Recurso de protección acogido por Corte de Concepción.
Centro de Salud debe contar con interprete de lengua de señas para la debida atención de personas con discapacidad auditiva.
Hubo incumplimiento del estándar de actuación exigido por los tratados internacionales, la Constitución y las leyes, en las prestaciones médicas de la recurrente, al no adoptarse todas las medidas de accesibilidad y ajustes necesarios para garantizar su efectiva inclusión.
27 de marzo de 2023.
La Corte de Apelaciones de Concepción acogió el recurso de protección interpuesto por la Asociación de Personas Sordas de Chile, y una persona sordomuda en contra del Centro de Salud Familiar (CESFAM) Víctor Manuel Fernández, dependiente del Servicio de Salud de Concepción, y del Servicio Nacional de la Discapacidad (SENADIS).
La recurrente expuso que se atiende en el CESFAM Víctor Manuel Fernández, dónde recibe las prestaciones médicas de control de su embarazo.
Añade que, ninguna atención médica ha sido otorgada en formato accesible, en razón de su calidad de persona con discapacidad auditiva hablante natural de la lengua de señas, y persona de cultura sorda, lo que importa verse privada del acceso a la información médica relativa a su gestación, evaluación y controles.
Agrega que, en reiteradas ocasiones ha solicitado al establecimiento la intervención de un intérprete certificado en lengua de señas, para efectos de poder acceder, en igualdad de condiciones con las demás personas, a la información de sus consultas y controles, sin que la situación haya variado, salvo por su esfuerzo personal al solicitar favores a distintas personas más o menos conocedoras de la lengua de señas chilena, lo que si bien le ha servido para contar con mayor información, ha significado vulnerar su privacidad e intimidad.
Sostiene que dicho mecanismo paliativo sólo ha podido cubrir una parcialidad de las atenciones, puesto que no puede lograr un verdadero y debido acceso a la información en base a la caridad y favores; menos cargando el costo de dicha medida de accesibilidad.
Estima conculcados los derechos y garantías constitucionales establecidos en el artículo 19 numeral 1), toda vez que la incertidumbre y desconocimiento de su estado personal de salud y de su hijo por nacer, le provoca ansiedad, inseguridad, angustia en un proceso fisiológico y emocional de por sí muy exigente y estresante; numeral 2), ya que las usuarias oyentes del mismo servicio, al recibir toda la información de sus atenciones médicas en formato accesible en su lengua natural, devienen en un grupo privilegiado, siendo marginada con menor goce de su derechos; numeral 9), porque es cuestión esencial en la protección de la salud el acceder a la información y datos relativos a ella, tanto para su mero conocimiento, como para la ejecución de las pautas y directrices técnicas requeridas; y numeral 12), ya que no accede a la información en igualdad de condiciones con las demás personas, lo que es de vital interés para ella y su hijo en gestación.
Respecto del SENADIS, añade que la omisión ilegal y arbitraria consiste en no ejercer las facultades que le entrega la Ley N° 20.422 en su artículo 62°, inciso segundo, letra j), relativo a velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias relacionadas con la protección de los derechos de las personas con discapacidad, lo que incluye la atribución de denunciar los posibles incumplimientos ante los organismos o instancias jurisdiccionales respectivas, y ejercer acciones y hacerse parte en aquellas causas en que estén afectados los intereses de las personas con discapacidad, de conformidad a la ley.
En su informe, el servicio de Salud de Concepción, se refirió a la obligación de contar con un intérprete certificado, señalando que no basta con enunciar derechos de orden constitucional y/o de tratados internacionales, sino que debe atenderse al desarrollo legal de dichos derechos.
Añade que, en este caso, debe atenderse al artículo 5º de la Ley N° 20.845, que señala que “en su atención de salud, las personas tienen derecho a recibir un trato digno y respetuoso en todo momento y en cualquier circunstancia. En consecuencia, los prestadores deberán: a) Velar porque se utilice un lenguaje adecuado e inteligible durante la atención; cuidar que las personas que adolezcan de alguna discapacidad, no tengan dominio del idioma castellano o sólo lo tengan en forma parcial, puedan recibir la información necesaria y comprensible, por intermedio de un funcionario del establecimiento, si existiere, o con apoyo de un tercero que sea designado por la persona atendida”. Al respecto, agrega que no existe una obligación legal como pretende la recurrente, pues el uso de la expresión “si existiere” denota que no es una obligación.
