeñen jornadas diurnas en los establecimientos de los Servicios de Salud quedarán sujetos a la carrera funcionaria, la que estará estructurada en dos etapas: la Etapa de Destinación y Formación (EDF) y la Etapa de Planta Superior (EPS).
Enseguida, el inciso primero del artículo 6º previene, en lo pertinente, que la EDF se cumplirá mediante el desempeño de empleos a contrata y la permanencia en ella no podrá exceder de nueve años.
Agregando, su inciso segundo, que ello es sin perjuicio de la facultad del Director de cada Servicio de Salud de autorizar fundadamente la prórroga de los contratos de aquellos profesionales funcionarios que al noveno año de permanencia en la EDF aún se encuentren cumpliendo un programa de especialización.
Luego, el inciso primero del artículo 10 de la ley N° 19.664 prescribe que, para acceder a los programas de perfeccionamiento o especialización que ofrezcan el Servicio o el Ministerio de Salud, los profesionales funcionarios que pertenezcan a la EDF, ingresados a través del proceso de selección señalado en el artículo 8º, deberán cumplir con el requisito esencial de haberse desempeñado previamente, por un lapso no inferior a tres años, en el nivel primario de atención de uno o más Servicios de Salud o en establecimientos de salud municipal.
Agregando que los programas de especialización no podrán tener, en forma continuada o por acumulación de periodos discontinuos, una duración inferior a un año ni superior a tres.
La misma disposición agrega que “Con todo, estos profesionales sólo podrán postular hasta en el sexto año de permanencia en dicha Etapa”, regla que es replicada en similares términos por el artículo 5º del decreto Nº 91, de 2001, del Ministerio de Salud, y por la cual consulta el recurrente.
En este punto, cabe señalar que el dictamen Nº 40.080, de 2009, conociendo la consulta de una profesional funcionaria, resolvió que la recurrente no se encontraba habilitada para postular a los programas de perfeccionamiento o especialización del artículo 10 de la ley N° 19.664, puesto que esa posibilidad solo beneficia a los profesionales de la salud que se desempeñan hasta en el sexto año de la EDF, período que ella había excedido, pues, a esa data, se encontraba en el séptimo año de la referida etapa.
Corresponde puntualizar que, en el caso abordado por el aludido pronunciamiento, la requirente había ingresado al servicio el 1 de abril de 2002, por lo que, al momento de su presentación, el 9 de septiembre de 2008, contaba con 77 meses de permanencia en la EDF.
III. Análisis y conclusión
En tal orden de ideas, y como se desprende del tenor y del sentido natural y obvio de la norma contenida en el artículo 10 de la ley N° 19.664, la expresión “en el sexto año” debe entenderse referida a toda esa anualidad, lapso que comienza el día siguiente a aquel en que el servidor ha completado o cumplido 5 años de desempeño en la EDF, y se extiende hasta el día en que alcanza los 6 años de servicios en esa fase.
< aplica dictamen Nº 24.223, de 2018 >
Lo anterior significa que los profesionales funcionarios que han ingresado a través del proceso de selección regulado en el artículo 8º de la ley N° 19.664 se encuentran habilitados para postular a los programas de perfeccionamiento o especialización en cuestión antes de completar 72 meses en el citado ciclo -lo que equivale a 6 años cumplidos-, y no 84 meses -lo que equivale a 7 años cumplidos-, en concordancia con lo resuelto en el dictamen Nº 40.080, de 2009.
Atendido lo expuesto, cabe concluir que los profesionales funcionarios a que se refiere el artículo 10 de la ley N° 19.664 pueden, según lo prescrito en dicha norma y cumpliendo los demás requisitos legales, postular a los programas de perfeccionamiento o especialización de que se trata antes de completar 72 meses de permanencia en la Etapa de Destinación y Formación, por lo que la Subsecretaría de Redes Asistenciales deberá, en lo sucesivo, ajustar los actos administrativos que aprueben bases de concursos para acceder a esos programas de conformidad al criterio manifestado en el presente oficio.