Sin perjuicio de lo anterior, señala que, en virtud de la misma norma, los usuarios tienen la posibilidad de asistir con terceros que los asistan en la materia, no habiéndose prohibido dicha posibilidad.
Por su parte, el SENADIS en su informe precisó que no tiene facultad fiscalizadora, por ende, el conocimiento de incumplimientos de disposiciones legales y reglamentarias relacionadas con la protección de los derechos de las personas con discapacidad, así como de cualquier hecho que suponga discriminación en contra de estas últimas, no lo realiza de manera directa, sino que sólo mediante denuncias o reclamos de terceros.
Añade que, es obligación del Estado y de cada repartición pública, adoptar las medidas de accesibilidad y ajustes necesarios para garantizar la efectiva inclusión de las personas con discapacidad y el ejercicio de sus derechos en igualdad de condiciones con las demás personas, así como considerar la variable discapacidad como enfoque transversal de su gestión interna y externa, correspondiendo, por tanto, que el Servicio de Salud de Concepción y, específicamente el CESFAM Víctor Manuel Fernández, implementen dichas medidas para la debida atención de personas con discapacidad.
Por último, indica que pone a disposición de la recurrente el Programa Acceso a la Justicia, que brinda asesoría jurídica gratuita.
La Corte de Concepción acogió el recurso de protección.
El fallo, en primer término, precisa que, “la situación denunciada afecta a una mujer sorda y embarazada, o sea doblemente vulnerable en atención a su género y condición de discapacidad, amparada de un modo reforzado por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en especial por la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (CEDAW), y por la Convención Internacional sobre los derechos de las personas sordas)”.
Luego de referirse a ambas convenciones, señala que “El desarrollo legislativo de la convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, lo encontramos en la Ley N° 20.422, que establece normas sobre igualdad de oportunidades e inclusión social de personas con discapacidad”.
Agrega que el artículo 8º de la citada ley dispone que, “el Estado establecerá medidas contra la discriminación, las que consistirán en exigencias de accesibilidad, realización de ajustes necesarios y prevención de conductas de acoso. Por su parte el artículo 8 bis agrega que las instituciones públicas y privadas establecerán las condiciones para que las personas con discapacidad puedan acceder, concurrir y comparecer ante ellas con intérpretes de lengua de señas”.
Cita también el artículo 26 de la misma normativa, que establece que “la lengua de señas chilena es la lengua natural, originaria y patrimonio intangible de las personas sordas, así como también el elemento esencial de su cultura e identidad individual y colectiva.
El Estado reconoce su carácter de lengua oficial de las personas sordas, por ello reconoce y se obliga a promover, respetar y a hacer respetar los derechos culturales y lingüísticos de las personas sordas, asegurándoles el acceso a la salud y demás ámbitos de la vida en sociedad en lengua de señas”.
Por otro lado, se refiere a la Ley N° 20.584, que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud, cuyo artículo 2° dispone que “toda persona tiene derecho, cualquiera que sea el prestador que ejecute las acciones de promoción, protección y recuperación de su salud y de su rehabilitación, a que ellas sean dadas oportunamente y sin discriminación arbitraria, en las formas y condiciones que determinan la Constitución y las leyes”.
Al respecto, la Corte enfatiza que dicha norma establece que, “la atención que se proporcione a las personas con discapacidad deberá regirse por las normas que dicte el Ministerio de Salud, para asegurar que aquella sea oportuna y de igual calidad”.
Cita igualmente el artículo 5°, letra a), referido al deber de los prestadores de salud de velar porque se utilice un lenguaje adecuado e inteligible durante la atención; cuidar que las personas que adolezcan de alguna discapacidad, no tengan dominio del idioma castellano o sólo lo tengan en forma parcial, puedan recibir la información necesaria y comprensible, por intermedio de un funcionario del establecimiento, si existiere, o con apoyo de un tercero que sea designado por la persona atendida”.