Sin perjuicio de ello, considerando lo manifestado por la Subsecretaria de Redes Asistenciales en orden a que el proceso de selección iniciado este año 2023 -y actualmente en curso-, permitió la postulación hasta antes de cumplir 84 meses -7 años- de permanencia en la señalada etapa, lo que pudo haber generado que quienes estaban en el sexto año no postularan para hacerlo en el proceso siguiente bajo la confianza que se repetirían las bases en ese punto, las reglas del proceso de selección que deba ser resuelto en el año 2024 podrán, por última vez, permitir la postulación hasta antes de completar 84 meses de permanencia en la aludida etapa.
Fuentes legales.
Ley 19664 art/5, ley 19664 art/6 inc/1, ley 19664 art/10 inc/1, DTO 91/2001 salud art/5, ley 19664 art/8 ,
Jurisprudencia.
Aplica dictámenes 40080/2009, 24223/2018
Acción Dictamen Año
Aplica 040080N 2009
Aplica 024223N 2018
Los profesionales funcionarios que pertenezcan a la Etapa de Destinación y Formación, ingresados a través del proceso de selección establecido al efecto, gozarán de igualdad de oportunidades para acceder a los programas de perfeccionamiento o especialización que ofrezca el Servicio o el Ministerio de Salud, pudiendo sólo postular hasta en el sexto año de permanencia en dicha Etapa.
La Contraloría Regional de La Araucanía remitió la presentación de doña Denisse Oliva Fuentealba, quien solicita se determine si le resulta aplicable la modificación introducida por la ley N° 20.261 al artículo 10 de la ley N° 19.664, para efectos de postular a los programas de perfeccionamiento o especialización que ofrezca el Servicio o el Ministerio de Salud.
Manifiesta la recurrente que en virtud de la citada reforma legal los profesionales de la salud que señala, sólo podrán postular a dichos programas de especialización o perfeccionamiento "hasta el sexto año de permanencia en la Etapa de Destinación y Formación", agregando que al momento de la entrada en vigencia de la nueva normativa, ella se encontraba en séptimo año de dicho ciclo, por lo que de serle aplicable tal enmienda, estaría imposibilitada de acceder al beneficio en comento, lo cual afectaría su derecho adquirido a participar en los referidos programas y generaría una discriminación arbitraria respecto de aquellos profesionales que llevan más de seis años en la etapa mencionada.
Requerido su informe, mediante oficio N° 960, de 2009, el Ministerio de Salud manifiesta que la modificación de que se trata rige desde la época de su entrada en vigencia, careciendo dicha Secretaría de Estado de facultades interpretativas para postergar su aplicación o llenar un vacío respecto de aquellos profesionales que se encuentran en la situación que afecta a la peticionaria y que sólo el legislador pudo prever mediante la dictación de una disposición transitoria específica.
Al respecto, cabe señalar que el inciso primero del artículo 10 de la ley N° 19.664 -que establece normas especiales para profesionales funcionarios que indica de los servicios de salud-, previene, en lo que interesa, que los profesionales funcionarios que pertenezcan a la Etapa de Destinación y Formación, ingresados a través del proceso de selección establecido en el artículo 8°, gozarán de igualdad de oportunidades para acceder a los programas de perfeccionamiento o especialización que ofrezca el Servicio o el Ministerio de Salud.
A su turno, el N° 4, del artículo 5° de la ley N° 20.261 -publicada en el Diario Oficial de 19 de abril de 2008-, modificó el referido inciso primero del artículo 10, entre otros aspectos y en lo que interesa, agregando la siguiente oración: "Con todo, estos profesionales sólo podrán postular hasta en el sexto año de permanencia en dicha Etapa.".
Como puede apreciarse, la modificación introducida por la ley N° 20.261 al inciso primero del artículo 10 de la ley N° 19.664, tuvo por finalidad establecer una limitación en cuanto a la época en que los profesionales que indica, entre los cuales se encuentra la interesada, pueden acceder a los programas de perfeccionamiento o especialización que ofrezca el Servicio o el Ministerio de Salud, consistente en que dichas personas sólo podrán postular a ellos hasta el sexto año de permanencia en la Etapa de Destinación y Formación.