Revisadas las normas anteriores, argumenta que, “conforme a dicho contexto fáctico y jurídico, es efectiva la denuncia de la recurrente en el sentido que el Servicio de Salud de Concepción, a través del CESFAM Víctor Manuel Fernández, no cumplió con el estándar de actuación exigido por los tratados internacionales de derechos humanos, la Constitución y las leyes, en la prestación del servicio de atención médica de la recurrente, mujer sorda y en gestación, al no adoptar todas las medidas de accesibilidad y ajustes necesarios para garantizar su efectiva inclusión y el ejercicio de sus derechos en igualdad de condiciones con las demás personas, traduciéndose en no asegurar la presencia o contacto virtual con un intérprete en lenguaje de señas chilena que permita la correcta información y entendimiento de los procedimientos y atenciones médicas, de modo de decidir informadamente, en los mismo términos que las personas que no presentan discapacidad, removiendo los obstáculos que permitan el efectivo ejercicio de todos sus derechos”.
Jurisprudencia.
Inclusión y desarrollo social.
Ley Nº21.545 que establece la promoción de la inclusión, la atención integral, y la protección de los derechos de las personas con trastorno del espectro autista en el ámbito social, de salud y educación, fue publicada en el Diario Oficial.
Conocida como “Ley TEA”, asegura el derecho a la igualdad de oportunidades y resguardo de la inclusión social de los niños, niñas, adolescentes y adultos del espectro autista. Además, se busca eliminar cualquier forma de discriminación.
13 de marzo de 2023.
Con fecha 10 de marzo de 2023, fue publicada en el Diario Oficial la Ley N° 21.545, cuyo objeto es asegurar el derecho a la igualdad de oportunidades y resguardar la inclusión social de los niños, niñas, adolescentes y adultos con trastorno del espectro autista (TEA), eliminando cualquier forma de discriminación, promover un abordaje integral de dichas personas en el ámbito social, de la salud y de la educación, y concientizar a la sociedad sobre esta temática.
El proyecto de ley fue iniciado por dos mociones refundidas, la primera de ellas, correspondiente al Boletín 14.549-35, de las diputadas y diputados Sandra Amar, María Nora Cuevas, Catalina Del Real, Carolina Marzán, Claudia Mix, Francesca Muñoz, Eduardo Durán, Luis Rocafull y Sergio Bobadilla, y la segunda, correspondiente al (Boletín 14.549-35), de las diputadas y diputados Karol Cariola, Maya Fernández, Ximena Ossandón, Sergio Gahona, Jorge Sabag y Renzo Trisotti.
En primer término, la iniciativa establece que se entenderá por personas con trastorno del espectro autista a aquellas que presentan una diferencia o diversidad en el neurodesarrollo típico, que se manifiesta en dificultades significativas en la iniciación, reciprocidad y mantención de la interacción y comunicación social al interactuar con los diferentes entornos, así como también en conductas o intereses restrictivos o repetitivos, y que deberá contar con un diagnóstico.
Al respecto, agrega que dichas características constituyen algún grado de discapacidad cuando generan un impacto funcional significativo en la persona a nivel familiar, social, educativo, ocupacional o de otras áreas y que, al interactuar con diversas barreras presentes en el entorno, impide o restringe la participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás personas.
La iniciativa también reconoce a las personas cuidadoras de una persona con TEA, estableciendo que son aquellas que proporcionan asistencia o cuidado en los términos previstos por la Ley N° 20.584, que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud.
Por otro lado, la ley establece los principios a los que deberá sujetarse su cumplimiento, siendo éstos el trato digno, autonomía progresiva, perspectiva de género, intersectorialidad, participación y diálogo social, detección temprana y seguimiento continuo, y neurodiversidad.