Por consiguiente, a partir de la vigencia de dicha modificación legal, esto es, el 19 de abril de 2008 -época de su publicación en el Diario Oficial-, sólo podrán participar en el proceso de postulación que esa preceptiva establece, los profesionales que, cumpliendo los demás requisitos legales, se encuentren hasta en sexto año de permanencia en la mencionada Etapa.
Ahora bien, en lo que respecta a la situación de la peticionaria, quien, como lo indica en su consulta, se encontraba en séptimo año del referido ciclo al momento en que comenzó a regir el límite de seis años para postular a los concursos de que se trata, cabe señalar que mal podría entenderse que tendría un derecho adquirido a concursar, el cual no podría ser afectado por una norma jurídica posterior, toda vez que en armonía con lo manifestado por la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control contenida en el dictamen N° 14.884, de 1998, en el sector público el derecho a gozar de un determinado beneficio se encuentra subordinado a la existencia de una ley vigente que lo instituya y, en la situación de la especie, que autorice expresamente su postulación.
Por consiguiente, y concordando con lo manifestado por el Ministerio de Salud, cabe señalar que la nueva exigencia para participar en el proceso de selección en comento, establecido por la norma legal en referencia, rige in actum, vale decir, desde su entrada en vigencia, de manera que con anterioridad a la modificación del régimen jurídico que se examina, los profesionales de la salud sólo tenían una mera expectativa a participar en el proceso de selección respectivo y no un derecho adquirido como alega la interesada.
Concuerda lo expuesto con lo señalado por el Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 16 de julio de 1982 (Rol N° 12), en la cual se recoge lo manifestado por la doctrina en el sentido que el funcionario público está afecto a un régimen estatutario de derecho público, que es preestablecido unilateral y objetivamente por el Estado, por lo que el legislador, a iniciativa del Presidente de la República, según sean las circunstancias generales del país, está facultado por la propia Constitución para modificarlo.
La conclusión anterior se encuentra, asimismo, acorde con la historia fidedigna de la citada ley N° 20.261, en la cual aparece que el propósito que se tuvo en vista con la modificación en estudio fue, precisamente, que los profesionales de la salud a que se refiere completen sus estudios de especialización y formación mediante el sistema de becas que establece, durante su desempeño en la Etapa de Destinación y Formación, lo que concuerda con el nuevo inciso segundo que dicho texto normativo agregó al artículo 6° de la referida ley N° 19.664, precepto según el cual el Director de cada Servicio de Salud podrá autorizar, excepcional y fundadamente, una prórroga de dos años de los contratos de los profesionales funcionarios que al noveno y último año de permanencia en la Etapa de Destinación y Formación aún se encuentren cumpliendo un programa de especialización. (Informe de la Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados, de fecha 17 de enero de 2008. Boletín N° 4.361-11 ).
Finalmente es del caso agregar, que cuando el legislador ha querido disponer un período de vacancia para la entrada en vigencia de un nuevo régimen jurídico, lo ha establecido de manera expresa, como ocurrió precisamente con el artículo primero transitorio de la citada ley N° 20.261, que prescribió que los artículos 1° y 2° -que establecen como requisito de ingreso a los cargos o empleos que señala, el rendir un examen único nacional de conocimientos de medicina-, entrarán en vigencia a contar del año siguiente a la fecha de publicación de esa ley en el Diario Oficial.
Atendido lo expuesto, no cabe sino concluir que a la peticionaria le resulta aplicable lo dispuesto en la ley N° 20.261 desde el momento de su entrada en vigencia y, por consiguiente, a partir de esa data, no puede postular a los programas de perfeccionamiento o especialización a que se refiere el artículo 10 de la ley N° 19.664, puesto que esa posibilidad sólo beneficia a los profesionales de la salud que se desempeñan hasta en el sexto año de la Etapa de Destinación y Formación respectiva, requisito que según indica, no cumple en la actualidad.
Fuentes legales.
ley 19664 art/8, ley 19664 art/10 inc/1, ley 20261 art/5 num/4 ley 20261 art/1 tran ,
Jurisprudencia.
Aplica dictamen 14884/98
Acción Dictamen Año
Aplica 014884N 1998