A fin de asegurar el desarrollo personal, la vida independiente, autonomía e igualdad de oportunidades de las personas con TEA, establece el deber del Estado de adoptar las medidas necesarias para prevenir y sancionar la violencia, el abuso y la discriminación en contra de estas personas, para lo cual deberá impulsar la investigación científica sobre esta condición y realizar campañas de concientización.
En tal sentido, la ley dispone que, toda persona con TEA afectada por una acción u omisión que importe discriminación arbitraria, podrá interponer la acción prevista en el Artículo 3° de la Ley N° 20.609, que establece medidas contra la discriminación.
En el ámbito de Salud, establece el derecho de estas personas a una atención de salud pertinente a sus necesidades, desde una perspectiva de derechos humanos. Para esto, el Ministerio de Salud deberá desarrollar y promover el acceso a tamizaje o detección de señales de alerta de trastorno del espectro autista dentro de las prestaciones de salud de niños, niñas y adolescentes, incluidas en el Plan de Salud Familiar.
Además, el Estado debe promover el acceso a atenciones de salud específicas de acuerdo con las necesidades, de manera oportuna, interdisciplinaria y durante todo el curso de vida.
A estas atenciones podrán acceder tanto las personas en proceso de confirmación diagnóstica de trastorno del espectro autista como aquellas debidamente diagnosticadas.
Asimismo, la ley dispone que el personal de salud deberá informar a la persona con TEA y, según corresponda, a su cuidador, de su derecho a solicitar voluntariamente la calificación y certificación de discapacidad, en los términos dispuestos en la Ley N° 20.422, que establece normas sobre igualdad de oportunidades e inclusión social de personas con discapacidad, y sus respectivos reglamentos.
En el ámbito educativo, establece el deber del Estado de asegurar a todos los niños, niñas, adolescentes y personas adultas una educación inclusiva de calidad y promover que se generen las condiciones necesarias para el acceso, participación, permanencia y progreso de los y las estudiantes, según sea su interés superior.
Los establecimientos educacionales deberán efectuar los ajustes necesarios en sus reglamentos y procedimientos internos, que consideren la diversidad de sus estudiantes y permitan el abordaje de desregulaciones emocionales y conductuales conforme a lo establecido en los Artículos 3° y 4° de La ley General de Educación.
Por su parte, el Ministerio de Educación deberá desarrollar acciones formativas destinadas a profesionales y asistentes de la educación, que les permitan adquirir herramientas para apoyar a las personas con trastorno del espectro autista, que faciliten su inclusión y el acompañamiento en la trayectoria educativa.
En la ejecución de estas acciones, dicha cartera deberá incluir todos los niveles y modalidades educativas, y considerará especialmente las condiciones particulares de los establecimientos rurales y la modalidad de educación de personas jóvenes y adultas.
Por otro lado, la iniciativa establece que los establecimientos educacionales deberán proveer espacios educativos inclusivos, sin violencia y sin discriminación para las personas con TEA, y garantizarán la ejecución de las medidas para la adecuada formación de sus funcionarios, profesionales, técnicos y auxiliares, para la debida protección de la integridad física y psíquica de aquellas personas.
En el ámbito judicial, establece que en los procedimientos judiciales se deberá velar por el debido trato de las personas con TEA, las que deberán ser escuchadas e informadas mediante un lenguaje claro y de fácil entendimiento. De igual modo, en establecimientos de salud, educacionales, bancarios y en todos aquellos que sean de amplia concurrencia se deberá contar con carteles u otros formatos de comunicación en los cuales se señale que las personas con TEA deben recibir un trato digno y respetuoso en todo momento y en cualquier circunstancia.
En el ámbito laboral, faculta a los trabajadores dependientes regidos por el Código del Trabajo, a aquellos regidos por la ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo y por la Ley N° 18.883, que aprueba Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, que sean padres, madres o tutores legales de menores de edad debidamente diagnosticados con trastorno del espectro autista, para acudir a emergencias respecto a su integridad en los establecimientos educacionales en los cuales cursen su enseñanza parvularia, básica o media.
El tiempo que estos trabajadores destinen a la atención de estas emergencias será considerado como trabajado para todos los efectos legales
Jurisprudencia.